A Constituição Federal, em sintonia com o princípio da igualdade, garante à pessoa portadora de deficiência o direito de acesso a cargos e empregos públicos, nos seguintes termos:
Art. 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.
Na esfera infraconstitucional a Lei n. 7.853/89 reafirma o programa constitucional dando tratamento prioritário aos deficientes ao estabelecer critérios para a sua admissão, conforme especifica o art. 2.º.
Art. 2º - Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. [..]
III - na área da formação profissional e do trabalho: [...]
b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;
[...]
d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;
A reserva de mercado para as pessoas portadoras de deficiência na administração pública federal (direta ou indireta) é assegurada mediante a obrigatoriedade de um percentual a ser seguido, conforme estabelece a Lei n. 8.112/90:
Art. 5° - São requisitos básicos para investidura em cargo público:
[...]
2.º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
O decreto 3298/99127 fixou um percentual mínimo, como maneira de evitar as manipulações que possam frustrar os objetivos da legislação bem como as modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:
Art. 35 - São modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:
I - colocação competitiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que independe da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não sendo excluída a possibilidade de utilização de apoios especiais;
II - colocação seletiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização; e
III - promoção do trabalho por conta própria: processo de fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, com vista à emancipação econômica e pessoal.
Art. 36 - [...]
127 BRASIL. DECRETO Nº 3.298, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1999. Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3298.htm.
Art. 37 - Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.
§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.
§ 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.
No resguardo do direito da pessoa portadora de deficiência já se manifestou a jurisprudência no seguinte sentido:
RESERVA DO MERCADO DE TRABALHO DOS DEFICIENTES. No caso dos entes da ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA, a reserva de mercado (art. 93 da Lei n.o 8.213/91) é satisfeita com a separação de vagas para preenchimento por deficientes nos concursos públicos realizados, ainda que não haja efetiva contratação. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DEFICIENTE. O art. 93, parágrafo 3.o, da Lei nº.
8.213/91 cria condições para o exercício do direito potestativo do empregador, como forma de fazer valer a reserva de mercado estipulada no "caput", ou seja, não há propriamente um impedimento para demitir, mas a necessidade de se observar as condições definidas em lei para que o ato de dispensa seja válido. Assim, se não pode haver a demissão de um empregado deficiente sem que outro seja contratado e se o ente da ADMINISTRAÇÃO só pode contratar por concurso público, só pode dispensar se nomear outro candidato nestas condições aprovado em certame ainda em validade ou mediante a realização de novo concurso, ainda que não haja deficientes em condições formais de assumir a função. Sem essa providência, restaria maculada a norma garantidora da reserva de mercado. REINTEGRAÇÃO. Inválido o ato de dispensa, é como se ele nunca tivesse existido, devendo as partes retornar ao "status quo ante", o que só é possível com a reintegração do empregado irregularmente demitido. (TRT/SP - 00128200708302004 - RO - Ac.
9ªT 20090374139 - Rel. Maria da Conceição Batista - DOE 05/06/2009).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ARTIGO 37, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 227299 / MG, Julgamento: 14/06/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma,
Publicação DJ 06-10-2000 PP-00098 EMENT VOL-02007-04 PP- 00157, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO.
DEFICIENTE FÍSICO. ARTIGO 37, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 5º, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. RESERVA DE VAGAS. OBRIGATORIEDADE. A inércia do administrador público em não reservar percentual de vagas destinadas a deficiente físico, providência determinada pelo artigo 37, VIII, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90, não pode obstar o cumprimento do mandamento constitucional e afastar o direito assegurado aos candidatos de concurso portadores de deficiência. Recurso não conhecido. (STJ, Resp 331688/RS, 2001/0093843-0, Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 20/03/2003, DJ 09/02/2004, RSTJ vol. 191 p. 570).
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS.
CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE AO CASO DE EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VAGA. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. A regra do edital que prevê a reserva de vagas para deficientes físicos é válida e, no caso, sua discussão em favor da impetrante fica prejudicada pela decadência. Entretanto, o pedido concessão de ordem para participação na segunda etapa do concurso não sofre os efeitos da decadência, pois não se dirige contra o edital, e pode ser apreciado a despeito da legalidade de suas regras. A regra genérica de reserva de 5% das vagas do concurso para deficientes físicos só é aplicável se resulta em pelo menos uma vaga inteira. No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicação da regra implica na reserva de absurdas 0,05 vagas, portanto não pode ser aplicada. De outro turno, a reserva da única vaga para deficientes físicos implica em percentual de 100%, o que, além de absurdo, não está previsto pelo edital. Havendo apenas uma vaga, a disputa rege-se pela igualdade de condições, e a convocação de deficiente físico que logrou classificação inferior à da impetrante, fere o direito líquido e certo desta. (STJ, MS 8417/DF MS, 2002/0063263-7, julgado em 12/05/2004, DJ 14/06/2004, p.
156).
Na administração pública a reserva de mercado é satisfeita com a separação de vagas para preenchimento por Deficientes nos concursos públicos realizados.