Segundo Orlando Gomes83:
Entre a propriedade e a posse há uma correlação extensiva. Os limites da possibilidade para a propriedade são os da posse;
posse e propriedade são relações perfeitamente paralelas.
Portanto, onde não se concebe a propriedade, seja porque a coisa é inapropriável, seja porque a pessoa não tem a capacidade para ser sujeito desse direito, não é admissível a posse. Mas, onde a propriedade é possível, a posse também o é.
Diante do exposto, verifica-se, então, a necessidade de compreender as distinções entre a posse e a propriedade, para que se possa realmente analisar a Teoria de Ihering.
Necessário que se entenda que a posse e a propriedade são coisas distintas, porém confundem-se, pois em geral o possuidor de uma coisa é ao mesmo tempo o seu proprietário. Ressalta-se que a posse é o poder de fato e a propriedade o poder de direito sobre a coisa.
Esclarece ainda Ihering que a posse é indispensável ao proprietário para a utilização econômica de sua propriedade, bem como, resulta deste que a noção de propriedade contenha, necessariamente, o direito do proprietário na posse.
Verifica-se, ainda, que o direito do proprietário na posse não poderia existir se o proprietário não estivesse protegido contra a privação injusta da posse. A proteção jurídica contra todos os atos injustos à posse do proprietário, os quais consistem na privação ou na pertubação desta última, forma um postulado absoluto da organização da propriedade.
Explana, ainda, Ihering que o direito de reclamar a restituição da posse contra terceiros, o Direito romano o estendeu mais tarde a
83 DAILBERT, Jefferson. Direito das coisas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.57.
outros direitos. Tem estendido a reivindicatio a outras pessoas distintas do proprietário84:
A importância da posse consiste em ser o conteúdo do jus possidendi. A posse é o conteúdo ou o objeto de um direito. Se não tivesse outra importância, do ponto de vista do Direito, andar a pé ou ir de carro, beber água, prestar serviços, poderiam ser objeto de um direito. Em tal conceito, uma definição de posse não seria para o jurista mais necessária do que a de todos esses outros atos; mas desde logo pode assegurar-se que a coisa não é tão fácil nem tão simples como parece. A posse, com efeito, deve ser considerada desses outros dois pontos de vista. Em primeiro lugar, é a condição do nascimento de certos direitos, e em segundo, concede por si mesma a proteção possesória (jus possessionis por opção ao jus possidendi); é, portanto, a base de um direito.85
Ihering acredita que para utilizar economicamente a coisa que lhe pertence, o proprietário deve ter a posse, assim, ele frisa a necessidade que o proprietário tem de exercer a posse, dizendo que a propriedade sem a posse seria um tesouro sem a chave para abri-lo, uma árvore frutífera sem a escada para colher os frutos86.
Pensa, então, que a utilização econômica da propriedade é exercida de duas maneiras a primeira chama-se de imediata ou real, e a segunda de mediada ou jurídica, ou seja, no primeiro caso a utilização é feita por si mesmo e na segunda cedendo-a a outrem.
Esclarece Ihering [...] que, embora a propriedade seja independente da posse, dado que o proprietário conversa o seu direito, mesmo depois de haver perdido a esta, não pode adquiri- la sem se imitir na posse. Ela é, assim, uma condição indispensável para se chegar à propriedade, embora não seja suficiente. Apresenta-se, por conseqüência, como um ponto de
84 JHERING, Rudolf von. Teoria simplificada da posse. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. 1ª ed. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 13.
85 JHERING, Rudolf von. Teoria simplificada da posse. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. 1ª ed. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 15.
86 GOMES, Orlando. Direitos reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 34.
transição momentânea para a propriedade; uma condição para o nascimento desse direito. Se não tomo posse de uma coisa, não me torno proprietário. Por outro lado, a posse serve como fundamento de um direito, porque o possuidor tem o direito de se prevalecer dela até que alguém venha tomá-la apresentando-se com melhor direito. Daí a proteção especial de que desfruta.87
Depois de tecer as considerações preliminares, Ihering se insurge contra as ideias de Savigny, pois ele retira o animus, característica da Teoria Subjetiva que difere a posse e a detenção. Não nega, contudo, que para a caracterização da posse há de existir o elemento intencional.
Sem o animus da permanência, a simples apreensão se resumiria num contato físico, apenas, da pessoa com a coisa, sem outras consequências. Todavia, não se exige que essa intenção seja uma manifestação autônoma, a exprimir isoladamente a vontade de apropriar-se da coisa como sua.
Essa intenção, essa vontade, é inerente ao simples fato de reter a coisa88.
Verifica-se, então, que para Ihering só não prescindia na posse do corpus, visto que o animus estava naquele incluído. Assim, o que se deveria extrair do corpus é que o possuidor comportava-se em relação à coisa, como se comportaria ao proprietário; não precisava ter o ânimo de senhor e podia até reconhecer o domínio alheio89.
Sendo pensamento de Ruy Barbosa:
É um dos erros mais pejados de consequências e mais fatais, que se têm cometido na teoria possessória, o haver-se estribado a sustentação da posse e, com ela, a posse mesma na concepção da segurança mecânica, do poder físico. A segurança da posse
87 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 34.
88 LEVENHAGEN, Antônio José de Sousa. Posse, possessória e usucapião. 3 ed. São Paulo:
Atlas, 1982, p. 16/17.
89 NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Posse e propriedade. 3 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003, p. 13.
descansa essencialmente na proteção jurídica outorgada à relação de direito do homem sobre a coisa90.
Destarte, para Ihering possuidores também eram os comodatários, locatários, porque procediam como os proprietários procedem, utilizando e conservando a coisa, sem se terem como donos. Dessa forma, pode ser possuidor quem é proprietário como pode, identicamente, sê-lo quem não o for, como na hipótese de usufrutuário, de enfiteuta91.
Assim sendo, o entendimento de Silvio Rodrigues:
Posse não significa apenas a detenção da coisa; ela se revela na maneira como proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica, pois o animus nada mais é do que o propósito de servir-se da coisa como proprietário92.
Nota-se, então, que o objetivismo da teoria de Ihering, ou seja, a dispensa da intenção de dono na sua configuração permite caracterizar como relação possessória o estado do fato do locador em relação à coisa locada, do depositário em relação à coisa depositada, do comodatário em relação à coisa comodada, do credor pignoratício em relação à coisa apenhada etc.
E isto não é mera abstração. Verdadeiramente dotado de efeitos práticos, permitirá a qualquer deles defender-se por via das ações possessórias ou interditos, não apenas contra os terceiros que tragam turbação, mas até mesmo contra o proprietário da coisa, que eventualmente moleste aquele que a utilize93.
Verifica-se, então, que a posse é a exteriorização da propriedade, ou seja, a posse é a visibilidade da propriedade, assim, só há posse onde houver propriedade. Já foi dito que o proprietário precisa utilizar-se
90 BARBOSA, Ruy. Posse de direitos pessoais. Teoria simplificada da posse. Edição cuidada por Alcides Tomasetti Jr. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 44-45.
91 NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Posse e propriedade. 3 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003, p. 13.
92 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 18.
93 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
16/17.
economicamente da propriedade, seja por si, seja por outrem a quem defere o poder de fato. É importante, portanto, é o uso econômico, a forma econômica de sua relação exterior com a pessoa94.
O seu ponto de vista pode ser resumido na seguinte sentença: só há posse onde pode haver propriedade. O que importa é o seu uso econômico, a destinação das coisas, a forma econômica de sua relação exterior com a pessoa. Dessa forma, algumas coisas comportam o poder físico porque podem ser guardadas e definidas. Outras, porém, não o admitem, porque são livres e abertas. No entanto, umas e outras podem ser possuídas.
Segue-se que o chamado corpus, no sentido de poder material da pessoa sobre a coisa, é insuficiente, porque não abrange todas as relações possessórias, mas, somente, as que incidem em bens que devem ser guardados. Adotando-se o critério da destinação econômica, será fácil reconhecer a existência da posse, mesmo sem ter a menor ideia de sua noção jurídica.
Ihering empresta grande valor à possibilidade do imediato reconhecimento da posse95:
Suponhamos dois objetos que se acham reunidos no mesmo lugar, uns pássaros seguros por um laço num bosque, ou, num solar em construção, os materiais, e ao lado uma cigarreira com cigarros; o mais ignorante dos homens sabe que será culpado de um furto se tirar os pássaros ou alguns materiais, mas nada tem a temer se tirar os cigarros; qual a razão desse modo diferente de proceder? Com relação à cigarreira, cada qual dirá: perdeu-se;
deu-se isso contra a vontade do proprietário, e tornar-se a pô-lo em relação com a coisa, dizendo-se-lhe que foi encontrada; com relação aos pássaros e aos materiais, sabe-se que a posição em que se acham tem sua causa em uma disposição tomada pelo proprietário; estas coisas não poderão ser encontradas, porque não estão perdidas: seriam roubadas. „Afirmando-se que a cigarreira se perdeu, diz-se: a relação normal do proprietário com a coisa está perturbada; há, portanto, uma situação anormal‟.
Quanto aos pássaros e materiais, a situação é normal. Vê-se,
94 DAILBERT, Jefferson. Direito das coisas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 37.
95 GOMES, Orlando. Direitos reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 36.
assim, que qualquer pessoa é capaz de reconhecer a posse pela destinação econômica da coisa. Sua existência se atesta por sinais exteriores. Ela torna visível a propriedade”.96
Assim sendo, a posse se revela numa relação de fato da pessoa com a coisa, tal como a impões a fim de utilização desta sob o ponto de vista econômico. Esta relação varia segundo as coisas. Vê-se, então, que a posse é o exercício de um poder sobre a coisa correspondente ao da propriedade ou de direito real. Não se reclama a presença de elemento interno, distintamente quanto ao elemento externo. Ele já integra o poder de utilização econômica da coisa97.
Em síntese, a posse, segundo Ihering, é a exteriorização do domínio, ou seja, a relação exterior intencional, existente, normalmente, entre o proprietário e sua coisa. Então, para que exista a posse basta o corpus, o animus está ínsito no poder de fato exercido sobre a coisa; o que importa é a destinação econômica do bem.
Dessa forma, a doutrina objetiva admite tranquilamente a posse por outrem, já que não existe a intenção de dono para que alguém seja possuidor. Permite, assim, o desdobramento da relação possessória como um processo normal, que resulta da diversidade de formas da utilização econômica das coisas. Consagra a divisão da posse em direta e indireta, admitindo a posse dupla, que se objetiva com tríplice finalidade: a de gozo, a de garantia e a de administração98.
As ideias de Ihering tiveram larga repercussão na Alemanha, influindo decisivamente na construção legislativa da posse. O Código Alemão foi o primeiro a regular a posse sem caracterizá-la à base do elemento subjetivo.
Entretanto, este não aderiu integralmente à doutrina objetiva de Ihering, pois se
96 GOMES, Orlando. Direitos reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 36.
97 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 25.
98 GOMES, Orlando. Direitos reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 37.
orientou segundo o seu pensamento, sistematizando, sob a inspiração de sua crítica à doutrina subjetiva99.
O Código alemão orientou-se segundo o seu pensamento, sistematizando, sob a inspiração de sua crítica à doutrina de Savigny, normas reguladoras da posse que pressupõem a sua conceituação em termos objetivos.
Sob essa influência, é que os Códigos Civis atualmente vigentes, na maioria dos países, seguiram a teoria objetiva inspirada em Ihering.
A Suíça, a China, o México e o Peru seguiram, com pequenas modificações, a orientação do Código Civil da Alemanha. Já Código Civil da Itália de 1942 não se deixou levar por essa nova corrente, conservando a conceituação clássica da posse, ou seja, a teoria de Savigny, exceto no que se refere à distinção entre a posse e a detenção, no que segue a teoria de Ihering.
No Código Civil brasileiro de 1916 preponderavam as ideias de Ihering, como se visualizava no art. 486, que dizia: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou à propriedade”. Da mesma forma, o atual Código, no art.
1196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”100.
Sendo assim, o Código Civil brasileiro foi um dos primeiros a aceitar os princípios da doutrina objetiva. “O autor do Projeto confessa a sua filiação doutrinária ao pensamento de Ihering e proclama a precedência de nossa legislação na consagração da teoria de Ihering”101.
Verifica-se, ainda, que apesar do depoimento anteriormente exposto a pátria legislação não adotou a pureza original da teoria objetiva.
Embora esse sistema não se concilie com a doutrina subjetiva, foram feitas a esta algumas concessões, de sorte que a fidelidade ao objetivismo não foi absoluta.
99 GOMES, Orlando. Direitos reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 38.
100 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 26.
101 GOMES, Orlando. Direitos reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 39.
Assim, o Código Civil brasileiro nem sempre se mostra coerente, pois às vezes em um capítulo adota um sistema, do qual se distancia em outro. Mesmo assim, o Código inovou, mas a assimilação das inovações pela doutrina e pelos tribunais deu-se, com maior facilidade, precisamente pela falta de uma construção sistemática que se levantasse sobre um conjunto ordenado de preceitos legais.
Assim, o valor teórico do sistema objetivo sem dúvida se inspira em razões de ordem social, suficientemente ponderosas para justificar a aceitação de suas consequências práticas, sendo esta teoria a de aplicação mais abrangente nos Códigos Civis.
Destarte, sobre Ihering, explana Ruy Barbosa:
Extraordinária é a extensão [...] que a posse dos direitos tem recebido no desenvolvimento do direito moderno. Precedeu-o, neste caminho, o direito canônico e a praxe das justiças eclesiásticas, que reconheceram posse a todas as regalias, dignidades, funções, benefícios e dízimos da Igreja102.
Estudou-se nesse capítulo as teorias possessórias tradicionais, e, no seguinte, estudar-se-á as teorias agregadas a posse, bem como, a aplicação na prática de todas, utilizando-se de jurisprudências.
102 BARBOSA, Ruy. Posse de direitos pessoais. Teoria simplificada da posse. Edição cuidada por Alcides Tomasetti Jr. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 31.
TEORIAS AGREGADAS
3.1 FUNÇÃO SOCIAL
Em meados do século XX, Antonio Hernandez Gil apresentou seu estudo sobre a posse, a qual acredita que fosse vista como um inegável fenômeno social. Em 1969, publicou sua obra La función social de la posesión, na qual acusa a importância de seus ensinamentos na busca de uma compreensão contemporânea do fenômeno possessório103.
Ele acreditava que os fatos estão mais evidentes na posse que em outros direitos existentes, e isso somente vem salientar o estreito liame entre o aludido instituto e os interesses da coletividade. Nas palavras do autor, “la regulación posesoria está muy ligada a la realidad social en un grado superior a la de los demás derechos [...]. A nuestro juicio, la posesión es La institución jurídica de mayor densidad social”104.
Pensava que o reconhecimento de uma importância singular a posse conduz a um pensamento destinado a sua emancipação de outro instituto, a propriedade. Dessa forma, Hernandez Gil se opõe aos fundamentos das teorias de Savigny e Ihering.
Não é difícil visualizar o que seria a primeira discórdia levantada por Hernandez Gil, qual seja, a acepção de Ihering que a posse é a aparência da propriedade e, de outra parte, também denuncia Savigny por ter atrelado sua doutrina possessória à propriedade o que já não se mostra tão
103 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
104 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 52.
aparente, porquanto, nessa concepção se reconhece certa autonomia à posse, isto é, não se afirma que esta é uma exterioridade de outro direito. Contudo, Hernandez Gil aponta que o pensamento dos juristas alemães, malgrado seguirem caminhos diversos, padecem da mesma insuficiência105.
Sobre a teoria subjetiva Hernandez Gil aduz que “para discernir cuándo existe uma relación posesoria – y no mera tenencia – es indispensable querer ser propietario. La propiedad opera en un plano psicológico a modo de actitud o inclinación individual”106. Verifica-se, então, Savigny recorre à propriedade para demonstrar a existência de relação possessória.
De outra forma, Jhering não acredita na necessidade de um elemento volitivo, a intenção de querer ser proprietário, mas a ligação de seu pensamento com a propriedade é, notadamente, mais evidente, pois apresenta esse direito como “la ratio de las normas protectoras. La propiedad está siempre en la base. Y se manifiesta, bien en profundidad, como título, o bien en la superficie, como posesión”107.
Necessário, assim, trazer a citação de Hernandez Gil108 sobre sua análise sobre as teorias objetiva e subjetiva.
La propiedad es, por ello, el punto de contacto entre ambas teorías. Aunque se presenten como antagónicas, hay entre las mismas una conexión. Sin embargo, la conexión no quiere decir coincidencia porque las funciones asignadas al mismo concepto son divergentes. Savigny acude a la propiedad como guía para el descubrimiento de los poseedores; la sitúa en el supuesto descriptivo de la norma para verla reencarnada en el portador del animus. Jhering hace descansar sobre ella todo el régimen jurídico posesorio. No inquiere, ciertamente, el factor dominical, pero lo da pose supuesto. [...] Por eso las dos teorías […]
105 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
106 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 72.
107 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 72.
108 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 72.
adolecen de la misma quiebra: la necesidad de La propiedad para entender la posesión cuando esta es una institución socialmente primaria, antepuesta109.
Ao discorrer sobre a função social da posse, Hernandez Gil volta a criticar a posição em que é colocada a posse em relação à propriedade e, para tanto, argumenta que aquele instituto precede este último e representa uma necessidade básica de apropriação110.
Em suas palavras:
El fenómeno humano y social del uso y la utilización de las cosas es anterior a la institucionalización que representa la propiedad privada. Podría no ser todavía ese uso primario e inevitable lo que llamamos posesión. Sin embargo, está más cerca de ella que la propiedad. Mientras la propiedad privada viene determinada por […] considerable número de factores de La estructura socioeconómica y política que la hacen variable en su contenido, en la posesión hay lo que he llamado en otras ocasiones una densidad social primaria presente en cualquier sistema de convivencia.111
Acredita-se, então, que o pensamento de Hernandez Gil age como uma nota de tensão clamando por outra que lhe proporcione um adequado
109 Tradução feita pela autora deste estudo: A propriedade é, portanto, o ponto de contacto entre as duas teorias. Embora apresentado como antagônicas, há uma conexão entre elas.
No entanto, a conexão não significa coincidência, porque funções atribuídas ao mesmo conceito, são divergentes. Savigny vai para a propriedade como um guia para a descoberta de seus detentores, os lugares de descrição do curso da regra para ver reencarnou na transportadora animus. Jhering faz todo o resto sobre a migração legal posse. Pede não, na verdade, o fator de domingo, mas dá posse é claro. [...] Assim, as duas teorias [...] sofrem com a mesma falência:
a necessidade de compreender propriedade quando se trata de uma instituição social fundamental, que o precede.
110 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
111 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 38-39.
Tradução feita pela autora deste estudo: O fenômeno humano e social do uso e aproveitamento da matéria é antes a institucionalização da propriedade privada representa. Não podia ser inevitável que o uso principal que chamamos de posse. No entanto, está mais próximo da propriedade. Enquanto a propriedade privada é determinada pelo número substancial [...] de fatores, estrutura socioeconômica e política que torna variável no conteúdo, na posse é o que eu tenho chamado em outras ocasiões, um presente de densidade social principal em qualquer sistema vivo.