O direito positivo não é um repositório desordenado de normas. Prova inconteste de sua sistematicidade141 – disposição ordenada e hierarquizada – pode ser demonstrada quando da exegese de um texto normativo, em que se obtém a
138 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 2013, p. 1046-1047.
139 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.188.
140 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ―A lei ordinária que dispõe a respeito de matéria reservada à lei complementar usurpa competência fixada na Constituição Federal. – Resp. nº 92.508/DF – Rel.
Min. Ari Pargendler, Diário de Justiça, Seção I, 25 ago. 1997, p. 39.337. Por outro lado, não é inconstitucional a edição de lei formalmente complementar em assunto materialmente de lei ordinária‖. RTJ 156/721, Rel. Min. Moreira Alves; STF – Pleno – AI nº 457.926-6/MG – Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 6 set. 2006, p. 38.
141 Castro Júnior e o sistema jurídico brasileiro: ―De forma operacional pode-se conceituar sistema jurídico como o conjunto de normas escritas, usos e costumes, inclusive decisões dos tribunais (laws), adotado por determinada comunidade (...) como o sistema jurídico brasileiro é influenciado pelo sistema de direito português, que tem como fonte o sistema romano-germânico, optou-se pela referida expressão como ponto de partida para a análise das raízes do sistema brasileiro‖. CASTRO JÚNIOR. Osvaldo Agripino de. Introdução à história do direito: Estados Unidos x Brasil.
Florianópolis: IBRADD; CESUSC, 2001, p. 13-14.
norma por meio de uma análise do sistema vigente, tendo-se uma passagem obrigatória – a pedra de ara do direito positivo, a fonte da qual todos devem se abeberar –, no caso brasileiro: a CF de 1988.
Hohmann142 observa que:
(...) direito positivo é um sistema, composto por elementos definidos, interligados entre si por intermédio de uma estrutura escalonada, e unificados em torno de princípios aglutinadores, ocupando a Constituição, nesse contexto, o posto máximo de hierarquia. Dentro desse raciocínio, afirmaremos que o direito positivo, ou o ordenamento jurídico, é o objeto de investigação de outro sistema, qual seja, o da Ciência do Direito, cuja finalidade é interpretar e ordenar os textos legais, filtrando-lhes todas as contradições (...).
Hamilton Dias143 evoca ensinamentos de Juan Manuel Teran e Gunter Schmolders, ao desenvolver conceitos sobre sistema e sistema tributário:
Teran define sistema como ―um conjunto ordenado de elementos segundo uma perspectiva unitária‘. Portanto não caracteriza sistema a simples justaposição de normas, havendo necessidade de certa coordenação destas entre si e subordinação a princípios coerentes e harmônicos. Ainda mais. O sistema é plasmado sem perder de vista fatores econômicos, políticos, morais, psicológicos e até religiosos, ou, em outras palavras, sem desprezar a realidade de cada país.
Esse autor revela ainda em prolongamento ao sistema tributário nacional:
Daí a inviabilidade de um sistema padrão, utilizável universalmente.
Por essas razões, Schmolders salienta que ―o conceito de sistema tributário exige certa coordenação dos diferentes tributos entre si, com o sistema econômico dominante e com os fins fiscais e extrafiscais da imposição‖.
Humberto Ávila144, ao apresentar proposta sobre os fundamentos para uma sistematização material do sistema tributário, reúne a essência do aprendizado de vários autores:
A sistematização aqui proposta será construída com base em alguns pressupostos gerais de unidade e de ordem (CANARIS) e outros específicos, entre os quais o de que o capítulo do Sistema Tributário Nacional deve ser relacionado com todo o ordenamento
142 Hohmann, Luiz Henrique Guimarães. ICMS sobre importação: regra matriz. Curitiba: Juruá, 2013, p. 15.
143 Em análise ao art. 1.º do CTN e ao sistema tributário nacional, Hamilton Dias in MARTINS, Ives Gandra da Silva (coordenador). Comentários ao código tributário nacional. 2013, p. 30.
144 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 2012, p. 81.
constitucional (ATALIBA), especialmente com os princípios sistematicamente fundamentais (CARRAZA) – independentemente de estarem expressos ou implícitos (BALEEIRO) – e com os direitos fundamentais (BORGES), em especial os direitos de propriedade e liberdade (ATALIBA) e o direito à igualdade, que tem significado (principiológico) fundamental para o ordenamento constitucional e tributário (BORGES, LACOMBE).
1.3.1 Classificação dos sistemas tributários
Hamilton Dias145 apresenta uma classificação dos sistemas tributários:
Os sistemas tributários, por um outro aspecto, podem ser classificados em rígidos ou flexíveis, conforme a partilha da competência tributária seja mais ou menos exaustiva. Pode-se afirmar que a rigidez ou flexibilidade do sistema é determinada pela intensidade da concorrência de competências impositivas. Quando o campo impositivo é partilhado, atribuindo-se competências tributárias privativas a cada ente político que compõe a Federação, estamos em face de uma discriminação rígida (...). Tal rigidez diz respeito apenas aos impostos (...).
Humberto Ávila146 sobre a natureza austera do sistema tributário nacional:
O Sistema Tributário Nacional é um sistema rígido. Essas há muito conhecidas rigidez e exaustividade decorrem de dois fundamentos:
de um lado, as regras de competência e a repartição das receitas são intensamente reguladas pela própria Constituição. Todos os impostos da União (art. 153), dos Estados (art. 155) e dos Municípios (art. 156) são definidos pela própria Constituição. Os requisitos normativos para sua instituição são estabelecidos pela Constituição mesma.
Prossegue Ávila:
De outro, a instituição dessas regras de competência em nível constitucional conduz a uma rigidez modificativa do sistema tributário Nacional. Suas normas possuem hierarquia constitucional e, por isso, não podem ser modificadas por lei ordinária. Como normas constitucionais, elas só podem ser modificadas mediante um procedimento específico.
O posicionamento da Constituição de 1988, em relação às demais normas do sistema do direito positivo brasileiro, devido ao seu supraconteúdo delimitar a
145 Hamilton Dias in MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Comentários ao código tributário nacional. 2013, p. 32.
146 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 2012, p. 163.
órbita das competências tributárias de cada ente da Federação, aclara, com intensa luminosidade, a existência de uma hierarquia no sistema tributário brasileiro, enfatizando, ainda, que em seu corpo normativo subsiste, mesmo após a criação dos tributos pelos respectivos órgãos jurídicos competentes, o único poder de alterar o sistema tributário.
Analisando-se a CF de 1988147, no capítulo referente ao Sistema Tributário Nacional, e em outras passagens pontuais (art. 195), não remanesce dúvida que o legislador originário atuou com absoluta rigidez na definição das competências dos entes da Federação em relação aos tributos, dentre outros assuntos.
1.3.2 Da competência tributária
O Estado Brasileiro constitui-se numa República Federal148 e tem como entes políticos dotados de autonomia a União, os estados e o Distrito Federal, e os municípios, cada um com suas respectivas competências tributárias definidas.
Por competência tributária, na configuração constitucional, entende-se a condição política conferida pelo legislador constituinte a determinado ente da Federação para que desenvolva norma jurídica exigindo determinado tributo.
Hohmann149 explica o sentido de competência tributária na CF de 1988:
(...) competência tributária é a aptidão para criar, no plano abstrato, tributos. No Brasil, por imperativo constitucional, fundado no Princípio da Legalidade (art. 150, I), os tributos devem ser criados, em regra, por meio de lei ordinária, a qual deve descrever de forma precisa todos os dados essenciais da regra jurídica de incidência tributária, a saber: hipótese tributária e consequente tributário.
A CF de 1988 distribui competência para a União150 (art. 148, 153, 154, I e II, 149 e 195); os Estados (art. 155) e o Distrito Federal (art. 155, art. 149-A); os Municípios (art. 149-A e 156).Todos os entes da Federação possuem competência
147 BRASIL. Presidência da República. Lei nacional n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 4 ago. 2013.
148CF, art. 1.º. BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 19 jul. 2013.
149 HOHMANN, Luiz Henrique Guimarães. ICMS sobre importação: regra matriz. 2013, p. 30-31.
150 Também é possível, caso seja criado Território Federal, que a União exerça sua competência sobre impostos estaduais e, se não houver nele divisão em Municípios, também impostos municipais (art. 147 da CF/1988).
comum para instituição de contribuição de melhoria e taxas (art. 145, II e III). Ainda, segundo o art. 149, §1.º, da CF/1988, contribuição previdenciária.
Dentre os tributos atribuídos pelo legislador constitucional aos estados encontra-se o ICMS que, com algumas exceções, pode ser exigido nas operações internas, interestaduais e ainda, na linha de pesquisa abordada nesta dissertação, na importação do exterior, no território maranhense (Porto do Itaqui) de bens e mercadorias, o que será analisado no próximo capítulo.