Publicação DJ 06-10-2000 PP-00098 EMENT VOL-02007-04 PP- 00157, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO.
DEFICIENTE FÍSICO. ARTIGO 37, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 5º, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. RESERVA DE VAGAS. OBRIGATORIEDADE. A inércia do administrador público em não reservar percentual de vagas destinadas a deficiente físico, providência determinada pelo artigo 37, VIII, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90, não pode obstar o cumprimento do mandamento constitucional e afastar o direito assegurado aos candidatos de concurso portadores de deficiência. Recurso não conhecido. (STJ, Resp 331688/RS, 2001/0093843-0, Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 20/03/2003, DJ 09/02/2004, RSTJ vol. 191 p. 570).
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS.
CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE AO CASO DE EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VAGA. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. A regra do edital que prevê a reserva de vagas para deficientes físicos é válida e, no caso, sua discussão em favor da impetrante fica prejudicada pela decadência. Entretanto, o pedido concessão de ordem para participação na segunda etapa do concurso não sofre os efeitos da decadência, pois não se dirige contra o edital, e pode ser apreciado a despeito da legalidade de suas regras. A regra genérica de reserva de 5% das vagas do concurso para deficientes físicos só é aplicável se resulta em pelo menos uma vaga inteira. No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicação da regra implica na reserva de absurdas 0,05 vagas, portanto não pode ser aplicada. De outro turno, a reserva da única vaga para deficientes físicos implica em percentual de 100%, o que, além de absurdo, não está previsto pelo edital. Havendo apenas uma vaga, a disputa rege-se pela igualdade de condições, e a convocação de deficiente físico que logrou classificação inferior à da impetrante, fere o direito líquido e certo desta. (STJ, MS 8417/DF MS, 2002/0063263-7, julgado em 12/05/2004, DJ 14/06/2004, p.
156).
Na administração pública a reserva de mercado é satisfeita com a separação de vagas para preenchimento por Deficientes nos concursos públicos realizados.
O artigo 93 da Lei nº. 8213/91, além de tratar das cotas, estabelece os parâmetros para a dispensa de Trabalhador reabilitado ou Portador de Deficiência, só podendo ocorrer após a contratação de substituto em condições semelhantes.
Em relação aos cargos e percentuais para os reabilitados ou Pessoas Portadoras de Deficiência assim foi redigido o art. 93.
Art. 93 - A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados.2%;
II - de 201 a 500.3%;
III - de 501 a 1.000.4%;
IV - de 1.001 em diante.5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.
O ministério público do trabalho publicou em 29/10/2003 a Portaria de nº 1.199, na qual aprovou as seguintes normas relativas à imposição de multa administrativa, caso haja a infração ao art. 93 da lei 8213/91:
Art. 2º - A multa por infração ao disposto no art. 93 da Lei nº 8.213, de julho de 1991, será calculada na seguinte proporção:
I - para empresas com cem a duzentos empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de zero a vinte por cento;
II - para empresas com duzentos e um a quinhentos empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de vinte a trinta por cento;
III - para empresas com quinhentos e um a mil empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de trinta a quarenta por cento;
IV - para empresas com mais de mil empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de quarenta a cinqüenta por cento;
Há entendimento consolidado no que tange a reintegração do empregado portador de deficiência que recebe dispensa sem que haja contratação análoga por outro empregado. Neste sentido já decidiu o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:
REINTEGRAÇÃO DEFICIENTE FÍSICO ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O art.93, caput, da Lei nº. 8.213/91 estabelece a obrigatoriedade de a empresa preencher um determinado percentual dos seus cargos, conforme o número total de empregados, com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. O § 1º do mesmo diploma, por sua vez, determina que: A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90(noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. O dispositivo não confere, diretamente, garantia de emprego, mas, ao condicionar a dispensa imotivada à contratação de substituto de condição semelhante, resguarda o direito de o empregado permanecer no emprego, até que seja satisfeita essa exigência. O e.
Regional consigna que os reclamados não se desincumbiram do ônus de comprovar a admissão de outro empregado em condições semelhantes (deficiente físico), razão pela qual o contrato de trabalho não poderia ter sido rescindido. O direito à reintegração decorre, portanto, do descumprimento, pelo empregador, de condição imposta em lei. Recurso não provido. TST 4ª turma – RR 5287-2001-008-09- 00.5 – Rel.min. Milton de Moura França - DJ de 10/9/2004128.
Esta previsto na legislação, em especial na Lei nº 8.213/91 a obrigatoriedade das empresas em reservarem, de acordo com o total do seu quadro funcional, um determinado número de vagas a serem preenchidas por pessoas portadoras de deficiência física de acordo com as suas habilidades e respeitadas as suas limitações de ordem psíquica, mental e física.
Pedido de reintegração e consectários. Deficiente físico. Garantia social. Lei 8.213/91, art. 93 § 1º. A lei 8.213/91 regulamenta os planos de benefícios da Previdência Social, enquanto o art. 93 está inserido na subseção II, relativa à habilitação e reabilitação
128 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em www.tst.gov.br. Acessado em 06/03/2010.
profissional. O caput do art. 93 prevê a fixação da proporção do numero de vagas, nas empresas, para empregados reabilitados e portadores de deficiência, estando, portanto, o parágrafo 1º vinculado ao caput. A norma está inserida em um contexto jurídico, como um conjunto de atos que visa a manter o percentual de vagas para portador de deficiência e reabilitados, ao condicionar a dispensa de um empregado nessas condições à contratação de outro em condições semelhantes. Constata-se que o dispositivo procura manter o número de vagas ao condicionar a contratação de substituto em condição semelhante, criando, assim, uma garantia não individual, mas social. O empregador tem limitado seu direito potestativo de dispensar o deficiente físico ou reabilitado profissionalmente, pois condicionado o exercício desse direito à contratação de outro empregado em condições semelhantes.
Conforme registrado pelo regional, o Reclamado, apesar de ter alegado, não comprovou o adimplemento da condição limitadora do exercício do direito potestativo de dispensar o empregado deficiente físico. Recurso não conhecido, por não configurada violação dos art.
5º, incs. II e XXXVI e 7º da Constituição da República, bem como do
§ 1º do art. 93 da lei 8.213/91. TST – RR 646.255/ 2000.4 – 3ª T. – Rel. Carlos Alberto Reis de Paula – DJ 04.04.2003.
Verifica-se com os julgados acima citados que o tribunal superior do trabalho ao manifestar-se, condicionando a dispensa de um empregado à contratação de outro semelhante, dá importante passo para o exercício do direito do trabalhador reabilitado ou portador de deficiência. Ao condicionar a contratação de substituto em condição semelhante, cria-se assim uma garantia não individual, mas social.