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Do princípio da proporcionalidade-razoabilidade

No documento UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - Univali (páginas 134-151)

3.4 Princípios

3.4.6 Do princípio da proporcionalidade-razoabilidade

395 Letra de Joaquim Osório Duque Estrada; música de Francisco Manuel da Silva; fulgura, insistentemente, a auréola do princípio da igualdade no hino nacional. Alardeia-se um fragmento de extrema valia a inspirar a conduta do Estado e dos cidadãos: ―E o sol da liberdade, em raios fúlgidos, Brilhou no céu da pátria nesse instante. Se o penhor dessa igualdade, conseguimos conquistar com braço forte, em teu seio, ó liberdade, desafia o nosso peito a própria morte‖. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Hino nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/cons tituicao/hino.htm>. Acesso em: 19 ago. 2013.

396 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2000, p. 87-88.

Carraza397, em notas sobre o princípio da proporcionalidade, identifica-o com o princípio da razoabilidade, nestas linhas:

Dentre os limites constitucionais para a criação ou o aumento de tributos merece destaque o princípio da proporcionalidade, também conhecido como princípio da razoabilidade ou da proibição de excesso (Übermassverbot). Começamos por dizer que este princípio encerra – parafraseando Robert Alexi – um comando de otimização, que impede que o Estado restrinja a liberdade das pessoas, a menos que isso se revele imprescindível à produção dos interesses públicos.

Prossegue Carraza398 sobre a rejeição aos excessos da Fiscalização:

No campo tributário, o princípio da proporcionalidade impõe que se busque a melhor maneira de exigir o cumprimento dos deveres tributários, sem acarretar ônus excessivos para os contribuintes nem lanhar, além do estritamente necessário, valores consagrados na Carta Constitucional. Portanto, as medidas adotadas pelo Poder Público para a prossecução dos objetivos fazendários devem ser apropriados (...) por mais respeitáveis que sejam os interesses fazendários a tutelar, não chegam ao ponto de sobrepor-se ao direito fundamental que elas têm de se conduzirem com liberdade e dignidade.

Barroso399também se inclina pela fungibilidade dos institutos principiológicos razoabilidade-proporcionalidade400, nesta medida:

O princípio da razoabilidade-proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungível, não está expresso na Constituição, mas tem seu fundamento nas ideias de devido processo legal e na de justiça. Trata-se de um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto (...).

397 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 2002, p. 560-561.

398 Id. Ibid., p. 560-561.

399 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4 ed. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 328-329.

400 A Constituição do Estado do Maranhão, publicada em 5 de outubro de 1989, adota de forma explícita o princípio da razoabilidade: ―Art. 19. A Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade e eficiência (...)‖. BRASIL. Assembleia Legislativa. Constituição do Estado do Maranhão de 1989. Disponível em: <http://www2.senado.

leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/70443/CE_Maranhao.pdf?sequence=15>. Acesso em: 18 nov. 2013.

Em síntese, acentua Barroso401, a presença do princípio da razoabilidade- proporcionalidade justifica-se para coibir casos em que: ―a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso(...)‖.

Exemplo conveniente a ser registrado na área do ICMS-Importação ocorreu com a edição da Resolução do Senado Federal n.º 13/2012402, que em seu art. 1.º, § 3.º, autoriza o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) a baixar normas instrumentais para definição dos critérios e procedimentos relativos ao processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).

Firmou-se então o Ajuste Sinief 19403, de 7 de novembro de 2012, em que na cláusula sétima exigia a informação na Nota Fiscal eletrônica - NF-e: i) o valor da parcela importada do exterior, no caso de produto sujeito à industrialização doméstica; ii) o valor da importação, no caso de não industrialização doméstica.

Em síntese, a norma prevista no Ajuste Sinief 19/12 desejava que os importadores e indústrias declarassem na NF-e o valor dos produtos e das matérias- primas (insumos), o que os obrigaria a exibir ao público consumidor (e à concorrência) o preço praticado na origem do ciclo empresarial-industrial, o que de longe se constituiria em afronta ao princípio da proporcionalidade, dentre outros citados adiante.

A exigência é absurda, principalmente no caso de bens e mercadorias que não forem submetidos ao processo de industrialização nos estados. Há outras formas de obtenção da informação sem que as empresas tenham que revelar as fontes (fornecedor e preço) de bens e mercadorias aos consumidores e concorrentes.

O Confaz por meio do Convênio ICMS 38/2013, em substituição ao Ajuste Sinief 19/2012404, limitou a informação à Ficha de Conteúdo de Importação (FCI) a

401 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2013, p. 329.

402 BRASIL. Ministério da Fazenda. Resolução do Senado Federal 13/2012. Disponível em:

<http://www1.fazenda.gov.br/confaz/frameset.asp?pagina=confaz/diversos/ResolucaoSenado/Resoluc aoSenado.asp>. Acesso em: 18 nov. 2013.

403 BRASIL. Confaz. Ajuste Sinief 19, de 7 de novembro de 2012. Disponível em: <https://www1.

fazenda.gov.br/confaz/>. Acesso em: 18 nov. 2013.

404 Ajuste Sinief 9/2013 revogou o Ajuste Sinief 19/2012. BRASIL. Confaz. Ajuste Sinief 9, de 22 de março de 2013. BRASIL. Ministério da Fazenda. Ajuste Sinief 9/2013. Disponível em: <https://www1.

fazenda.gov.br/confaz/>. Acesso em: 18 nov. 2013.

ser encaminhada ao Fisco, que por dever de sigilo fiscal (art. 198 da Lei n.º 5.172/

1966405) deverá adotar medidas protecionistas em relação a essas informações.

Por outro lado, a CFRB/1988, art. 1.º, IV, segunda parte406, considera como fundamento imperativo a livre iniciativa. O art. 170, IV, e o seu parágrafo único, da CF/1988, complementam o fundamento da livre iniciativa ao elevar à categoria de princípio a livre concorrência e o exercício da atividade econômica.

José Afonso da Silva407 evidencia a importância dos princípios da ordem econômica408:

A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa de contrato. Consta no art. 170, como um dos esteios da ordem econômica, assim como o de seu parágrafo único (...). É certamente o princípio básico do liberalismo econômico (...). A livre concorrência (...) é uma manifestação da liberdade de iniciativa.

A norma jurídica que institui tributo ou concede benefício fiscal e financeiro não prescinde de requisitos formais e materiais. A política de incentivos fiscais e financeiros irregulares nas importações do exterior revela total dissonância com as normas constitucionais, mormente a afronta aos princípios descritos neste capítulo.

O Confaz deve passar por uma reformulação para abrigar matérias federativas, não apenas a concessão de benefícios fiscais, e maior participação da União, porventura o espírito solidário federativo ainda não se tenha esquecido completamente. Em que pese o ideal de justiça social, que avalizaria a índole dos estados na ―guerra dos portos‖, animar o espírito dos estados, toda norma jurídica deve, necessariamente, observar o preceito estabelecido pela CF de 1988.

405 BRASIL. Presidência da República. Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 4 ago. 2013.

406 BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.

planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 19 jul. 2013.

407 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 2001, p. 769,773.

408 Eros Grau, em referência à ordem econômica, aduz que: ―(...) Livre iniciativa é termo de conceito extremamente amplo. Não obstante, a inserção da expressão no art. 170, caput, tem conduzido à conclusão, restrita, de que toda a livre iniciativa se esgota na liberdade econômica ou de iniciativa econômica. Dela – da livre iniciativa – se deve dizer, inicialmente, que expressa desdobramento da liberdade. (...) não se pode entender como livre aquele que nem ao menos sabe de sua possibilidade de reivindicar alternativas de conduta e de comportamento – aí a sensibilidade; e não se pode chamar livre, também, aquele ao qual tal acesso é sonegado – aí a acessibilidade‖. GRAUS, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 198- 199.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente dissertação inicia pesquisa na área do ICMS-Importação na SEFAZ-MA. Constatada a inexistência de acervo didático intra muros da SEFAZ-MA, buscou-se na doutrina e na jurisprudência o suporte necessário para a construção da obra. Ainda, a pesquisa concentrou-se nos processos administrativos e judiciais que tratassem do ICMS-Importação.

Em aspectos gerais, a pesquisa mostrou-se no decorrer do tempo bastante exaustiva, uma vez que o estudo mereceu significativa ampliação por entender-se relevante recorrer às origens do federalismo brasileiro e da tributação sobre o consumo, além da análise da norma jurídica.

Firme no intuito de dar uma resposta à formulação do problema – a ineficiência da arrecadação no ICMS-Importação –, e revelar os fatores que contribuem para essa situação, bem como ir ao encontro do objetivo central da obra – contribuir para a eficiência da arrecadação do ICMS –, planificou-se a dissertação em três capítulos que obedeceram à seguinte disposição:

No Capítulo 1, a pesquisa concentrou-se nos principais elementos constitutivos do federalismo brasileiro, do sistema tributário nacional e da influência dos tratados internacionais que concedem incentivos fiscais na importação envolvendo o ICMS, além de breve análise dos tipos de importação.

Constatou-se aqui a não observância do princípio da coordenação dos entes da Federação, em que ações não coordenadas, de cunho político-econômico- financeiro, provocaram fissuras no sistema federativo brasileiro, movendo as unidades da Federação, individualmente, na busca de soluções para o desenvolvimento dos seus respectivos territórios, principalmente no que diz respeito ao ICMS-Importação e aos incentivos fiscais.

No Capítulo 2, analisou-se a estrutura da tributação do consumo desde a sua gênese até a configuração atual do ICMS, na forma esculpida pelo legislador de 1988 (e alterações). Prosseguiu-se na descoberta dos principais assuntos evidenciados da leitura e da interpretação dos processos administrativos e judiciais no tocante ao tema (benefícios fiscais irregulares afetando a arrecadação maranhense).

Observou-se que a hipótese inicial formulada para a pesquisa restou incontestável, qual seja: a ineficiência da arrecadação devido à política de incentivos

fiscais irregulares na importação e à ausência de meios administrativos para melhor acompanhamento das operações de importação pela SEFAZ-MA. Pode-se registrar ainda a falta de recursos federais e estaduais a fim de melhorar a infraestrutura e o modal de transportes no Porto do Itaqui, conquanto se tenha relatado um aporte de recursos significativos em 2012.

Também, observou-se a forma como benefícios e incentivos fiscais e financeiros vêm sendo concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal. Ainda, aspectos jurídicos da atividade portuária, em relevo o Porto do Itaqui.

No Capítulo 3, abordaram-se elementos conceituais da norma jurídica e de incentivos fiscais (legitimidade, validade da norma, princípios). Apontam-se como limites da norma jurídica: a obediência a regras e princípios que devem ser preservados na elaboração do texto normativo e na obtenção da norma jurídica.

Destacaram-se alguns princípios importantes a serem observados na feitura da legislação tributária (principal ou acessória), seja para instituir o tributo, seja para desonerá-lo (benefícios e incentivos fiscais e financeiros) do ICMS-Importação.

Em todo o texto, sempre que necessário, ainda que circunstancialmente, houve o chamamento para assuntos considerados úteis para a harmonia do trabalho: a origem do tributo, o ideal de justiça reclamado na norma refratária de incentivos fiscais e aspectos logísticos do porto.

Percebe-se, ao final da obra, que o resultado da pesquisa nos processos administrativos e judiciais apontou a resistência do importador em recolher o ICMS- Importação: concentra-se na busca favorável de incentivos fiscais proporcionados pelo Estado do Espírito Santo (FUNDAP). E, quantitativamente, em valores expressivos.

Como descrito anteriormente ficou comprovada a hipótese de ineficiência na arrecadação do ICMS-Importação, bem como: o sistema federativo inconcluso e a afronta aos princípios, reflexamente, que influenciam este tributo.

Identifica-se a questão pela política de incentivos fiscais irregulares aos contribuintes, acompanhada do baixo controle das operações nas importações e da inexistência de ferramentas tecnológicas que apoiassem a gestão fazendária.

Todavia, como assentado no texto, as questões procedimentais e tecnológicas vêm sendo priorizadas.

Da mesma forma, aporte de recursos federais e estaduais no Porto do Itaqui são promessas (possibilidades) de ventos favoráveis ao embarque/desembarque de

bens e mercadorias, potencializados pelo promissor modal de transportes com ramificações para diversas regiões do país. Conquanto convivam outros problemas que exigirão maior tempo e atenção, como as questões enfatizadas por Osvaldo Agripino de Castro Júnior ao final do Capítulo 2.

Portanto, reconhece-se que a formulação do problema concentrado na ineficiência da arrecadação do ICMS não se tornou desencontrada, reafirmada pelo resultado da pesquisa nos processos administrativos e judiciais, da doutrina amparando a débil participação dos estados nas questões federativas e na ausência do princípio da coordenação dos entes da Federação.

A sugestão que pode ser deixada para maior reflexão é a reformulação do Conselho Nacional de Política Fazendária, porquanto vem sendo subutilizado e sem condições de, insularmente, conduzir a questão de incentivos fiscais, bem como outros temas federativos. A União, atuando apenas como observadora no Confaz, sem direito a voto nas reuniões, tampouco participação nas acomodações dos benefícios fiscais e financeiros nas regiões do país, poderia adotar uma ação mais eficiente e condizente com sua posição na configuração federativa.

Para tanto seria necessário reformular as leis que tratam da matéria (emendas constitucionais, leis complementares, convênios do Confaz), acreditar que por meio da argumentação e do planejamento de alocação de benefícios fiscais e financeiros o cenário econômico-financeiro das unidades federativas encontre o caminho do desenvolvimento, máxime na importação.

Nas reuniões técnicas e deliberativas do Confaz, após a sua reestruturação, coordenadamente, a União e os estados poderão melhor avaliar as questões federativas com maior efetividade na busca de reduzir a avassaladora desigualdade que assola o país, que vêm alargando mais e mais a distância entre os mercados produtores e não produtores, distribuindo incentivos fiscais e financeiros equilibradamente e compensando os prejudicados via orçamentária.

Tem-se por certo que a dissertação contribui para a melhoria da gestão tributária da SEFAZ-MA no ICMS-Importação e servirá, ainda, de ponto de partida para novas pesquisas.

Dirigir as ações da Federação pela integração e otimização do princípio da coordenação dos entes da Federação é mandamento nuclear do federalismo, da república, e de uma constituição democrática e solidária.

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