Dos que defendem que o árbitro pode conceder a medida cautelar e solicita

Instaurado o juízo arbitral, desde que caracterizada e demonstrada a situação de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, assim como a probabilidade e a verossimilhança do direito alegado, qualquer dos litigantes poderão pleitear ao árbitro ou ao tribunal arbitral a concessão de tutela acautelatória²⁹².

Seria inadmissível que o árbitro não dispusesse do poder geral de cautela do juiz de Direito, conforme o art. 798 do CPC²⁹³, in verbis²⁹⁴:

Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Referindo-se ao disposto no art. 22, § 4°, da Lei 9.307/96, Sérgio Bermudes entende que o tribunal arbitral possui o poder para decretar as medidas cautelares, in verbis²⁹⁵:

[...] aos árbitros, ou árbitro, falta apenas a competência para a efetivação da medida coercitiva, quando dela depender do uso de força. Neste caso só resta ao tribunal arbitral pedir ao juiz togado a providência que assegure o efeito prático da medida determinada. A

291 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p.

104.

292 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. p. 142.

293 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 10 mai. 2009.

294 CRETELLA NETO, José. Comentários à lei de arbitragem brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 138.

295 BERMUDES, Sérgio. Medidas coercitivas e cautelares no processo arbitral, in:

reflexões sobre arbitragem – „in memoriam‟ do Des. Cláudio Vianna de Lima, LTr., 2002. p.

279.

lei, portanto, é peremptória ao proibir a execução de medidas coercitivas de força pelo tribunal arbitral; não, porém, a decretação delas. O juiz arbitral as decreta. O togado as executa mediante a solicitação daquele.

Assim é o pensamento de José Cretella Neto a respeito de tais poderes do árbitro²⁹⁶:

Ora, se a lei o equipara ao juiz estatal para que possa julgar a questão de fundo (mérito), nada mais natural que o autorizasse, igualmente, a ordenar medidas cautelares, sempre temporárias, bem como liminares, em qualquer etapa da arbitragem, sempre que julgar adequado, como quando entender que existe fundado receio de que uma das partes, antes do julgamento, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Quanto ao cumprimento, se as partes não o fizerem espontaneamente, recorrerá o árbitro ao Poder Judiciário, que ordenará a efetivação das medidas.

No mesmo sentido, o doutrinador Rodrigo Almeida Magalhães expõe o seu entendimento ²⁹⁷:

[...] se o árbitro pode regular definitivamente, sem qualquer participação do Judiciário, a questão de fundo, o mérito do litígio, nos limites que a convenção autoriza, não se encontra qualquer razão plausível para impedi-lo, nas mesmas condições, a conceder incidentalmente medidas de urgência de ofício ou por requerimento dos interessados, desde que a hipótese vertente justifique a tomada desta providência emergencial.

Inclusive, se as partes concederam poderes aos árbitros para resolver as suas pendências acerca de um determinado caso, estes poderes também envolvem os decorrentes da tutela cautelar (eventual e instrumental).

Parece claro que qualquer interferência estatal no mérito do litígio será ilegítima, tendo em vista que as partes retiraram do Estado o poder de resolver o litígio, investindo no árbitro o poder de decidir o litígio de forma definitiva, vinculante e obrigatória²⁹⁸.

296 CRETELLA NETO, José. Comentários à lei de arbitragem brasileira. p. 138.

297 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. p. 143.

298 AMARAL, Paulo Osternack. Concessão de medidas urgentes em processo arbitral.

In: Revista de Processo. Ano 33. n. 157. mar. 2008. p. 27.

Assim, se o árbitro detém plenos poderes para julgar o caso, com muito mais razão terá ele o direito e o dever de determinar o remédio cautelar²⁹⁹.

Na visão de Thomas Clay, este sistema é, inclusive, o mais coerente,

“considerando-se que um mesmo árbitro pode conceder uma medida cautelar e decidir, posteriormente, sobre o mérito, o que permite uma concentração do litígio nas mesmas mãos, as mãos de quem melhor conhece o caso” ³⁰⁰.

Destarte, as medidas cautelares serão solicitadas pelo árbitro ao Poder Judiciário, ou seja, o árbitro defere a medida cautelar e solicita ao juiz a sua execução³⁰¹.

Corrobora com este entendimento o doutrinador Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme, o qual afirma que o árbitro tem a possibilidade de decretar as medidas cautelares. Todavia, não pode executá-las, pois é atividade adstrita ao juiz estatal. O árbitro tem a jurisdição, mas não pode exercer a constrição peculiar de um juiz³⁰².

Isto se deve ao fato de que o exercício da força coercitiva, indelegável, é prerrogativa do Estado por intermédio de seus órgãos. Cabendo ao árbitro dirigir-se ao Poder Judiciário para que este exercite a força coercitiva contida na sentença arbitral. Seja oficiando, ou deprecando ao juízo competente para conhecer originalmente da causa³⁰³.

No mesmo sentido leciona o doutrinador José Cretella Neto³⁰⁴:

O § 4º, do art. 22 da LA, espelha, mais uma vez, a limitação aos poderes do árbitro, [...]: ele é dotado de iurisdictio, conferido pelas partes, mas não de imperium. Necessitando adotar medidas coercitivas ou cautelares, não lhe restará outra alternativa a não ser dirigir-se ao juízo estatal competente para o julgamento o processo, excetuando-se a condução forçada da parte para prestar depoimento, que não é passível de ser constrita a fazê-lo.

299 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p.

105.

300 CLAY, Thomas. As medidas cautelares requeridas ao árbitro. in: Revista de Arbitragem e Mediação. p. 321.

301 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. p. 142.

302 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem: doutrina, legislação e jurisprudência. p. 71.

303 PAASHAUS, Gustavo Cintra; CAETANO, Luiz Antunes. Do Juízo Arbitral: Arbitragem e Mediação, hoje. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Pillares, 2006. p. 169.

304 CRETELLA NETO, José. Comentários à lei de arbitragem brasileira. p. 137.

Explicita Athos Gusmão Carneiro a respeito dos poderes do árbitro³⁰⁵:

[...] nada impede que o árbitro, com poderes para decidir sobre o mérito da causa, possa fazê-lo igualmente quanto às medidas cautelares que se façam necessárias nos termos do art. 798 do CPC;

então, se a parte não cumprir voluntariamente a determinação do juízo arbitral, este solicitará ao juízo togado o cumprimento das determinações que impliquem o exercício do imperium.

Assim, eventualmente, o Poder Judiciário poderá ser provocado pelos próprios árbitros, para cumprir medidas coercitivas, ainda que cautelares, principalmente quando for necessário haver ostensividade jurisdicional perante terceiro que não assinaram a convenção de arbitragem³⁰⁶.

Carlos Alberto Carmona sustenta que, se caracterizar resistência da parte em cumprir a medida, “o árbitro solicitará ao juiz togado, não para que este determine se é caso ou não de conceder-se a medida pleiteada, mas apenas e tão- somente para concretizá-la”³⁰⁷.

Para tanto, o árbitro deverá elaborar um ofício instruído com a cópia da convenção de arbitragem e com os demais documentos dos autos, notadamente aquele que demonstre o deferimento da cautelar requerida³⁰⁸.

No que diz respeito à cooperação entre o juízo arbitral e o juízo estatal, acolhe-se os ensinamentos de Paulo Osternack Amaral³⁰⁹:

Como ainda não há regulamentação a propósito dos trâmites atinentes aos atos de cooperação entre o árbitro e o juiz togado, entende-se, sistematicamente, que a solicitação de efetivação das medidas concedidas pelo árbitro será feita por meio de ofício – devidamente instruído com cópia da convenção arbitral, de seu aditamento (se houver) e da decisão fundamentada que deferiu a medida urgente que solicita cumprimento -, que será distribuído a um dos juízes cíveis competentes para o ato. Nesse caso, as cautelas exigidas do juiz estatal são as mesmas impostas pelo art. 209 do Código de Processo Civil para o cumprimento das cartas precatórias.

305 CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem e execução. Cognição e imperium. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil law e Common law. in: Revista da AJURIS. p. 287.

306 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Ação cautelar preparatória ajuizada. in: Revista de Arbitragem e Mediação. p. 198.

307 CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem e execução. Cognição e imperium. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil law e Common law. apud CARMONA, Carlos Alberto. p.

293.

308 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. p. 153.

309 AMARAL, Paulo Osternack. Concessão de medidas urgentes em processo arbitral.

In: Revista de Processo. p. 29-30.

O poder Judiciário deverá efetivar ou executar a decisão proferida pelo árbitro “com a presteza necessária, porque não se cuida de conhecimento ou de julgamento, já esgotados no juízo arbitral” ³¹⁰.

Convém esclarecer que não é cabível a invasão de competências, veja- se³¹¹:

[...] cabe ao árbitro, nos limites da convenção de arbitragem, decidir acerca da concessão ou não da medida de urgência e cabe ao juiz verificar apenas os aspectos formais – não o mérito -, determinando, assim, o cumprimento do que foi decidido pelo árbitro.

Caso o juiz togado negue a solicitação do juízo arbitral, devem as partes ser intimadas dessa decisão, podendo interpor o recurso de apelação, por conta da decisão judicial que finaliza o procedimento na sua fase judicial³¹².

Contudo, se o juiz estatal permanecer inerte a determinação do árbitro, ou recusar-se injustificadamente a efetivar a medida urgente, poderão as partes impetrar Mandado de Segurança. É o que se extrai dos ensinamentos de Paulo Osternack Amaral, exposto abaixo³¹³:

[...] pode ocorrer de o juiz, ao receber a solicitação do árbitro, permanecer inerte ou opor-se injustificadamente a efetivar a medida urgente determinada pelo árbitro.

Nesse caso, o procedimento que nos parece mais adequado será a imediata comunicação às partes acerca do ocorrido, não devendo o árbitro insistir no cumprimento da solicitação, sob pena de violar o seu dever de imparcialidade (art. 13, §6°, da Lei 9.307/96).

Vislumbra-se, para tal hipótese, a possibilidade de ajuizamento de mandado de segurança contra o ato ilegal ou realizado com abuso de autoridade pelo magistrado, que deverá ser impetrado perante a instância imediatamente superior à que proferiu a malfadada decisão (ato coator). [...]. (grifei)

310 ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. p. 336.

311 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. p. 154.

312 ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. p. 344.

313 AMARAL, Paulo Osternack. Concessão de medidas urgentes em processo arbitral.

In: Revista de Processo. p. 30-31.

Há ainda autores que sustentam que se a recusa do juiz togado for injustificada, caberá também a “reclamação ou correição parcial, conforme previsto nos regimentos internos dos tribunais” ³¹⁴.

Concluí-se que, se durante o procedimento arbitral, houver necessidade de alguma providência cautelar, a parte interessada requer o necessário ao árbitro que, por sua vez, defere ou não o pedido³¹⁵. Deferido o pedido, o árbitro requisita ao juiz togado o cumprimento daquilo que deferiu³¹⁶.

3.3 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA POSSIBILIDADE DE