179 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 547.
180 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV: processo cautelar. p.
38.
181 CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. p. 99.
Para se pronunciar sobre o mérito do processo cautelar, dando procedência ou improcedência ao pedido, basicamente dois são os requisitos a serem investigados pelo juiz: o fumus boni iuris e o periculum in mora182. Veja-se tais institutos:
2.3.1 O fumus boni iuris
O fumus boni iuris significa a fumaça do bom direito, ou seja, a probabilidade de exercício presente ou futuro do direito de ação, pela ocorrência da plausibilidade e da verossimilhança do direito material posto em jogo183.
A simples possibilidade de sentença favorável no processo de conhecimento ou de legitimidade da execução, que é um dos requisitos para o deferimento de qualquer pedido de cautela, configura o fumus boni iuris 184.
No entanto, a parte tem que apresentar, no mínimo, indícios daquilo que afirma para bem merecer a tutela pretendida, pois simples alegações de direito e fatos não comprovados nos autos não demonstram o bom direito185.
Quando se decide com base em fumus não se tem conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda não se sabe qual será o direito aplicável186.
O doutrinador Alexandre Freitas Câmara assim se manifesta sobre o requisito do fumus boni iuris187:
[...] a tutela jurisdicional cautelar será prestada com base em cognição sumária, e não em cognição exauriente [...]. A exigência de certeza quanto à existência do direito substancial para que se pudesse prestar a tutela cautelar tornaria a mesma um instrumento absolutamente inútil.
182 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV: processo cautelar. p.
39.
183 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 147.
184 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 291.
185 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 140.
186 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 36.
Há divergência na doutrina pátria no que diz respeito a se deve ocorrer alguma análise, ainda que sumária, sobre as condições da ação, para deferimento da medida188.
Determinada corrente doutrinária, representada dentre eles por Humberto Theodoro Júnior, afirma com convicção que o fumus boni iuris deve corresponder à verificação de que a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal a ser tutelado189.
Entende Humberto Theodoro Júnior que para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o “direito de ação”, pois para propor a ação cautelar não é preciso demonstrar cabalmente a existência do direito material em risco, mas tão-somente aqueles interesses que, pela aparência, se mostram plausíveis de tutela no processo principal190.
De outra perspectiva, representada por Márcio Louzada Carpena, afirma que para a verificação da existência dos requisitos autorizadores da medida cautelar, há de haver sim, uma análise, ainda que superficial, do direito material em espécie, pois o fumus tem a ver com o mérito da ação e, não, com sua viabilidade (condições)191. Em razão da autonomia do processo cautelar, qualquer decisão que se profira, deferindo ou indeferindo o pedido, nenhuma influência, em princípio, exercerá no processo de conhecimento ou de execução a que se refere à cautela192.
Excepcionalmente, considera-se que o reconhecimento de prescrição e decadência, no processo cautelar, exerce influência em outro processo, seja de conhecimento ou de execução193.
Portanto, havendo demonstração da plausibilidade do direito, pode-se dizer que parte do mérito da cautelar está definido, faltando apenas a averiguação do segundo requisito, o periculum in mora, para que a decisão possa ser proferida194.
187 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. p. 35-36.
188 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV: processo cautelar. p.
40.
189 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 141.
190 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 549.
191 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 141.
192 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 292.
193 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 292.
2.3.2 O periculum in mora
O periculum in mora, também chamado periculum damnum irreparabile, significa o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que causem a ela danos graves e de difícil reparação195.
A parte deverá demonstrar que haja risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal196.
Assim, se há perigo na demora, iminente, justifica a urgência, a cautela197. Pois se busca, por meio das cautelares, uma solução mais célere, mesmo que provisória, eis que a providência de urgência pode afastar o perigo da demora, até que se obtenha um provimento jurisdicional definitivo198.
É imperioso salientar, outrossim, que o prejuízo não deve ser visto sob o prisma eminentemente material (pecuniários), mas, sim, jurídico processual, vez que o que o processo cautelar assegura, em primeiro plano, é o próprio processo principal, e, não, o direito material debatido nele199.
A interpretação dada pelo doutrinador Humberto Theodoro Júnior200 ao art.
798 do CPC201 diz que o perigo deve ser:
a) fundado: não decorre do temor ou dúvida pessoal do requerente, mas de um fato concreto;
b) relacionado a um dano próximo ou iminente: é aquela lesão que provavelmente deve ocorrer ainda durante o curso do processo principal;
194 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 143.
195 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 143.
196 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 550.
197 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII: arts. 796- 889. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 20.
198 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 20.
199 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 146.
200 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 550.
201 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 10 fev. 2009.
c) que seja “grave” e de “difícil reparação”: para ter-se como realmente grave uma lesão jurídica é preciso que seja irreparável sua conseqüência, ou ao menos de difícil reparação.
Portanto, para que se reconheça a existência do requisito, o perigo de dano deve ser fundado, pois embora este faça surgir uma situação de urgência, tornando insuportável a demora do processo, não há razão para identificar perigo de dano com periculum in mora. Eis que o perigo de dano é a causa que faz surgir o perigo na demora do processo, existindo uma relação de causa e efeito202.