Perfil estrutural

Delimitada a função essencial do instituto, convém analisar o perfil estrutural.

De acordo com o art. 1.783-A, a tomada de decisão apoiada é:

[...] o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.

A definição da TDA como processo pouco ajuda na elucidação de sua natureza jurídica, pois identifica tão-somente como se dá a sua formação, que exige a intervenção do Estado-juiz. Também se realizam por meio de procedimento judicial a adoção, considerada ato jurídico em sentido estrito;⁸³ a mudança no regime de bens do

81 GLEN, Kristin Booth. Introducing a new human right: learning from others, bringing legal capacity home, cit., p. 8-9.

82 É o que parece indicar Joyceane Menezes, ao afirmar que “[c]om a figura da ‘tomada de decisão apoiada’ e o reconhecimento da autonomia da pessoa com deficiência, graças à influência marcante do art. 12, da CDPD e da alteração legislativa diretamente operada pela Lei no. 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a curatela se confirma como medida in extremis que somente poderá ser utilizada nos restritos limites da necessidade do curatelado e para atender aos seus interesses”

(MENEZES, Joyceane Bezerra de. O direito protetivo no Brasil após a Convenção sobre a Proteção da Pessoa com Deficiência: impactos do novo CPC e do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Civilística.com. Rio de Janeiro, a. 4., n. 1, jan.-jun., 2015. p. 14).

83 Segundo Paulo Lôbo, “[...] de natureza complexa, pois depende de decisão judicial para produzir efeitos” (LÔBO, Paulo. Direito civil: volume 5: famílias. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p.

277). No mesmo sentido, ao tratar da então denominada adoção plena, Caio Mário da Silva Pereira assim se referia à sua natureza jurídica: “[...] a adoção plena somente se perfaz como um ato complexo, em que se associa a emissão volitiva dos legitimantes ao provimento jurisdicional. Assim, o preenchimento do

casamento, negócio que exige motivação e autorização judicial⁸⁴ e a transação homologada em ação de alimentos.⁸⁵

Ao contrário da curatela, à qual podem ser sujeitas as pessoas com deficiência contra a sua vontade, a TDA consiste em acordo celebrado entre a pessoa com deficiência e os apoiadores. Os parágrafos do art. 1.783-A dispõem que: (i) as partes

“devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores” (§ 1º); (ii) as decisões do apoiado terão validade e produzirão efeitos perante terceiros desde que inseridas “nos limites do apoio acordado” (§ 4º); (iii) o apoiado pode, a qualquer momento, solicitar “o término do acordo firmado” (§ 9º).

Observa-se que o objeto do apoio – assim como a instituição da medida – depende da vontade da própria pessoa com deficiência. Apesar de se aperfeiçoar via processo judicial, é inegável o relevo conferido à vontade para determinar as vicissitudes da TDA, sendo lícito, portanto, qualificá-la como negócio jurídico, pois a vontade da pessoa com deficiência é determinante para sua constituição e para a produção de efeitos.⁸⁶

O negócio jurídico pertence à categoria dos fatos jurídicos – fatos que possuem relevância jurídica, sendo qualificados pelo direito – e, mais especificamente, à dos atos jurídicos lato sensu – fatos para os quais é relevante a vontade do indivíduo. Distingue- se do ato jurídico em sentido estrito porque neste a vontade de produção de efeitos não é determinante para a produção de efeitos (efeitos ex lege). No negócio jurídico, a

requisito formal desdobra-se em duas fases: uma volitiva ou consensual, e outra judicial. [...] O aspecto jurisdicional preenche-se por via de um processo que ocorrerá em segredo de justiça” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – v. 5: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.

221-222).

84 O regime de bens, imutável sob a égide do Código Civil de 1916, passa a ser passível de alteração,

“mas para tanto, não basta a simples manifestação de vontade dos cônjuges, exigindo a lei que o pedido seja motivado, em razões a serem apuradas pelo juiz, a quem compete autorizar a mudança, ressalvando- se, ainda, direitos de terceiros” (MULTEDO, Renata Vilela. Liberdade e família: limites para a intervenção do Estado nas relações conjugais e parentais. Rio de Janeiro: Processo, 2017. p. 252).

85 A propósito, assevere Yussef Cahali: “[...] afirma-se possível, como procedimento de jurisdição voluntária, a homologação judicial de acordo extrajudicial fixando pensão alimentícia devida a menor, para outorgar em benefício deste um título executivo judicial, com execução especial” (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 591. Itálico no original).

86 Nesse sentido, Joyceane Menezes (MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada:

instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela Lei Brasileira de Inclusão, cit., p. 43) e Nelson Rosenvald (ROSENVALD, Nelson. Curatela, cit., p. 775).

vontade dirigida aos efeitos é importante, de modo que, em regra, tutelam-se os efeitos designados como queridos pelo sujeito (efeitos ex voluntatae).⁸⁷

Em que pese a divergência sobre a conceituação do negócio jurídico,⁸⁸ é suficiente para os fins deste trabalho a definição de Francisco Amaral: “declaração de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende e o direito reconhece”.⁸⁹ Os efeitos, prossegue o autor, “são a constituição, a modificação ou a extinção de relações jurídicas de modo vinculante, obrigatório para as partes intervenientes”⁹⁰.

A participação do juiz na constituição da TDA, embora possa gerar dúvidas sobre seu caráter negocial,⁹¹ não tem o condão de afastar essa classificação. Também em transações realizadas em juízo, o pronunciamento jurisdicional é simplesmente homologatório.⁹² Assim, por exemplo, na separação e no divórcio consensuais, em procedimento de jurisdição voluntária, a intervenção do magistrado tem efeito integrativo.⁹³

87 AMARAL, op. cit., p. 412.

88 Antônio Junqueira Azevedo assevera que o negócio jurídico pode ser conceituado pela gênese (teorias voluntaristas), pela função (teorias preceptivas) e pela estrutura. Rechaçando as primeiras e adotando a última, define o instituto como “manifestação de vontade cercada de certas circunstâncias (as circunstâncias negociais) que fazem com que socialmente essa manifestação seja vista como dirigida à produção de efeitos jurídicos” (AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16. Itálico no original). A definição deste civilista trabalha com o plano da existência do negócio jurídico, admitindo-se, dessa forma, casos de inexistência. Em que pese o didatismo da referida definição, a não adoção do plano da existência do negócio jurídico pelo direito positivo e a ausência de repercussão para o estudo que ora se desenvolve dispensam controvérsia em torno do espinhoso tema.

89 AMARAL, op. cit., p. 409.

90 Ibid., p. 410.

91 É o que defende Jaqueline Lopes Pereira: “[...] é possível inferir que o instituto jurídico demonstra características negociais, contudo, não é um negócio jurídico ‘puro’, pois depende de homologação judicial para se perfectibilizar” (PEREIRA, Jacqueline Lopes. Tomada de decisão apoiada: pessoas com deficiência psíquica e intelectual. Curitiba: Juruá, 2019. p. 131).

92 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – v. 3: contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 507.

93 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: v. II – procedimentos especiais.

51. ed. Rio de Janeiro, Forense: 2017. p. 500-501. Segundo Humberto Theodoro Júnior, a intervenção do juiz se faz, nos casos citados, para fiscalizar a regularidade do ajuste de vontades entre os consortes.

Segundo o autor, “[t]rata-se de autênticos negócios jurídicos bilaterais, cujas partes são exclusivamente os cônjuges ou companheiros” (ibid., p. 500). Também o casamento, para quem sustenta sua natureza negocial, não perde esta qualidade em virtude da atuação do celebrante. Nesse sentido, Caio Mário da Silva Pereira: “Outros atos jurídicos requerem a presença de um órgão do Estado cuja participação não tem caráter puramente publicitário, mas é integrativa do ato em si, como condição de sua eficácia. Está neste caso o casamento, que não chega a ter existência jurídica, se não for oficiado pela autoridade competente” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de direito civil – v. 1: introdução ao direito civil: teoria geral do direito civil, cit., p. 411). Assenta o autor, em outra parte, que o casamento deve ser entendido como contrato especial ou contrato de Direito de Família, em razão das relações específicas

A respeito do tema, Pontes de Miranda esclarece que, em determinados casos, é preciso se complementar o núcleo do suporte fático com atos que provoquem a atividade estatal ou paraestatal, para que se proceda a alguma formalidade (registral, ou autorização, ou homologação de negócio jurídico). Segundo o autor, o ato estatal pode ser sentença:

Há, então, a relação jurídica processual entre o que o pediu e o Estado; a sentença é a prestação jurisdicional. Não é parte do negócio jurídico a petição, nem se pode ver no exercício da pretensão à tutela jurídica, ainda aí, mais do que exercício de direito. A função da sentença pode ser constitutiva integrativa de forma, ou constitutiva de toda a forma; ou ser a função de elemento volitivo do suporte fático do negócio jurídico, ou a de elemento integrativo da volição; ou ser posterior à constituição do negócio jurídico.

[...] O que importa saber-se é se a sentença se encaixa ou cola ao suporte fático, para a existência, ou para a validade, ou para a eficácia do negócio jurídico.⁹⁴

A prestação de apoio tem por finalidade promover a independência e maior margem de liberdade para a autodeterminação da pessoa com deficiência. Busca-se possibilitar-lhe uma vida independente, em que tenha condições de realizar seu singular projeto de vida.⁹⁵ Por essa razão, o legislador ordinário optou por valer-se de categoria do negócio jurídico, considerada o instrumento por excelência da autonomia privada,⁹⁶ conferindo às partes intervenientes grande margem de liberdade para a definição do modelo de apoio a ser prestado.

por ele criadas (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – v. 5: direito de família, cit., p. 35). As dificuldades relativas à classificação do casamento como negócio tocam à sua específica característica de ter os efeitos produzidos por força de lei (o que também permite concebê-lo como instituição ou ato jurídico bilateral stricto sensu).

94 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: tomo III. 2. ed. Campinas:

Bookseller, 2001. p. 54-55. O autor apresenta interessantes exemplos de ato integrativo, como a separação judicial: “As ações de constituição negativa são exercício de direitos formativos extintivos, ou de pretensões formativas extintivas, como se dá com a separação judicial, ou com o divórcio litigioso, nos estados que o têm. A separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, ou o divórcio consensual, onde o há, é negócio jurídico extintivo, ali, da sociedade conjugal, aqui do vínculo conjugal, cujo suporte fático tem como elementos nucleares as declarações dos cônjuges e a sentença transita em julgado. Não há separação judicial sem que os dois elementos ocorram, embora necessariamente um após o outro (suporte fático sucessivo)” (ibid., p. 56, negrito nosso).

95 MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela Lei Brasileira de Inclusão, cit., p. 39.

96 “Encarado esse poder na sua função de autodisciplina das próprias pessoas interessadas na constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica, apresenta-se [o negócio jurídico] como expressão da autonomia privada. Salienta-se que a correlação entre negócio jurídico e autonomia privada, dizendo-se que a autonomia privada é o poder de autodeterminação, e o negócio jurídico é o instrumento através do qual o poder de autodeterminação se concretiza” (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Revisão e atualização: Edivaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 197).

Noutro registro, o negócio jurídico seria o veículo da autonomia privada (MARTINS-COSTA, Judith.

Contratos. Conceito e evolução. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coord.). Teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 38).

É importante ressaltar que o acordo não se refere apenas e tão somente à instauração do procedimento. Em seu instrumento, designado termo,⁹⁷ as partes definem consensualmente os limites do apoio e os compromissos dos apoiadores (art. 1.783-A, § 1º),⁹⁸ tudo a indicar uma distinção da curatela, cujos limites previstos em lei são especificados pelo juiz conforme o “estado e desenvolvimento mental do interdito”

(CPC, art. 755, I).

A necessidade de consenso entre as partes permite qualificar como bilateral o negócio jurídico celebrado entre apoiadores e apoiado. Embora a TDA seja constituída de, ao menos, três pessoas, dois são os centros de interesses envolvidos: o do que receberá o apoio e o daqueles que o prestarão.⁹⁹ Não se trata, portanto, de negócio jurídico plurilateral, geralmente conceituado como o negócio para o qual convergem as declarações para um fim comum (como a constituição de uma sociedade), em oposição à coincidência de vontades opostas sobre o mesmo objeto, que caracterizaria o bilateral.¹⁰⁰ Em outra formulação, o negócio plurilateral é entendido como aquele em

97 O vocábulo termo tem, no direito processual civil, duas acepções: “uma, correspondente a atos que dependem de ser introduzidos nos autos, para que sejam considerados; outra, correspondente a atos praticados somente pelo escrivão” (ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, vol II: arts. 154-269. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 20). Exemplifica-se o primeiro caso com “os atos praticados na audiência, que, por isso mesmo, serão reduzidos a escrito pelo escrivão” (ibid., p. 21). Certamente, não é o caso do termo da TDA, que deve ser confeccionado antes de iniciado o processo e apresentado com a petição inicial. Usual também o termo avulso para designar o assento de um ato não inscrito incontinenti no livro próprio, como o lavrado na hipótese de casamento em caso de moléstia grave (CC, art. 1.539, § 2º) (FRANÇA, R. Limongi. Enciclopédia Saraiva do Direito: v.

72. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 312). Em sentido registral, designa “os assentos formulados pelos cartórios, escrivães ou oficiais de registro, em seus livros, para perpetuidade e autenticidade de fatos, sujeitos a estas formalidade, como nascimentos, óbitos, casamentos” (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico – v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 349). A ideia referida pelo legislador – de documento firmado pelas partes – seria adequadamente traduzida por instrumento ou documento.

98 “§ 1º Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar”.

99 “Se o interesse é único, o negócio jurídico é necessariamente unilateral; mas se houve mais de uma pessoa, com o mesmo interesse, é unilaterial e bi- ou plurilpessoal (subjetivamente complexo): duas ou mais pessoas manifestaram as vontades, mas em todo unitário, ou, o que é mais, e vê-lo-emos adiante, fundido. Se há duas ou mais pessoas que manifestam vontades diferentes e enantiomórficas, há negócio jurídico bilateral ou plurilateral, porque a enantiomorfia, partindo de esferas jurídicas diferentes, tem de exprimir o que as duas vontades exprimem. Se há diferença sem haver enantiomorfia, há pluralidade de negócio jurídicos, e não negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais. Só é bilateral o negócio jurídico quando a enantiomorfia é admitida no mundo jurídico (= suscetível de composição para entrar no mundo jurídico: doar e receber doação, vender e comprar, trocar a por b, dar e receber em locação, prestar serviço e receber salário” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado:

tomo III, op. cit., p. 175. Itálico no original).

100 Segundo Marcos Bernardes de Mello, o negócio jurídico plurilateral típico é o contrato de constituição de sociedade. Ao descrever as características do negócio plurilateral (com o exemplo da sociedade), assevera o autor: “As prestações e contraprestações são com a sociedade, porque não há reciprocidade de

que há mais de dois centros de interesse com legitimações (ou posições) distintas,¹⁰¹ desde que presente a característica da congruência¹⁰² entre as partes. A persecução de um fim comum pouca semelhança tem com a TDA, em que há clara distinção entre os interesses de apoiadores e apoiado. Embora se possa considerar que agem visando à promoção da autonomia do último, encontram-se as partes em posições diametralmente opostas, uma a receber o apoio e outra a prestá-lo, situação distinta daquela observada em contratos sociais ou atos de instituição de associações, em que as partes convergem sobre um fim comum.

A propósito, convém fazer breve menção ao vocábulo acordo, utilizado pelo legislador, que compreende significados diversos no direito civil.¹⁰³ Para a parte da doutrina que assim pretendia classificar o casamento,¹⁰⁴ a definição de acordo (utilizada em um sentido restrito) se assemelharia à de negócio jurídico plurilateral.¹⁰⁵ No negócio bilateral, os interesses das partes contrapõem-se ou divergem, havendo uma síntese de interesses; no acordo, são eles convergentes.¹⁰⁶ No âmbito da TDA, havendo o próprio legislador utilizado o vocábulo acordo, a tese poderia ser atrativa; no entanto, tomado nesse sentido, sujeita-se às mesmas críticas formuladas contra a sua subsunção

direitos e deveres dos sócios entre si” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 180). No mesmo sentido, Pontes de Miranda, que ilustra seu entendimento com a seguinte metáfora: “Nos negócios jurídicos plurilaterais, não se procede como no tênis, nem se procede como em futebol, que também é jogo bilateral, a despeito da pluralidade de jogadores de cada lado. Nos negócios jurídicos plurilaterais, os figurantes empurram a mesma pedra, cavam o mesmo valado, remam o mesmo barco. Cada um tem direitos e deveres e todos o têm”

(PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado – tomo XXXVIII.

Campinas: Bookseller, 2005. p. 44).

101 “Ao passo que em tais hipóteses o negócio com pluralidade de sujeitos tem caráter de negócio unilateral, noutras hipóteses a participação de diversos sujeitos no negócio, tem lugar em virtude de legitimações diferentes (por vezes até divergentes), de maneira que atuam de lados diversos, e o negócio que entre eles se celebra tem caráter bilateral ou plurilateral” (BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Campinas: Servanda Editora, 2008. p. 438. Itálico no original).

102 Nesse sentido, tratando dos negócios de caráter bilateral ou plurilateral, Emilio Betti assevera: “À declaração, ou ao comportamento de uma das partes, deve, aqui, corresponder, necessariamente, uma côngrua declaração (mesmo silenciosa: § 14) ou um comportamento côngruo da outra ou das outras partes. O encontro e a congruência exterior dos atos respectivos, exprime o acordo das partes acerca do regulamento de interesses em questão” (ibid., p. 438). Pontes de Miranda denomina enantiomorfia essa congruência (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: tomo III, op.

cit., p. 175).

103 “Costuma-se chamar acordo a convergência de vontades das partes. Emprega-se também o vocábulo para designar toda composição terminativa de desentendimentos entre partes. Tem a palavra, em suma, diversos significados na linguagem jurídica” (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, cit., p. 235).

104 Com o fim de afastar a natureza contratual.

105 Segundo a definição dada por Pontes de Miranda e Marcos Mello.

106 Acordo é utilizado por Orlando Gomes no sentido que lhe conferiu Emilio Betti, isto é, a do contrato como negócio em que há conflito ou divergência de interesses, em oposição ao acordo (em sentido estrito), em que há convergência de interesses (BETTI, op. cit., p. 446).

ao conceito de negócio jurídico plurilateral. Ademais, alerta Orlando Gomes – contrário à sujeição do casamento a tal categoria – que a falta de precisão nos contornos dessa figura, não consagrada doutrinariamente,¹⁰⁷ “não comporta unificação sequer em se definindo-a pela função dos atos que compreenderia”.¹⁰⁸ A rejeição desta categorização incide igualmente sobre o instituto que ora se estuda; devendo o acordo no art. 1.783-A, §§ 1º e 9º, do CC, ser entendido simplesmente como convergência de vontades.¹⁰⁹

Ainda na seara classificatória, considerando o contrato o negócio jurídico bilateral por excelência,¹¹⁰ abrangeria ele também a TDA? A disciplina do contrato no Código Civil brasileiro – e, de forma mais abrangente, das obrigações – instrumentaliza interesses econômicos, o que leva a doutrina a controverter acerca da patrimonialidade como elemento. Segundo Judith Martins-Costa, a função do contrato é a de “viabilizar a circulação de riqueza, atual ou potencial, entre patrimônios, por ato voluntário e lícito, conduzindo à imediata transformação das situações subjetivas patrimoniais”.¹¹¹ Segundo a civilista, embora não haja referência expressa à patrimonialidade, como ocorre no direito italiano, conduzem a esta conclusão, entre outros, o fato de que o título relativo ao direito contratual tenha sido incluído no Livro I, que cuida do Direito das Obrigações.¹¹²

107 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, cit., p. 237.

108 GOMES, Orlando. Direito de família. Rev. e atual. por Humberto Theodoro Júnior. 11. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999. p. 59. Para Betti, o acordo abarcaria “o negócio de fundação de sociedades cooperativas ou de pessoas jurídicas com fins mutualísticos [...] ou de associação, e o negócio de fusão das sociedades comerciais [...]; além desses, os negócios do direito familiar, como o casamento e a adoção; finalmente, o consórcio, tendo por escopo a reconstituição fundiária [...]; para alguns, também o compromisso arbitral, segundo o ponto de vista que dá maior valor à sua relevância publicística” (BETTI, op. cit., p. 442), ponto em que se esclarece a crítica de Gomes sobre a não reunião funcional das figuras.

109 Tal é o caso em outros dispositivos do CC: arts. 192, 375, 1.297, 1.584.

110 “Muitos negócios jurídicos requerem concurso de vontades, realizando-se mediante consenso. Os contratos são, por excelência, os negócios desse tipo” (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, cit., p. 202).

111 MARTINS-COSTA, Judith. Contratos. Conceito e evolução, cit., p. 48. Por riqueza entende a autora todos os bens e utilidades suscetíveis de avaliação econômica (que não sejam coisas) (ibid., p. 52).

Também no sentido da patrimonialidade do contrato, Paulo Lôbo assevera que “as regras do direito contratual dão forma à distribuição de riquezas e poderes nas sociedades contemporâneas” (LÔBO, Paulo.

Direito civil: volume 3: contratos. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 17).

112 A autora menciona ainda: a unificação das obrigações civis e mercantis e a divisão, no livro de Direito de Família, entre o direito pessoal e o patrimonial, havendo apenas no bloco a este concernente referências ao contrato (MARTINS-COSTA, Judith. Contratos. Conceito e evolução, cit., p. 49-50).