Igualdade Material

A igualdade meramente formal passou a ser questionada no final do século XIX, quando se concentrava na Europa uma enorme desigualdade social, não possuindo os trabalhadores qualquer espécie de proteção legal, o que levava à submissão a elevadas jornadas de Trabalho, em ambientes absolutamente desprotegidos e sem respeito à dignidade humana do Trabalhador, cuja força de trabalho era considerada mera mercadoria¹¹⁵.

Também denominada igualdade substancial, pressupõe tratamento igualitário real de todas as pessoas perante os bens da vida. Não se trata apenas de uma igualdade perante o Direito (formal). Aqui, sim, o que se busca é o tratamento idêntico as pessoas que se encontram em situações de igualdade¹¹⁶.

Igualdade material necessita de atitude positiva capaz de permitir a concretização da igualdade e necessária à atuação do ente estatal a fim de assegurar um concreto tratamento a todos.

115 GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficiência e a relação de emprego: o sistema de cotas no Brasil, 2009, p. 105.

116 AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional, 2009, p. 108.

A igualdade material tem por finalidade fundamental a busca pela equiparação dos cidadãos, em todos os aspectos, quais sejam: usufruir de direitos e sujeitos a deveres existentes.

Dessa forma, pode-se considerar que o princípio da isonomia é uma norma programática, ou seja, tão somente por meio de medidas positivas, é viável extrair de sua redação o fim a que se destinou e concretizar o aquilo que foi proposto.

Conforme BASTOS¹¹⁷, essa situação de igualdade é:

Contudo, a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo, até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana, são muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem, ora débil, ora forte, a diversidade da estrutura psicológica humana, ora voltada para a dominação, ora para a submissão, sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais, que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções, em vez de atenuá-las.

Atenuantes dessas desigualdades substanciais, as posturas do Estado são chamadas de ações afirmativas, tendo como um dos temas referentes à reserva de vagas nas universidades públicas os afro-descendentes.

Quanto à necessidade destas ações afirmativas em face da Carta Magna Brasileira, MELLO apud AVELAR¹¹⁸ :

Pode-se afirmar, sem receio de equívoco, que se passou de uma igualização estática, meramente negativa, no que se proíbe a discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos “construir”, “garantir”, “erradicar” e “promover” implicam, em si, mudança de ótica, ao denotar ‘ação”. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar – e encontrar, na Carta da república, base para fazê-lo – as mesmas oportunidades. Há de ter-se como página virada o sistema simplesmente principiológico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. E é necessário que essa seja a posição adotada pelos legisladores. [...]. é preciso buscar a ação afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso; é necessário fomentar-se o acesso à educação[...]. deve-se reafirmar:

toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da Constituição Federal não se pode ser acusada de inconstitucionalidade.

117 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.

179.

118 AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional, 2009, p. 109.

O princípio da igualdade tem por destinatário, o legislador, que, em sua tarefa regulada na Constituição Federal, não deve afastar-se da inexistência da igualdade absoluta do tratamento isonômico.

A igualdade deverá ser subordinada às diferenças existentes entre os destinatários da norma, levando à conclusão que, caso seja configurada, criaria situações de absoluta desigualdade. Esse entendimento confirma que ao princípio da igualdade deve ser incluído o conceito de proporcionalidade

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A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E AS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS PARA A POSITIVAÇÃO DO DIREITO DO PORTADOR DE

DEFICIENCIA

3.1 DIREITO AO TRABALHO DE PESSOA PORTADORA DE DEFICIENCIA

Por muito tempo as Pessoas Portadoras de Deficiência viveram a margens da sociedade, sendo vistos como necessitados da boa vontade das pessoas, tendo suas limitações encaradas como problemas que não poderiam ser superadas com a efetiva participação da sociedade.

A grande barreira para tal disparidade se dá pelo descaso de muitos, mas principalmente pela desinformação, sendo que pequenas adequações nas acomodações do local de trabalho fazem muita diferença, dando as Pessoas Portadoras de deficiência condições de competir em pé de igualdade com os demais.

Outra grande barreira na inserção e manutenção do portador de deficiência no mercado de trabalho é relacionada na carência de qualificação profissional, carência dos sistemas de habilitação e reabilitação e falta de estímulos econômicos que facilitam a sua contratação pelas empresas.

Na criação de medidas que visem incluir os portadores de deficiência, pode-se encontrar pessoas que entendem que o tratamento jurídico é suficiente para resolver o problema, e outros que defendem o tratamento econômico.

A verdade parece estar na combinação dos dois contextos. Os Portadores de Deficiência não necessitam de medidas preferenciais, mas sim de remoção das barreiras que impedem a sua inserção no Mercado de Trabalho.

Mas por não haver uma integração eficiente da questão qualificação profissional, habilitação, reabilitação e estímulos financeiros, uma

grande parte dos portadores de deficiências são pedintes de ruas e trabalham na economia informal, como: camelôs, distribuidores de propaganda nos semáforos, estando, via de regra, fora do mercado formal de trabalho e sem a proteção do sistema de seguridade social.

A grande maioria das pessoas portadoras de deficiência possui limitações superáveis, como por exemplo, adequações das condições de arquitetura, sejam no local de trabalho, meios de transportes ou de comunicação.

A Carta Magna de 1988 em seu artigo 1º, dispõe como fundamentos da República Federativa do Brasil: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

O trabalho tem importante papel na formação de todos os seres humanos frente à sociedade, tornando-os seres participativos desta, sendo exigidos seus Direitos e deveres, o que possibilita a todos conviver de forma igualitária.

O direito ao trabalho das pessoas portadoras de deficiência está diretamente ligado à temática do principio da igualdade e dignidade humana, objetivando como ideal a possibilidade de inclusão destes ao mercado de trabalho, trazendo a todos uma melhor qualidade de vida.

A conquista, pelas pessoas portadoras de deficiência, de respeito e espaço na sociedade,assim como o reconhecimento e a inserção de direitos nas legislações são fruto de um processo longo e árduo, que continua em andamento¹¹⁹.

A Constituição Federal de 1988, no que concerne aos direitos trabalhistas, traz proibição expressa a qualquer tipo de discriminação seja relativo a salários ou a critérios de admissão de trabalhadores portadores de deficiência, consolidando o dispositivo constitucional elencado no artigo 5º, “Caput”, da Constituição Federal, que menciona o principio da igualdade.

119 GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficiência e a relação de emprego: o sistema de cotas no Brasi,.2009, p. 26.

Artigo 7º- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social; [...]

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salários e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.

O trabalho tem um papel importante na formação da dignidade de todos os seres humanos, tornando-os participativos da sociedade, sendo exigidos deveres e direitos, possibilitando um convívio de forma mais igualitária entre os portadores de deficiência e as demais pessoas “ditas normais”.

Quanto à inserção do portador de deficiência no trabalho, Aristóteles¹²⁰ sendo citado em Cartilha do Ministério Público do Trabalho, afirma que

“é mais fácil ensinar um Portador de Deficiência a desempenhar uma tarefa útil do que sustentá-lo como indigente”.

No mesmo sentido JOÃO PAULO II apud SARTORI¹²¹, extraída da encíclica Rerum Novarum, declara:

Cabe a sociedade em geral, incluindo os governos, encontrar fórmulas e meios para que seja proporcionado aos deficientes um Trabalho de acordo com as suas funções físicas e psicológicas e recebam por ele uma justa retribuição com possibilidade de promoção.

O Ministério do Trabalho e Emprego¹²² em sua cartilha que trata do tema dos Portadores de Deficiência assevera que mesmo atualmente muitas pessoas talentosas e produtivas são afastadas do mercado de Trabalho, por razões como a desinformação e a inadequação das condições de arquitetura, transporte e comunicação.

120 BRASIL. Ministério Público do Trabalho. MPT – Atividades do Ministério Público do Trabalho para inserção da pessoa Portadora de Deficiência no Mercado de Trabalho. Brasília: 2000, p. 5.

121 SARTORI, Frei Luis Maria A. Encíclicas Papais do Papa João Paulo II: profeta do ano. 2. ed.

São Paulo: LTr, 1999, p. 141.

122 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Núcleos de promoção da igualdade de oportunidades e combate à discriminação no Trabalho, e oportunidades e combate à discriminação no trabalho.

Brasília: Assessoria Internacional. 2003. p. 42.

A ONU - Organizações das Nações Unidas¹²³ proclamou em 1981, ano Internacional da pessoa portadora de deficiência, com o tema “Plena participação e igualdade”, e em 1983 como forma complementar do plano foi acordado entre os países-membro, através da convenção 159, posteriormente sancionada pelo Decreto 129/91, medidas de readaptação profissional e emprego de pessoas portadoras de deficiência, sendo definido em seu artigo 1º quem seria o trabalhador portador de deficiência.

A legislação tem importante papel, na proteção do direito do trabalho das pessoas portadoras de deficiência regulamentando instrumentos indispensáveis para a concretude deste direito.

Já no campo das leis ordinárias, o Brasil se propôs a dar um forte apoio ao portador de deficiência. Passado um ano da promulgação da constituição da república federativa do Brasil de 1988, foi sancionada a Lei 7853/89¹²⁴ que delineou os direitos das pessoas portadoras de deficiência, criando a CORDE – coordenadoria nacional para integração das pessoas portadoras de deficiência, atribuindo em seu art. 2º ao Poder Público e seus órgãos a tarefa de assegurar a Pessoa Portadora de deficiência o pleno exercício de seus Direitos básicos, incluindo o direito a educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo a infância e a maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis propiciando o bem-estar social e econômico.

A constituição da República Federativa do Brasil trata também os instrumentos que visam garantir a defesa e as garantias dos direitos das pessoas portadoras de deficiência, como o mandado de segurança, a ação civil pública, tratando também dos legitimados para a propositura da ação judicial.

123 BRASIL. Decreto n. 129/91 da organização internacional do trabalho – OIT, sobre reabilitação profissional e emprego de pessoas deficientes. Ministério da Justiça: Normas Internacionais do Trabalho sobre a reabilitação profissional e emprego de pessoas portadoras de deficiência.

2. ed.: Brasília, 2001, p. 25.

124 BRASIL. LEI Nº 7.853, DE 24 DE OUTUBRO DE 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L7853.htm

Contudo seu art. 3º indica os instrumentos judiciais que devem dar garantia ao direito do trabalho das pessoas portadoras de deficiência:

As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência.

Já o art. 8º da lei 7853/89¹²⁵ vai além, considerando crime punível a discriminação do Portador de Deficiência pela negativa sem justa causa de um Trabalho.

Em 1991 a Lei 8212, instituiu um plano de custeio da Previdência Social, que em seu artigo 22, § 4º estabelece:

O poder executivo estabelecerá, na forma da lei, ouvido o conselho nacional da seguridade social, mecanismos de estímulo às empresas que se utilizem de empregados portadores de deficiências física, sensorial e/ou mental com desvio do padrão médio.

No âmbito da seguridade social com a sei orgânica da previdência social a garantia das pessoas portadoras de deficiência à habilitação e reabilitação profissional.

No âmbito da legislação Trabalhista a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho em seu art. 461, § 4º, estimula a reinserção do empregado reabilitado na empresa, proibindo que a pessoa portadora de deficiência sirva de paradigma para fins de equiparação de salários, ou seja, se o trabalhador exerça uma nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da previdência social, este não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Art. 461 - trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da

125 BRASIL. Lei nº. 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – Corde institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.

Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

O legislador ao criar o texto do artigo supra-citado, preocupou- se em estimular a reabilitação e reinserção do portador de deficiência, proibindo que este sirva de paradigma para fins de equiparação salarial, medida sem a qual, desestimularia o empregador de se utilizar de empregado portador de deficiência.

3.2 EFETIVIDADE DA LEI E CIDADANIA

A cidadania abrange os direitos fundamentais do homem, tendo a Constituição da República Federativa do Brasil, garantido em seu artigo 1º o papel do estado, sua população e instituições a exigência do seu devido cumprimento.

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

A palavra cidadão segundo HERKENHOFF¹²⁶ significa:

O individuo que está no gozo de direitos civis e políticos de um estado. Faça-se, porém uma advertência. O cidadão não goza apenas de Direitos. O cidadão também tem deveres para com o estado.

Diretamente ligada aos direitos humanos fundamentais, a cidadania tem como objetivo do cidadão gozar de direitos e cobrar do estado, todos os seus direitos, pelos meios legais determinados.

A evolução de uma sociedade só acontece quando as pessoas aceitarem tratamentos diferenciados, na medida em que determina a lei.

126 HERKENHOFF, João Baptista. Direito e Cidadania. São Paulo: Uniletras, 2004. p 01.

Enquanto os membros de uma sociedade não exigirem via meios legais os seus Direitos, não ocorrerão as mudanças e a conscientização, pois a não aplicação da lei torna-se cômodo para muitos.

No entanto, é facultado aos Portadores de Deficiência, suas instituições e ao Ministério Público, exigir da sociedade o Direito a inclusão no mercado de Trabalho, sendo respeitado a legislação e os princípios fundamentais, exigir uma política de capacitação profissional, para que possam ter iguais oportunidades de emprego das demais pessoas “ditas normais”.

3.3 SISTEMAS DE COTAS NO SETOR PÚBLICO

A Constituição Federal, em sintonia com o princípio da igualdade, garante à pessoa portadora de deficiência o direito de acesso a cargos e empregos públicos, nos seguintes termos:

Art. 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

Na esfera infraconstitucional a Lei n. 7.853/89 reafirma o programa constitucional dando tratamento prioritário aos deficientes ao estabelecer critérios para a sua admissão, conforme especifica o art. 2.º.

Art. 2º - Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. [..]

III - na área da formação profissional e do trabalho: [...]

b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;

[...]

d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;

A reserva de mercado para as pessoas portadoras de deficiência na administração pública federal (direta ou indireta) é assegurada mediante a obrigatoriedade de um percentual a ser seguido, conforme estabelece a Lei n. 8.112/90:

Art. 5° - São requisitos básicos para investidura em cargo público:

[...]

2.º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

O decreto 3298/99¹²⁷ fixou um percentual mínimo, como maneira de evitar as manipulações que possam frustrar os objetivos da legislação bem como as modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:

Art. 35 - São modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:

I - colocação competitiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que independe da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não sendo excluída a possibilidade de utilização de apoios especiais;

II - colocação seletiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização; e

III - promoção do trabalho por conta própria: processo de fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, com vista à emancipação econômica e pessoal.

Art. 36 - [...]

127 BRASIL. DECRETO Nº 3.298, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1999. Regulamenta a Lei n^o 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3298.htm.

Art. 37 - Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1^o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

§ 2^o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.

No resguardo do direito da pessoa portadora de deficiência já se manifestou a jurisprudência no seguinte sentido:

RESERVA DO MERCADO DE TRABALHO DOS DEFICIENTES. No caso dos entes da ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA, a reserva de mercado (art. 93 da Lei n.o 8.213/91) é satisfeita com a separação de vagas para preenchimento por deficientes nos concursos públicos realizados, ainda que não haja efetiva contratação. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DEFICIENTE. O art. 93, parágrafo 3.o, da Lei nº.

8.213/91 cria condições para o exercício do direito potestativo do empregador, como forma de fazer valer a reserva de mercado estipulada no "caput", ou seja, não há propriamente um impedimento para demitir, mas a necessidade de se observar as condições definidas em lei para que o ato de dispensa seja válido. Assim, se não pode haver a demissão de um empregado deficiente sem que outro seja contratado e se o ente da ADMINISTRAÇÃO só pode contratar por concurso público, só pode dispensar se nomear outro candidato nestas condições aprovado em certame ainda em validade ou mediante a realização de novo concurso, ainda que não haja deficientes em condições formais de assumir a função. Sem essa providência, restaria maculada a norma garantidora da reserva de mercado. REINTEGRAÇÃO. Inválido o ato de dispensa, é como se ele nunca tivesse existido, devendo as partes retornar ao "status quo ante", o que só é possível com a reintegração do empregado irregularmente demitido. (TRT/SP - 00128200708302004 - RO - Ac.

9ªT 20090374139 - Rel. Maria da Conceição Batista - DOE 05/06/2009).

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ARTIGO 37, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 227299 / MG, Julgamento: 14/06/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma,

No documento Monografia Direito Univali (páginas 63-66)