Embora o art. 1.783-A se enuncie informações e elementos necessários para o exercício da capacidade civil, não especifica em que consistem esses elementos, além de deixar margem de conformação às partes, por acordo, para adaptação às variáveis necessidades do apoiado.
A lei indica a prestação de apoio na tomada de decisão sobre os atos da vida civil. A expressão atos da vida civil é genérica e bastante abrangente: engloba os atos os mais distintos, existenciais e patrimoniais, cumpridores das mais variadas funções. São atos da vida civil a compra e venda de imóvel, o pagamento e a remissão de dívida, a doação e a renúncia; também o são o reconhecimento de filho, a adoção e as decisões sobre o próprio corpo (como o transplante de órgãos e tecidos, a internação para tratamento médico, a esterilização e a realização de ensaios clínicos). Em crítica a seu alcance no sentido de privar o exercício de direitos, Gabriel Schulman afirma que a expressão operou, por muito tempo, como um buraco negro.139
138 Como defende, por exemplo, Nelson Rosenvald: “[...] sendo a escolha dos apoiadores uma deliberação que objetiva resguardar os interesses da pessoa apoiada, inclusive com a designação partindo do próprio beneficiário da medida, poderá o magistrado – de ofício ou por iniciativa do Ministério Público – justificadamente designar um ou ambos os apoiadores em substituição àqueles indicados pela pessoa com deficiência? Tendemos a responder afirmativamente, principalmente à luz do princípio da cooperação, que ilumina o art. 6º do CPC/15” (ROSENVALD, Nelson. Curatela, cit., p. 784).
139 “A expressão ‘atos da vida civil’ operou, durante muito tempo, como verdadeiro buraco negro que atrai toda matéria para seu interior, ao que corresponde uma vocação expansiva e o demasiado elastecimento da locução. Tal circunstância destoa de diversas regras específicas como a idade mínima de dezesseis anos para votar, vinte e cinco anos para porte de arma ou para esterilização (exceto se já houver dois filhos), dezoito anos para habilitação da direção de automóveis, fazer uso de álcool ou fumar tabaco”
Ao disciplinar a curatela, o EPD estabelece que esta “afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial” (art. 85, caput), não alcançando “o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto” (art. 85, § 1º). De acordo com o art. 6º do Estatuto, a plena capacidade civil não é afetada pela deficiência, inclusive para exercer direitos sexuais e reprodutivos; conservar a fertilidade, vedada a esterilização compulsória, e exercer o direito à guarda, à tutela e à adoção (art. 6º).
Tais disposições visam a evitar abusos constatados por organizações de direitos humanos, muitas vezes juridicamente válidos porque contavam com a decisão de representantes legais ou familiares. Os casos mais dramáticos referem-se à internação involuntária ou compulsória que, não raras vezes, com a intenção de tratar, reduziam os pacientes a objetos, despersonalizando-os por completo – com o beneplácito dos médicos e em conformidade com o ordenamento jurídico.140
No Brasil, antes da reforma psiquiátrica,141 sob um movimento eugenista, justificava-se o alijamento de pessoas inconvenientes, medida higienista utilizada (sem amparo legal) mesmo contra quem sequer havia sido diagnosticado com transtorno
(SCHULMAN, Gabriel. Internação forçada, saúde mental e drogas: é possível internar contra a vontade? São Paulo: Foco, 2020).
140 A objetificação era clara para os internos de hospitais psiquiátricos, conforme se verifica em relato de Nise da Silveira: “Certa vez, aconteceu uma coisa que me deixou surpreendida. Foi com o Fernando, um interno que sempre assinava as telas com sua letra inicial e seu sobrenome. De repente, deixou de fazê-lo.
[...] – Você esqueceu de assinar – observei. [§] – Não assino mais não – respondeu Fernando. Quis saber por que e ele me explicou: [§] – Eu estava no Hospital Gallotti e me levaram para o Hospital Gustavo Riedel sem me avisarem nada. Não sou mais uma pessoa, sou uma coisa sem nome” (MELLO, Luiz Carlos. Nise da Silveira: caminhos de uma psiquiatra rebelde. Rio de Janeiro: Automatica, 2014. p. 215).
141 Na década de 1970, inicia-se o movimento sanitário em um contexto internacional de apelo à superação da violência asilar, que culmina na crise do modelo de assistência hospitalar, reforçado por movimentos sociais por direitos dos pacientes psiquiátricos (BRASIL. Ministério da Saúde. Reforma psiquiátrica e política de saúde mental no Brasil. Documento apresentado à Conferência Regional de Reforma dos Serviços de Saúde mental: 15 anos depois de Caracas. OPAS. Brasília, nov. 2015). Nessa trilha, surgiam as comunidades terapêuticas na Inglaterra, o movimento de saúde mental nos Estados Unidos e Franco Basaglia inaugurava o Serviço de Atenção Diária em Saúde Mental (FORTES, Hildenete Monteiro. Tratamento compulsório e internações psiquiátricas. Rev. Bras. Saúde Matern. Infant., Recife, v. 10, supl. 2, p. 5321-5330, dez., 2010. p. 5324). No Brasil, o movimento ganha impulso na década de 1980 e algumas ações reformadoras começam a ser realizadas, mas somente em 2001 é aprovada uma lei de saúde mental (Lei nº 10.216) que incorpora alguns pontos essenciais do movimento. Apesar dos avanços, a Lei não instituiu mecanismos claros para a extinção progressiva dos manicômios. Não obstante, o diploma legal privilegia o oferecimento de tratamento em serviços de base comunitária e a expansão de serviços abertos – substitutivos do hospital psiquiátrico. A partir de então, buscou-se uma organização em rede, em vez de concentrarem-se os esforços em um único serviço ou equipamento, a fim de atender à complexidade das demandas das pessoas com transtornos mentais. Dentre os elementos desta rede, destacam-se os CAPS, que atuam como clínicas produtoras de autonomia, tornando o usuário agente responsável e protagonista no tratamento (BRASIL, op. cit., p. 7-9, 25-29).
mental.142 Além da internação involuntária representar, em si, uma violência, esta era, em muitos casos, agravada em razão das condições do estabelecimento asilar.143 A preocupação da CDPD em evitar abusos de tal natureza culminou com a vedação aos tratamentos asilares que tenham por objetivo a conveniência da família ou da sociedade.144 O consentimento livre e esclarecido é imprescindível para a realização de tratamento médico, devendo contar com a participação no grau possível da pessoa com deficiência intelectual (EPD, art. 12).145
Importa, portanto, esclarecer se o apoio a que se refere o art. 1.783-A pode abranger atos de natureza existencial em alguma medida ou se, de modo equivalente à curatela, deve restringir-se àqueles que tratam do patrimônio. Como os institutos são funcionalmente distintos, destinando-se a TDA à prestação de informações e elementos para a decisão da pessoa com deficiência, a atuação do apoiador em atos de natureza existencial (previstos no termo) não vulnera a autonomia existencial do apoiado.
Segundo Joyceane Menezes, não há razão para aplicar a limitação da curatela à TDA, especialmente porque os apoiadores não ocuparão a função de representante ou assistente: não há, para a autora, renúncia nem transmissão do exercício de direitos
142 Daniela Arbex, ao relatar os abusos cometidos no Hospital Colônia, em Barbacena, aponta a estimativa segundo a qual cerca de 70% dos atendidos não sofriam de doença mental. E acrescenta: “Apenas eram diferentes e ameaçavam a ordem pública. Por isso, o Colônia tornou-se o destino de desafetos, homossexuais, militantes políticos, mães solteiras, alcoolistas, mendigos, negros, pobres, pessoas sem documentos e todos os tipos de indesejados, inclusive os chamados insanos” (ARBEX, Daniela.
Holocausto brasileiro. São Paulo: Geração Editorial, 2013. Versão digital. Posição 189).
143 O caso de Damião Ximenes Lopes ilustra a persistência de tratamento inadequado em instituições brasileiras. O paciente foi admitido na Casa de Repouso Guararapes, no Ceará, porque apresentava, segundo a família “problemas de nervos”, recusando-se a comer, dormir e tomar os remédios prescritos.
Após o ingresso na Casa de Repouso, teve crises de agressividade e foi contido pelos funcionários, havendo falecido no terceiro dia de internação, em decorrência de lesões sofridas (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Ximenes Lopes versus Brasil: sentença de 4 de julho de 2006 (mérito, reparações, custas). Série C n. 149. Disponível em:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf. Acesso em 14 out. 2019).
144 A conveniência da família e da sociedade era mencionada no Código Civil de 1916 (art. 457), para prevenção contra o perigo de sua permanência em casa para a família e para a coletividade. Admitia-se também internação quando necessária para a cura, mencionando-se inclusive a possibilidade de destituição do curador que se recusasse desarrazoadamente a promovê-la (CARVALHO SANTOS, João Manuel de. Código civil brasileiro interpretado, principalmente do ponto de vista prático: v. VI, cit., p.
425). O Código Civil de 2002 continha originalmente o mesmo preceito sobre o recolhimento asilar, no art. 1.777, dispositivo aplicável tanto aos que não tivessem o discernimento necessário para os atos da vida civil quanto aos deficientes mentais, ébrios habituais e viciados em tóxicos. O dispositivo foi revogado pelo EPD.
145 “Art. 12. O consentimento prévio, livre e esclarecido da pessoa com deficiência é indispensável para a realização de tratamento, procedimento, hospitalização e pesquisa científica. § 1º Em caso de pessoa com deficiência em situação de curatela, deve ser assegurada sua participação, no maior grau possível, para a obtenção do consentimento”.
personalíssimos.146 Em sentido aproximado, Nelson Rosenvald entende que, além de não haver delegação coercitiva de direitos fundamentais – pois a vontade do apoiado concorre para a escolha dos apoiadores e definição do conteúdo –, não são estes representantes ou assistentes, mas consultores da pessoa com deficiência, de modo que não há prejuízo na extensão dos atos de natureza existencial à TDA, mesmo porque tem o apoiado poder potestativo de revogar, a qualquer momento, os poderes dos apoiadores (art. 1.783-A, § 9º).147 Jaqueline Lopes Pereira, em dissertação destinada a investigar o instituto, defende que, ante o silêncio da lei, pode o objeto versar sobre atos de tal natureza.148
Outra questão instigante diz respeito à possibilidade de se atribuírem poderes de representação aos apoiadores. A maior dificuldade reside no fato de o sistema de apoios ter sido instituído precisamente com a finalidade de promover a inclusão das pessoas com deficiência intelectual, superando-se o modelo de substituição decisória. Joyceane Menezes posiciona-se contrariamente a essa possibilidade. Segundo a autora, a extensão dos poderes dos apoiadores “deve se confinar nos limites do que se considera apoio”.149 Contudo, parece haver argumentos aptos a fundamentar interpretação em sentido diverso. A pessoa com deficiência, como qualquer outra pessoa capaz, pode nomear representante para a prática de determinados atos. Diante da ausência de vedação legal, não parece haver óbice algum para a atribuição de poderes de representação, especialmente em se tratando de apoiador, pessoa que goza da confiança do apoiado. A representação não significa uma via transversa de retorno ao modelo de substituição de vontade – o que ocorreria caso fosse combinada com a limitação da capacidade de
146 Embora a autora negue uma limitação a priori do exercício de direitos, parece admitir que uma restrição a posteriori seja possível; já não com fundamento na vontade do apoiado, mas por imposição legal: “[s]e o apoiador entender que determinado negócio jurídico poderá trazer riscos e prejuízos relevantes ao apoiado e, nisso houver discordância entre ambos, deverá informar ao juiz que deflagrará as providências necessárias, inclusive, para suspender a realização do negócio” (MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela Lei Brasileira de Inclusão, cit., p. 47).
147 ROSENVALD, Nelson. A tomada de decisão apoiada. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (coord.). Família e sucessões: polêmicas, tendências e inovações. Belo Horizonte: IBDFAM, 2018.Para o autor, o apoio poderia consistir no auxílio em deliberações matrimoniais complexas, como o planejamento familiar e a educação da prole (ibid., p. 534).
148 PEREIRA, Jacqueline Lopes. Tomada de decisão apoiada: pessoas com deficiência psíquica e intelectual, cit., p. 132, 134. No mesmo sentido Eduardo F. H. da Silva (SILVA, Eduardo Freitas Horácio da. O apoio na tomada de decisão apoiada das pessoas com deficiência intelectual e seus limites, cit., p.
55).
149 MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela Lei Brasileira de Inclusão, cit.
exercício.150 Poderia operar de três maneiras. Em primeiro lugar, como auxiliar na prestação do apoio definido pelas partes, por exemplo, conferir aos apoiadores acesso a dados médicos ou a informações financeiras, se assim desejar o apoiado, a fim de facilitar a realização de suas funções, poderes que devem constar do termo de apoio.
Dessa forma, conciliam-se a privacidade do apoiado com os meios necessários para que os apoiadores possam cumprir seus deveres.
Em segundo lugar, para a prática de atos que o apoiado entende convenientes.
Decerto, se designada de forma generalizada para a realização de grande parte dos atos da vida civil, seria contrária à finalidade que inspirou a criação do instituto. No entanto, embora o Estado brasileiro tenha assumido diversos compromissos na promoção de acessibilidade e remoção de barreiras, sua progressiva implementação pode dificultar, senão impedir na prática, o exercício de uma variedade de direitos. Não raro, a deficiência intelectual encontra-se cumulada com outros impedimentos que podem tornar preferível ao apoiado designar representante, a fim de ter facilitada a realização de determinados direitos. Nesse sentido, a TDA estaria a desempenhar as funções da extinta curatela do enfermo que, com base na confiança entre curatelado e curador, não interferia na capacidade deste.151
Em terceiro lugar, a representação pode funcionar como mecanismo preventivo para as situações em que a pessoa se encontre temporariamente impossibilitada de manifestar sua vontade152 ou de crise para a qual preveja, antecipadamente, formas de contenção e tratamento.
150 “[...] una [...] concepción, la cual es compartida por este autor, señala que existe incompatibilidad absoluta entre el modelo de los apoyos y cualquier tipo de representación legal, incluso aquella de tipo específica y excepcional. […] En rigor, la designación de un representante legal supone limitar la capacidad jurídica, lo cual está expresamente prohibido por la CDPD” (BARIFFI, Francisco. El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, cit., p. 383).
151 Sobre a curatela do enfermo, Heloisa Helena Barboza, na vigência do art. 1.780 do CC, afirmava:
“Trata-se de instituto de natureza instrumental, que tem por fim dar assistência à pessoa que tem diminuída sua capacidade funcional. Assim sendo, o curador deverá exercer seu poder-dever de forma subsidiária, provendo ao curatelado a assistência necessária para suplantar as dificuldades impostas por sua deficiência ou enfermidade. Cabível, nesses termos, sua aplicação a idosos, pessoas capazes, que necessitam de auxílio para gerenciar seus bens” (BARBOZA, Heloisa Helena. Curatela do enfermo:
instituto em renovação. In: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MEIRELES, Rose Melo Vencelau (org.). Direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015. p.
443).
152 Confira-se o seguinte exemplo elucidativo da utilidade representação em tais circunstâncias: “O referido autor [Marco Aurélio Viana da S.] comenta caso envolvendo um idoso que, acometido por problema cardíaco, veio a ser internado no CTI; o período de permanência nesse setor coberto pelo plano de saúde foi ultrapassado, tendo o plano proposto a prorrogação do contrato, o que permitiria a
O TJSP esboça, em algumas decisões, uma tendência a admitir a representação.
Em pedido de TDA indeferido pelo juiz de piso, pretendiam as partes a outorga de poderes de representação para a gestão patrimonial de pessoa tetraplégica. O TJSP fundamentou a não homologação na impossibilidade de se esgotar a TDA na mera representação, o que importaria uma confusão entre este instituto e o do mandato. Não obstante, consignou:
Não se exclui a hipótese de que, a depender da deficiência do apoiado, pode- se cogitar que os apoiadores, em certos casos, possam precisar de algum poder de representação para promover a autonomia e facilitar a compreensão e a expressão da vontade da pessoa apoiada no exercício de seus direitos. No entanto, o papel dos apoiadores não pode se resumir na representação. As partes estão confundindo os institutos jurídicos. Para a sua representação basta que Alessandro Odair Castilho, por procuração, outorgue poderes para Nilva Duarte Castilho e ou para Dorotea Aparecida Castilho Cassiano. O mandato é um instituto jurídico bastante simples e muito mais adequado para o caso.153
A primeira e a terceira formas pelas quais a representação pode se manifestar (auxílio para a prestação de apoio e mecanismo preventivo), embora não se possam subsumir à ideia de prestação de informações, podem ser enquadradas como elementos para o exercício da capacidade. Quanto à segunda modalidade de representação voluntária (para quaisquer atos reputados convenientes pelo apoiado), apenas em sentido amplo pode ela ser considerada modalidade de apoio, pois é funcionalmente distinta da TDA. Ainda assim, não parece haver vedação para sua incorporação no termo de apoio, hipótese em que haverá a celebração de um negócio jurídico misto neste procedimento específico, em que estariam presentes tanto a TDA como o mandato.
Vedar a representação voluntária teria pouca repercussão prática em termos protetivos.
Considerando que o instituto não limita a capacidade do apoiado, seguiria sendo possível instituí-la por procuração, reduzindo-se o controle sobre eventuais abusos.
A representação voluntária no processo de TDA apresenta vantagens sobre o uso do contrato de mandato, pois permite (i) o controle sobre os poderes conferidos ao representante no procedimento judicial de homologação, evitando excessos, e (ii) o
permanência do paciente naquela unidade hospitalar. Todavia, ele não tinha como manifestar a sua vontade, o que impediu a lavratura de procuração a rogo. Diante disso, questionou o escritor: ‘Seria o caso de se abrir um processo de interdição?’ Respondeu em seguida: ‘Os fatos indicaram que não, porque dias depois ele estava restabelecido’” (ABREU, Célia Barbosa. Curatela e interdição civil, cit., p. 116).
153 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 5ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº 1005426-04.2018.8.26.0597. Relatora: Desa. Fernanda Gomes Camacho. Julgado em: 28 out.
2019. Data de publicação: 29 out. 2019.
monitoramento de suas atividades, por ocasião da prestação de contas (CC, art. 1.783-A,
§ 11).154 Caso utilizada, deve ser cercada de cautelas. Não deve o juiz sugeri-la ao requerente, sob pena de se instaurar, por via oblíqua, uma espécie de curatela disfarçada.155 Convém, ao contrário, velar pela liberdade decisória da pessoa com deficiência, sua compreensão das vantagens e dos riscos de se atribuírem tais poderes aos apoiadores (podendo ser necessário o apoio de equipe multidisciplinar), resguardando-a de eventual influência indevida.
O procedimento perante o juiz possibilita a verificação da compreensão das cláusulas pelo apoiado, constituindo importante salvaguarda no sentido de evitar situações de abuso e influência indevida. Poderia a atividade jurisdicional se estender a ponto de avaliar o mérito das cláusulas que se apresentam no procedimento de jurisdição voluntária? Parte da doutrina tende a apontar a natureza homologatória da sentença proferida no procedimento de TDA.156 A classificação parece plausível por se tratar de negócio jurídico que – à semelhança de outros, como transações ou renúncias, por meio das quais se compõe a lide no processo – afasta, em regra, a possibilidade de controle judicial.157 Considerado o caráter promocional da autonomia individual, parece
154 Nesse sentido, cf. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; CONCEIÇÃO, Andreza Cássia da Silva. A proteção da pessoa com deficiência: entre a curatela e a tomada de decisão apoiada. In: SALLES, Raquel Bellini; PASSOS, Aline Araújo; LAGE, Juliana Gomes. Direito, vulnerabilidade e pessoa com deficiência. Rio de Janeiro: Processo, 2019. p. 258.
155 “Adicionalmente, se podría alegar que esta posibilidad también conlleva el riesgo que las personas con discapacidad sean manipuladas o inducidas a suscribir estos acuerdos, y, de este modo, quedar sometidas a un régimen de representación muy similar al cual la CDPD intenta combatir” (BARIFFI, Francisco. El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, cit., p. 382).
156 Nesse sentido, Joyceane Menezes (MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada:
instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela Lei Brasileira de Inclusão, cit., passim); Maria Helena Diniz (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil. 35. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 772);
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 6. ed. São Paulo, Saraiva, 2016. p. 742; Heloisa Helena Barboza (BARBOZA, Heloisa Helena. Curatela em nova perspectiva. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de; NOGUERIA, Roberto Henrique Pôrto; SCHETTINI, Beatriz (org.). Novos direitos privados. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016. p. 96). Nelson Rosenvald, por sua vez, parece se inclinar à natureza constitutiva ou declaratória da sentença, com amplos poderes decisórios para o magistrado: “A sentença será bifásica: inicialmente o juiz definirá se admite a Tomada de Decisão Apoiada. Caso positivo, definirá o quantum dos poderes dos apoiadores, elencando as competências singulares dos apoiadores conforme as vicissitudes do beneficiário” (ROSENVALD, Nelson. Curatela, cit., p. 783).
157 “Há casos, porém, em que a definição do direito subjetivo dos litigantes não parte do juiz, verifica-se a autocomposição da lide, e o juiz se limita a comprovar a capacidade das partes para o ato e a regularidade formal do negócio jurídico para opor-lhe a chancela de validade e força de ato judicial (ato processado em juízo). [...] isso porque o ato judicial no caso não penetra no mérito do negócio jurídico realizado pela parte e restringe-se a homologá-lo, a fim de conferir-lhe eficácia de composição definitiva da lide”
(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual