Há ainda autores que sustentam que se a recusa do juiz togado for injustificada, caberá também a “reclamação ou correição parcial, conforme previsto nos regimentos internos dos tribunais” 314.
Concluí-se que, se durante o procedimento arbitral, houver necessidade de alguma providência cautelar, a parte interessada requer o necessário ao árbitro que, por sua vez, defere ou não o pedido315. Deferido o pedido, o árbitro requisita ao juiz togado o cumprimento daquilo que deferiu316.
3.3 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA POSSIBILIDADE DE
pedido cautelar seja endereçado ao juiz togado.
3.Tal exceção se faz possível visando assegurar o suposto direito da parte, evitando que a demora na instauração desse procedimento enseje o perecimento do direito em discussão,
4. Recurso provido. Sentença desconstituída.
[...]
Nessa vertente, mesmo após a previsão da cláusula compromissória, mas antes mesmo de instaurado o tribunal arbitral, inexiste óbice para que o pedido cautelar seja endereçado e apreciado pelo juiz togado, porquanto aqui funcionaria apenas como substituto do árbitro.
Tal exceção1 se faz possível visando assegurar o suposto direito da parte, porquanto a demora na instauração do tribunal arbitral poderia ensejar o perecimento do direito em discussão, causando dano irreparável. Desta feita, a atuação do juiz togado, limitar-se-á à análise minuciosa da presença ou não dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris, ficando o mérito da demanda sob a competência do juiz arbitral.
Deste modo, de acordo com o julgado transcrito, resta evidente de que, é admitido, antes de instituído o tribunal arbitral, o exame de medida cautelar, através da prestação estatal.
Seguindo essa linha, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já possui entendimento firmado no que diz respeito aos poderes do árbitro em manter, alterar ou cassar a liminar concedida pelo Poder Judiciário, conforme julgado em Apelação interposta, in verbis318:
PROCESSO CIVIL - Arbitragem - Cláusula compromissória - Extinção do processo - Art. 267, VII, do CPC - Admissibilidade - As partes firmaram termo de prestação de contas e quitação e a autora atribuiu ao réu abuso no depósito dos cheques que lhe foram entregues e no posterior encaminhamento dessas ordens de pagamento ao cartório de protesto, por não ter observado as obrigações que lhe foram impostas no mesmo documento - Documento que contém cláusula vazia de compromisso arbitral - Réu nunca pretendeu discutir o contrato, apenas cobrar em cartório de protesto os cheques impagos, emitidos em decorrência daquela avença – Não precisava manifestar à autora sua intenção de dar início à arbitragem, pois o seu comportamento não estava sob o domínio normativo do art. 6o da Lei
9.307, de 23-9-1996 - O que restava à autora, ante a existência de
"cláusula vazia" na avença, era o uso de medida judicial com o objetivo único de ver instituída a arbitragem (cumprimento específico da cláusula compromissória vazia), ou a instituição forçada da arbitragem, como previsto no art. 7° do mesmo diploma - Não podia, .ao contrário, mover ação declaratória de inexigibilidade de títulos de
318 BRASIL. TJSP – Ap. n. 999.843/6, da Comarca de São Paulo, rel. Des. Álvaro Torres Júnior, j. em 23-6-2008. Disponível em <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 23 de maio de 2009.
crédito c. c. indenização por danos materiais e morais - Existência de anterior ação cautelar de sustação de protesto - Irrelevância - Obtenção de liminar de sustação de protesto em ação cautelar não impedia a autora de solicitar o concurso do Poder Judiciário para a instituição da arbitragem e nesta, se acolhida a pretensão deduzida, poderia ser convalidada aquela - Cautelar não era óbice à medida prevista no art. 7° da Lei 9.307 - Cláusula compromissória funciona como o impedimento ao exercício do direito de ação, tornando a parte carecedora da ação por ausência da condição de possibilidade jurídica do respectivo exercício - Recurso desprovido.
[...]
“Instituída a arbitragem, nasce a jurisdição arbitral, em toda a sua plenitude, cabendo aos árbitros manter, alterar ou cassar a liminar concedida pela justiça comum, agora incompetente (melhor, sem jurisdição!) para apreciar e julgar as questões envolvendo o objeto da demanda e aquilo que lhe é acessório" (cf. Apontamentos sobre a Lei de arbitragem: [comentários à lei 9.307/96], RJ, Forense, 2008, p.
247).
Com efeito, de acordo com as decisões aqui colacionadas, infere-se que a posição adotada por estes órgãos julgadores, reside no sentido de que, se há uma medida cautelar a ser concedida, e o tribunal arbitral ainda não foi instituído, o Poder Judiciário pode neste caso julgar a referida cautelar, e após ser instaurado o juízo arbitral, a decisão deverá ser ratificada, preservando-se, assim, a competência plena da jurisdição privada sobre o litígio.
No que concerne à concessão de medida cautelar após a instauração do juízo arbitral, verifica-se que a jurisprudência ainda não é pacífica, sendo que alguns tribunais pátrios admitem que os árbitros concedam tais medidas, e outros não admitem estes poderes aos árbitros, senão vejamos319:
APELAÇÃO CÍVEL. CAUTELAR INOMINADA. CLÁUSULA ARBITRAL. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL.
IMPOSSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FE. INOCORRÊNCIA.
1 – Tendo sido acordado entre as partes que qualquer controvérsia decorrente da escritura de compra e venda celebrada entre elas seria submetida à Corte Arbitral, não pode o Poder Judiciário apreciar tais demandas, não obstante ainda não tenha sido designado árbitro. 2 - A simples propositura de reclamação perante a Corte Arbitral, retira a competência do Poder Judiciário, devendo as partes sujeitar-se tão somente àquela Corte, ainda que ela não tenha poderes coercitivos que são próprios das autoridades judiciais. 3 – Para que a parte seja condenada por litigância de má-fé é necessária a sua comprovação,
319 BRASIL. TJGO – Apelação Cível n. 138692-2/188, da Comarca de Goiânia, rel. Juiz convocado Fausto Moreira Diniz, j. em 16-4-2009. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>.
Acesso em 24 de maio de 2009.
pois a boa fé é presumida. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] No caso em apreço aduzem os apelantes que embora já proposta reclamação perante a Corte Arbitral ainda não foi designado árbitro, e este não possui poderes de deferir medidas liminares. De fato as medidas coercitivas são próprias do Poder Judiciário, mas presume-se que os apelantes, ao elegerem contratualmente a Corte Arbitral, aceitaram todas as suas limitações, inclusive a que impede a concessão de medida liminar. [..]
É fato notório que as medidas coercitivas não podem ser deferidas por árbitros, e diante da sua necessidade cabe a este, e tão somente a este, solicitar ao Poder Judiciário o seu deferimento, o que inocorreu no caso em apreço. (grifei).
Neste vértice, entendem os julgadores que o árbitro não tem o poder de decretar medidas coercitivas ou cautelares, pelo fato de que o árbitro não detém o poder estatal e por carecer de coercio, devendo, desta forma, solicitar ao Poder Judiciário o seu deferimento.
Em contrapartida, ilustra-se posicionamento contrário manifestado pelo TJMG, o qual entende que a concessão de medida cautelar é do juízo arbitral320:
AÇÃO CAUTELAR -- CLÁUSULA ARBITRAL - AJUIZAMENTO DA AÇÃO NO JUÍZO ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE - EXTINÇÃO DO PROCESSO COM ARRIMO NO ART. 267, VII DO CPC. No momento em que as partes convencionam a Arbitragem como forma única de solução dos seus conflitos, porventura decorrentes do próprio contrato, apenas a jurisdição privada é que será competente para decidi-los, inclusive as lides acautelatórias deles decorrentes e outras medidas de urgência relacionadas com o mesmo objeto conflituoso.
[...]
" Diz a Lei de Arbitragem que, ressalvado o disposto no § 2º do art.
22, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa ( art. 22, § 4º, LA).
Vê-se que a expressão 'poderão', usada pela lei, deixa ao prudente arbítrio do arbitro "conhecer" a necessidade das medidas coercitivas ou cautelares e 'decretá-las', o que importa em poder de decisão - que o arbitro possui, por estar investido da iurisdictio -, a depender do Poder Judiciário apenas para efetivá-las, caso se façam necessários atos materiais de coerção. Basta atentar para o fato de vir a parte a quem é dirigida a decisão cumpri-la espontaneamente - entregando a coisa ou o documento -, para que não seja necessário qualquer ato de império...". (grifei).
320 BRASIL. TJMG – Agravo n. 1.0003.07.023530-8/001(1), da Comarca de Abre-Campo, rel.
Des. Domingos Coelho, j. em 13-2-2008. Disponível em <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em 23 de maio de 2009.
No ponto, resta evidente que a própria Lei de Arbitragem possibilitou ao árbitro o poder de decidir sobre a necessidade das medidas cautelares, bem como decretá-las, valendo-se posteriormente do Poder Judiciário, apenas para executá- las, caso não seja cumprido pela parte o que foi determinado pelo árbitro.
Com efeito, importa destacar que o árbitro tem poderes para conceder as medidas cautelares, recorrendo ao Poder Judiciário apenas para executar medidas coercitivas. Ilustra-se tal entendimento proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, in verbis321:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA QUE ESTIPULA PARA DIRIMIR POSSÍVEIS CONFLITOS A CORTE DE CONCILIACAO E ARBITRAGEM. ALEGAÇÃO DO RECORRENTE E AÇÃO DE COBRANÇA JÁ TRAMITANDO NO JUÍZO ARBITRAL.
I - Se no contrato de locação firmado entre as partes, existe cláusula compromissória, nos termos da Lei 9.307/96 e sobrevindo qualquer controvérsia sobre o que nele se convencionou, as partes não podem recorrer ao Poder Judiciário para resolver a questão, devendo sujeitar-se ao juízo arbitral, eis que ao elegerem esta via, as partes firmam, de comum acordo, a competência material para a solução de todas as questões que venham a se originar daquele negócio jurídico.
II - Por conseqüência, há de ser anulada a decisão do juízo a quo que inobservou a existência da cláusula compromissória arbitral no contrato em comento. Recurso conhecido e provido. Certo é que
“não há impedimento na lei para que o árbitro profira decisões de cunho executivo lato sensu. Pode, portanto, determinar medidas antecipatórias (CPC 273) e cautelares para o bom andamento da causa sob arbitragem. Caso não sejam cumpridas as medidas executivas decretadas pelo árbitro, deve ele requerer referida execução ao órgão da jurisdição estatal que seria competente para julgar a causa.” ( in Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Ed. RT,9ª edição, ano 2006). (grifei)
Na mesma linda foi o julgamento proferido no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, in verbis322:
321 BRASIL. TJGO – Agravo de Instrumento n. 58202-7/180, da Comarca de Goiânia, rel.
Des. Felipe Batista Cordeiro, j. em 23-10-2007. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>.
Acesso em 24 de maio de 2009.
322 BRASIL. TJMG – Agravo n. 1.0024.07.600275-7/002, da Comarca de Belo Horizonte, rel.
Des. Elias Camilo, j. em 17-1-2008. Disponível em <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em 23 de maio de 2009.
AGRAVO INOMINADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO- AÇÃO CAUTELAR INOMINADA PREPARATÓRIA - CLÁUSULA ARBITRAL - AJUIZAMENTO NO JUÍZO ESTADUAL - POSSIBILIDADE - INDEFERIMENTO DA MEDIDA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFEITO ATIVO CONCEDIDO - CIÊNCIA DA POSTERIOR INSTAURAÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL - INCOMPETÊNCIA SUPERVENIENTE DA JUSTIÇA ESTATAL - REMESSA DOS AUTOS AO ARBITRO PARA MANUTENÇÃO OU NÃO DA TUTELA CONCEDIDA. É da competência plena do juízo arbitral, ao qual se submete o exame da causa, a cognição sobre a oportunidade da medida antecipatória ou acautelatória, ficando apenas sua execução afeta ao juiz estatal, mediante seu poder de coertio e executio, caso a parte resista em cumpri-la espontaneamente. Hipótese excepcional, que enseja a competência do juízo estatal, todavia, é quando, antes da instauração do Juízo Arbitral, com a aceitação da nomeação pelo árbitro, haja necessidade de alguma dessas medidas cautelares ou de urgência. Nesses casos, admite-se que o requerimento seja feito diretamente ao Juiz togado competente para o conhecimento da causa, sujeitando-se, todavia, à ratificação pelo Juízo Arbitral, assim que instaurado, remetendo-lhe os autos, de forma a preservar a competência plena da Jurisdição privada sobre o litígio. (grifei)
Seguindo essa linha, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça revela também uma consolidação da jurisprudência em torno do tema da concessão de medidas cautelares em caráter incidental pelo árbitro, colaciona-se tal entendimento, in verbis323:
PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DE TÍTULO QUE CONTÉM CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE AFASTADA. CONDENAÇÃO EM
HONORÁRIOS DEVIDA.
- Deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título. Não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens. - São devidos honorários tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que nesta última hipótese tenha se formado contraditório sobre a questão levantada. Recurso Especial improvido.
Deste modo, em conformidade com a legislação em vigor que trata da arbitragem, e dos atuais julgados supracitados, concluí-se que o árbitro está autorizado a decidir e a conceder as medidas cautelares, eis que é dotado de iurisdictio, que importa no poder de decisão do mérito, conferido pelas partes através da convenção de arbitragem.
Em consonância com o tema da arbitragem, uma vez feita à análise, inicialmente, do instituto da arbitragem, assim como o seu procedimento, bem como das medidas cautelares, seus pressupostos e suas características e, ainda, a sua aplicabilidade diante do juízo arbitral pelo árbitro, encerra-se o presente trabalho de conclusão de curso de graduação em Direito.
Por derradeiro, articula-se que, a arbitragem é uma forma célere e segura de solução de litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, e que através dela as partes estão protegidas de danos por eventual demora do julgamento da lide, pois o árbitro está autorizado a conceder as medidas cautelares, e a sua sentença possui a mesma validade que a sentença proferida pelo Poder Judiciário.
323 BRASIL. STJ – Recurso Especial n. 944.917, de São Paulo, rela. Mina. Nancy Andrighi, j.
em 18-9-2008. Disponível em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 22 de maio de 2009.
4 CONCLUSÕES
A Lei n.° 9.307/96, visando um dos maiores celeumas no campo da justiça brasileira, ou seja, a celeridade da resolução de conflitos, além de outros aspectos, designou em seu §4º do art. 22, a concessão de medidas cautelares na arbitragem, a qual viabilizou a possibilidade de o juízo arbitral, além de resolver o mérito, solicitar medidas cautelares.
Deveras, qualquer inserção legislativa no ordenamento jurídico acaba por produzir reflexos em alguns campos de aplicabilidade e, assim, com o aludido parágrafo não foi diferente, razão pela qual o trabalho foi desenvolvido no sentido de abordar os inúmeros questionamentos em sede de doutrina e jurisprudência advindos da sua inserção no âmbito do direito nacional.
A redação do §4º, do art. 22, da Lei de Arbitragem possui como foco principal conferir maior celeridade na distribuição da justiça com o intuito de alcançar o fim maior da sua existênciano sentido que a arbitragem alcançasse o fim maior da sua existência.
Todavia, o legislador não se atentou acerca das implicações advindas da nova legislação, de modo que, após sua entrada em vigor, surgiram controvérsias no que tange a possibilidade de concessão de medidas cautelares preparatórias e incidentais na arbitragem.
Nesse contexto, o primeiro capítulo teve como função primordial realizar a base para o desenvolvimento do tema, no qual se abordou as diferentes fases evolutivas da arbitragem, destacadas no contexto mundial e no Brasil, revelando que a nova lei de arbitragem, apesar de tardia, trouxe consigo a possibilidade de sua utilização com naturalidade, de modo bem sistematizado em seus quarenta e quatro artigos, o que a tornou mais um instrumento válido e eficaz para a solução de conflitos de natureza patrimonial disponível.
Ainda no primeiro capítulo, estudou-se os conceitos norteadores da Arbitragem, em análise voltada para a Lei n.° 9.307/96, os quais revelaram ser a arbitragem um meio privado alternativo de solução de conflitos.
No que tange a natureza jurídica da arbitragem, pareceu-se mais moderna e em conformidade com o atual sistema jurídico, a corrente que a define como híbrida,
ou seja, possui caráter contratual por ser voluntariamente escolhida pelas partes, mas também possui o caráter jurisdicional, pelo fato de que atribui natureza pública à decisão proferida pelo juiz arbitral.
Nesse rumo, ponderou-se os limites da arbitragem, competindo a ela resolver questões que versem sobre os direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, àqueles que as partes podem praticar atos de apropriação, comércio, alienação e disposição, só podendo contratar a arbitragem as pessoas maiores ou emancipadas.
Encontrou-se ainda ensinamentos no sentido de que na arbitragem as partes podem escolher as regras que regerão o juízo arbitral, ou seja, podem escolher as regras de direito material e processual aplicáveis. Esta é mais uma das vantagens da arbitragem, pois revela uma preocupação do legislador em proporcionar uma maior autonomia às partes.
Nesse liame, analisou-se as formas de convenção de arbitragem, vale dizer, através da cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é uma convenção celebrada pelas partes, através da qual é estipulado que as divergências que vierem a surgir entre elas futuramente, a respeito de certo negócio jurídico, serão resolvidas por meio da arbitragem. Por conseguinte, o compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes acordam em submeter a procedimento arbitral a solução de um litígio determinado e já existente.
Ainda no que diz respeito à convenção de arbitragem, tratou-se das suas formas de extinção, que pode se dar por três formas: primeiro, se o árbitro não aceitar o encargo e as partes não quiserem indicar consensualmente substituto;
segundo, em face do falecimento e da impossibilidade de proferir voto de qualquer dos árbitros e as partes, novamente, não quiserem indicar consensualmente substituto; terceiro, a expiração do prazo previsto para conclusão da arbitragem. A conseqüência da extinção da convenção da arbitragem é a de permitir que as partes procurem o Poder Judiciário para resolver o conflito em litígio.
Feito o referido estudo, passou-se a analisar as normas pertinentes ao exercício da arbitragem pelo árbitro, sendo que o mesmo é escolhido pelas partes, e deve ser civilmente capaz, não necessitando de formação ou habilitação jurídica para exercer a função de árbitro.
Com efeito, as partes poderão escolher árbitros especialistas na matéria objeto do litígio, o que confere maior consistência a decisão emanada pelo juízo arbitral do que aquela proferida pelo Poder Judiciário.
A respeito do procedimento arbitral, considera-se instituída a arbitragem com a aceitação do árbitro, a qual passará pelas fases do processo de conhecimento:
postulatória, instrutória e decisória.
Assim sendo, na fase postulatória as partes apresentarão ao juízo os seus requerimentos com base nos fundamentos fáticos e jurídicos da relação litigiosa.
Cumpre esclarecer que é inexistente para as partes a obrigação de se fazerem representar por advogados, entretanto, nada impede que tal pleito seja apresentado por advogado devidamente constituído.
Nesse contexto, apresentada a postulação, será agendada, obrigatoriamente, uma audiência de conciliação. Se esta lograr êxito, as bases do acordo serão resumidas a termo, lavrando-se a sentença homologatória e sendo esta decisão imutável. Em contrapartida, se não for obtida a conciliação, o árbitro dará seguimento ao processo, passando para a fase instrutória, a qual serve para a elucidação dos fatos com a produção de provas.
Finalmente, depois de instruída a demanda arbitral, chega-se na fase decisória, na qual o árbitro ratifica a sua decisão por meio da sentença arbitral dentro do prazo estabelecido pelas partes, ou, se nada convencionarem, no período de 6 meses contados da data da instituição da arbitragem. Cumpre manifestar ser este o cume da arbitragem, eis que as partes terão com muita agilidade uma solução para os seus conflitos, com a mesma eficácia das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, visto que, sendo condenatória a decisão, esta valerá como título executivo.
Nessa linha, a decisão do juízo arbitral não cabe recurso, devendo o árbitro encaminhar cópias da sentença arbitral às partes, para que estas, no prazo de cinco dias, possam pedir esclarecimento sobre alguma obscuridade, omissão ou contradição. E, dentro de dez dias, o arbitro deverá esclarecer esses pedidos formulados pelas partes.
As únicas formas de se declarar nula a decisão arbitral é através da ação de nulidade pleiteada ao Poder Judiciário ou mediante a argüição de embargos do devedor, se houver execução judicial.
Em harmonia com o capítulo introdutório, o segundo momento do trabalho revelou-se fundamental para chegar-se às divergências advindas do § 4°, do art. 22, da Lei de Arbitragem, no qual as medidas cautelares restaram conceituadas como