Edital

Após justificar a necessidade da contratação, a autoridade competente dá inicio a elaboração do edital que se reveste de grande complexidade. Na elaboração do edital o agente deve definir o objeto a ser licitado, condições para participar da Licitação, procedimentos para credenciamento na sessão do Pregão, definição dos critérios de aceitação das propostas, condições para habilitação dos interessados, procedimento para recebimento das propostas, bem como abertura destes; critérios e procedimentos de julgamento das propostas, procedimentos e critérios para interposição de recursos, definição das sanções por inadimplemento e a definição das cláusulas do contrato.

(SILVA; RIBEIRO; RODRIGUES, 2002).

Justem Filho (2005, p. 69-70) quanto ao objeto a ser descrito no edital, faz a seguinte colocação: “[...] é indispensável que o edital estabeleça os requisitos objetivos e padronizados de identificação do objeto. [...] presume-se que a descrição é simples, fácil e sumária.”

“É importante sintetizar, porém, que a descrição do objeto não pode ser feita a partir de determinada marca, pois equivale indicar marca ou características exclusivas.”

(FERNADES, 2003, p. 446).

O objeto como já mencionado à modalidade do Pregão se destina a aquisição de bens e fornecimento de serviços comuns. Diante disso é imperioso que o objeto descrito do edital possua essas características de forma clara e objetiva, sob pena de invalidade do ato administrativo.

No que concerne à habilitação Niebuhr (2005, p. 113) expõe:

Cumpre advertir que os documentos, exigidos para a habilitação devem visar apenas à avaliação dos licitantes, se eles têm ou não condições de cumprir o futuro contrato, não das suas propostas. Trata-se de duas fases distintas do processo licitatório: na habilitação, cuida-se dos licitantes, da pessoa; no julgamento, cuida-se da proposta. Ademais, essas duas fases são incomunicáveis, na medida em que o resultado do julgamento não deve interferir no resultado da habilitação e, assim reciprocamente.

As exigências quanto à habilitação devem ser predeterminadas ainda na fase interna durante a elaboração do edital, visto que os futuros participantes devem conhecer as limitações impostas para a participação no certame.

Os requisitos da habilitação estão previstas no inciso XIII do artigo 4º, da Lei nº 10.520/02⁸.

Como pode ser observado a nova Lei exige de forma obrigatória à habilitação quanto à regularidade fiscal, nas demais situações o administrador tem a faculdade de utilizar-se de seu poder discricionário para fazer as demais exigências que julgar necessária. Contrariamente ao que dispõe a Lei nº 8.666/93, pois o seu rol de documentos é altamente complexo e devem ser atendidas todas as exigências dos artigos 27 ao 32.

Obrigatório também é estabelecer no edital os critérios da aceitação das propostas. Nessa fase o edital deve prever as regras pertinentes ao exame de conformidade, que dizem respeito ao objeto definido no edital, e a aceitabilidade dos preços, que dizem respeito especificamente ao valor. (NIEBUHR, 2005).

Fernandes (2003, p. 458-459) traça algumas diretrizes para se analisar a aceitabilidade das propostas, as quais considera importante constar no edital:

a) estabelecer como o licitante vai descrever o produto: em muitas licitações para fornecimento os órgãos passaram a exigir a apresentação do prospecto original do produto [...];

b) estabelecer como o licitante vai apresentar a proposta, número de vias, [...] o valor por extenso e em algarismo, indicando o que prevalece se houver divergência;

c) embora a Lei do Pregão e da Licitação convencional sejam silentes sobre a questão da amostra, o edital deve prever se for o caso como se processa a entrega, o exame e a aprovação;

d) indicar o procedimento para aceitação de produto similar ao pretendido pela Administração;

e) estabelecer o prazo de garantia do produto e como se formalizará;

f) estabelecer o prazo de entrega, as condições de embalagem;

g) indicar outros elementos característicos para a avaliação do objeto ofertado

8 Lei nº 10.520/02. Art. 4º [...]. XIII a habilitação far-s e-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

As recomendações quanto à aceitabilidade das propostas tem por escopo facilitar as atividades do pregoeiro e sua equipe, bem como possibilitar o acesso do maior número de participantes possíveis. Assim, descritas todas as recomendações, o número de desclassificados será mínimo, quando houver, e quanto mais participantes, mais competitivo torna-se-á o certame revertendo em vantagens que repercutirão no erário público.

As sanções por inadimplemento do contrato estão descritas no artigo 7º da Lei 10.520/02, que assim dispõe:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Necessário observar que o aludido artigo exige a obrigatoriedade de se estar previstas as sanções no edital e no próprio contrato, logo a previsão isolada em um ou em outro, não é suficiente. (NIEBUHR, 2005).

Na fase interna os administradores devem prever quais são as penalidades para os licitantes e futuros contratantes, não havendo tal previsão, as multas não poderão ser cobradas, mesmo ocorrendo atraso injustiçado da obra ou entrega de um bem, já é pacifico esse entendimento na jurisprudência. O Pregão possui seus próprios regramentos sobre as sanções cabíveis, assim as sanções de impedimento de Licitar e a multa prevista na norma dessa nova modalidade, não são cumulativas com as penalidades previstas na Lei 8.666/93, mas apenas com os crimes definidos nessa legislação. FERNANDES (2003).

Em outras palavras, Niebuhr (2005, p. 123) acrescenta:

As sanções estabelecidas no artigo 87 da Lei nº 8.666/93 só poderiam ser aplicadas em relação ao pregão se a Lei nº 10.520/02 fosse omissa no tocante a esse ponto. Como ela não é omissa, cumpre afirmar que as sanções do art.87 da Lei nº 8.666/93 aplicam-se exclusivamente no que tange às modalidades tradicionais, não ao Pregão.

Sobre esse prisma imperioso que o edital traga as sanções tanto para a fase de execução do contrato, bem como para os licitantes, como condição de assegurar a seriedade do certame, assim caberá aos administradores através de seu poder discricionário impor as sanções que julgarem conveniente para a esfera pública.

Ainda na fase interna é necessário que venha anexado ao próprio edital a minuta do respectivo contrato que será assinado pelo futuro vencedor do certame, tal exigência está expressa de forma obrigatória no inciso I, do artigo 3º da Lei nº 10.520/02. Além da minuta do contrato, devem ser definidos os prazos para o fornecimento do objeto contrato.

No tocante as cláusulas da minuta do contrato, Fernandes (2003, p. 460) contribui:

A definição deve levar em conta, principalmente as regras do art.55 da Lei nº 8.666/93. É importante notar que as normas do Pregão se exaurem com o término do procedimento, vigorando plenamente na regulação dos contratos, as regras da Lei nº 8.666/63.

Tal aplicação dos regramentos da Lei nº 8.666/93, sobre o contrato, justifica-se pela ausência de normas contratuais na legislação do Pregão, ficando, portanto, válida a utilização da Lei nº 8.666/93 quanto o conteúdo e formalização do contrato.