1.4 Importação
1.4.1 Tipos de importação
comum para instituição de contribuição de melhoria e taxas (art. 145, II e III). Ainda, segundo o art. 149, §1.º, da CF/1988, contribuição previdenciária.
Dentre os tributos atribuídos pelo legislador constitucional aos estados encontra-se o ICMS que, com algumas exceções, pode ser exigido nas operações internas, interestaduais e ainda, na linha de pesquisa abordada nesta dissertação, na importação do exterior, no território maranhense (Porto do Itaqui) de bens e mercadorias, o que será analisado no próximo capítulo.
Assim, na importação por conta e ordem, embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, o importador de fato é a adquirente (...).
A importação por encomenda segundo informações da RFB153:
(...) é aquela em que uma empresa adquire mercadorias no exterior com recursos próprios e promove o seu despacho aduaneiro de importação, a fim de revendê-las, posteriormente, a uma empresa encomendante previamente determinada, em razão de contrato entre a importadora e a encomendante, cujo objeto deve compreender, pelo menos, o prazo ou as operações pactuadas (...).
As informações da RFB também revelam:
Assim, como na importação por encomenda o importador adquire a mercadoria junto ao exportador no exterior, providencia sua nacionalização e a revende ao encomendante, tal operação tem, para o importador contratado, os mesmos efeitos fiscais de uma importação própria. Em última análise, em que pese a obrigação do importador de revender as mercadorias importadas ao encomendante predeterminado, é aquele e não este que pactua a compra internacional e deve dispor de capacidade econômica para o pagamento da importação, pela via cambial.
Ainda que normatizada a regra da importação, incentivos fiscais e financeiros são ofertados pelos estados aos empresários importadores para que desembaracem bens e mercadorias em seus respectivos territórios, o que se convencionou chamar ―guerra dos portos‖, competição fiscal motivada pelo não uso do princípio da coordenação dos entes da Federação.
Com o firme propósito de eliminar a tensão administrativo-fiscal e judicial, acompanhada dos reflexos econômicos negativos, decorrente da insegurança jurídica provocada pela bitributação (lançamentos fiscais), que pairava sobre as operações de importação do exterior, ocorridas nos estados do Espírito Santo e de São Paulo, estes dois entes da Federação celebraram o Protocolo ICMS 23154, de 3 de junho de 2009, estabelecendo procedimentos para operações de importação por
153BRASIL. Presidência da República. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Informe. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Aduana/ContaOrdemEncomenda/Encomenda/default.htm>.
Acesso em: 5 ago. 2013.
154 BRASIL. Ministério da Fazenda. Confaz. Disponível em: <https://www1.fazenda.gov.br/confaz/>.
Acesso em: 20 set. 2013.
conta e ordem e por encomenda, quando o destino final ocorresse em um destes estados.
Desse Protocolo ICMS, conforme fragmentos a seguir destacados, extraem- se os conceitos de importação por conta e ordem, por encomenda e respectivos sujeitos ativos e passivos:
Cláusula primeira Nas operações de importação de bens ou mercadorias do exterior promovidas por estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo ou de São Paulo, por conta e ordem de adquirentes situados no outro Estado (...) o recolhimento do ICMS relativo à operação deverá ser efetuado pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente.
§ 1.º Para os efeitos deste protocolo considera-se:
I - importação por conta e ordem de terceiro qualquer importação em que sejam utilizados recursos do adquirente, inclusive adiantamentos para quaisquer pagamentos relativos a essa operação; II - importador por conta e ordem de terceiros, a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra (...).
Na cláusula quarta e quinta desse Protocolo ICMS observam-se:
Cláusula quarta (...) § 1.º Para os efeitos deste protocolo, considera- se importação por encomenda a operação de importação que, cumulativamente, observe o seguinte: I - seja promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado (...) III - seja realizada sem quaisquer recursos ou adiantamentos (...). Cláusula quinta Relativamente à operação de importação por encomenda: I - o sujeito ativo da obrigação tributária é o Estado de localização do importador por encomenda, mesmo que o encomendante esteja situado no outro Estado, desde que tenha ocorrido a entrada física do bem ou da mercadoria importado do exterior no estabelecimento do importador.
Acordado, portanto, no protocolo ICMS 23/2009, pelos estados do Espírito Santo e de São Paulo, a quem pertence o ICMS na importação do bem ou da mercadoria: na modalidade por conta e ordem é do estado do adquirente (contratante da empresa prestadora do serviço), conforme cláusula segunda, I e cláusula primeira, §1.º, III; optando-se pela via por encomenda o erário beneficiado será o do estado do importador por encomenda (da empresa terceirizada contratada para realizar a importação), na forma desenvolvida na cláusula quarta, I.
Percebe-se que a norma contida no Protocolo ICMS difere do que foi estabelecido pela RFB em suas instruções normativas, exaradas em linhas
anteriores, apenas na questão da entrada física da mercadoria no estabelecimento do importador, quando for por encomenda.
Os estados signatários do Protocolo pretendem assim disciplinar o ICMS- Importação nas operações oriundas do exterior, por causa da incerteza sobre quem seria o destinatário da mercadoria na visão do legislador constituinte, CF/1988, art.
155, §2.º, IX, ―a‖. No mesmo sentido, a Lei Complementar n.º 87, de 13 de setembro de 1996, art. 11, I, ―d‖.
Tanto o STJ quanto o STF155 mantêm farta jurisprudência confirmando a competência ativa na importação ao estado de destino jurídico da mercadoria (ou bem), sendo indiferente o local do seu desembaraço.
Na decisão do STF - No Agr. do RE 600559-SP156, extrai-se que:
A pesquisa sobre o ―destinatário jurídico‖ não se esgota no exame formal da estrutura ou do modelo de importação ou de negócios adotado. Outros dados, como a utilização a ser dada ao bem e posteriores operações de circulação, tributadas ou não, são relevantes para desate da controvérsia.
Na decisão do STJ - REsp n.º 1.190.705-MG157 – observa-se que:
A importação indireta caracteriza-se pela existência de um intermediador na importação, de modo que o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, a despeito de ter sido esta desembaraçada por estabelecimento intermediário sediado em outra Unidade da Federação, nos termos do entendimento firmado pela E. Primeira Seção. Precedentes: EREsp 835537/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 30/11/2009 (...).
Nesta decisão do STJ consta ainda:
155 Nesse sentido, o STF: ―O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e beneficiário de sistema tributário mais favorável‖. (RE 268.586, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 18.11.2005).Confira-se, ainda, o AI 541.597-EDcl-AgR min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ de 18.12.2009) e o RE 370.081 (rel. mim. Sepúlveda Pertence, DJ de 18.02.2005).‖.
156 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no RE 600559-SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 25/03/2010, Dje-069, divulg. 19/04/2010, publicado em 20/04/2010.
157 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia /16878648/recurso-especial-resp-1190705-mg-2010-0071583-0/inteiro-teor-17391805>. Acesso em:
20 set. 2013.
O legislador constituinte, por política fiscal, estabeleceu hipóteses excepcionais em que a arrecadação do ICMS é devida ao Estado do destinatário final da mercadoria e não ao Estado importador (de origem) do bem.(...)O fundamento do legislador foi evitar uma grande desigualdade social na destinação dos recursos, posto existir mercadorias em que poucos Estados-Membros produzem e todos consomem, como v.g., energia elétrica(...)A mesma ratio é utilizada no ICMS incidente sobre a importação, uma vez que nem todos os Estados da Federação possuem condições de receber a demanda de mercadorias vindas do exterior, que exigem a estrutura de grandes Portos.
Ao final desta decisão do STJ:
Com efeito, em se tratando de ICMS sobre a importação, é de somenos importância se a intermediação para o recebimento da mercadoria foi realizada por terceiro ou por empresa do mesmo grupo – matriz, filiais ou qualquer outra ―subdivisão‖. Deve-se levar em consideração o Estado do destinatário final, para fins de arrecadação tributária e cumprimento de política fiscal – distribuição de riquezas - principalmente aos Estados menos favorecidos. [REsp n.º 1.190.705-MG (2010/0071583-0), Rel. Min. Luiz Fux]
Ainda que as decisões caminhem na mesma direção, qual seja, beneficiar o estado destinatário da mercadoria, a decisão do STJ anteriormente evidenciada destaca bem o conceito do federalismo solidário, que deveria também motivar a União e os estados a percorrerem a trilha em direção ao princípio da coordenação dos entes da Federação e promover o bem-estar do povo brasileiro.
Após coligir aportes doutrinários e jurisprudenciais sobre o federalismo, o sistema tributário nacional e os tratados internacionais que versam sobre incentivos fiscais e os tipos de importação, torna-se possível entrever um quadro preocupante e conflitante entre a União e os Estados-membros.
A concentração de poder político, tributário e orçamentário em favor da União destoa por completo dos princípios constitucionais: da república, do federalismo, da democracia e da coordenação dos entes da Federação. Tudo porquanto a participação dos Estados-membros é bem reduzida na formação das leis.
Paulo Gonet158, ao comentar a participação dos Estados-membros na vontade nacional, assim se posiciona:
158 MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
2011, p. 830-831.
Para que os Estados-membros possam ter voz ativa na formação da vontade da União – vontade que se expressa sobretudo por meio das leis – historicamente, foi concebido o Senado Federal, com representação paritária (...). A existência de um Senado, composto por meio de representação paritária dos Estados-membros, serve, também, de contrapeso para o prestígio dos Estados mais populosos na Câmara dos Deputados.
Segue esse autor na participação dos estados-membros na formação das leis:
Observa-se, entretanto, um afastamento das câmaras altas dos Estados federais dessa primitiva intenção motivadora da sua criação.
Na medida em que os partidos, que são nacionais, galvanizam os interesses políticos, passam a deixar em segundo plano, também, os interesses meramente regionais, em favor de uma orientação nacional sobretudo partidária.
Esse esvaziamento histórico da presença regional e local na construção nacional das normas jurídicas que trariam maior distribuição equânime da riqueza, além de demolir o pacto federativo, tem impulsionado os estados numa disputa por empresas (indústrias) por meio de política de incentivos fiscais e financeiros, provocada pela perda de receita (desonerações nas exportações, ausência de políticas de desenvolvimento regionais, estagnação das transferências constitucionais de IPI e IR).
Contribui para o recrudescimento desse quadro federativo assustador a natureza generalizante, invasiva e ameaçadora do ICMS (a pervasive consumption tax), devido à descentralização horizontal (estados) e investimentos fiscais irregulares, o que se abordará em maiores detalhes no Capítulo 2.
CAPÍTULO 2
DO ICMS NA IMPORTAÇÃO
Neste capítulo, além de consulta à doutrina e à jurisprudência, efetuou-se pesquisa a fim de investigar em processos administrativos e judiciais a existência de incongruências no ICMS-Importação. Para tanto, realizou-se coleta de dados e informações no Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais – TARF da SEFAZ-MA, na Procuradoria Geral do Estado do Maranhão (PGE-MA) e no Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão (TJ-MA).
Ainda, a análise do tributo – o ICMS – em sua particularidade de Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (e bens) na importação, a competição fiscal (―guerra dos portos‖) e o acompanhamento do Executivo, do Legislativo e do Judiciário neste contexto.
Espera-se nesta seção desvelar aspectos jurídicos e procedimentais que confirmem a formulação do problema – a ineficiência da arrecadação no ICMS- Importação –, bem como sua motivação, a fim de alcançar-se o objetivo principal deste trabalho: contribuir para a melhoria da gestão tributária do Maranhão na importação.