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Obrigação mercantil liquida e certa

No documento DAS FALLENCIAS (páginas 55-77)

Summario. — 62. A forma jurídica da actividade mercantil representada nas obrigações. Obrigações commerciaes e obrigações civis. — 63. A foÚencia suppõe \m devedor commerciante e uma obrigação mercantil. — 64.

Distracção entre o património commercial e o civil do devedor. Critica á esta separação. — 65. Fusão destes dois patrimónios e concorrência de obrigações civis com obrigações commerciaes no caso de fallencia do devedor commnm. — 66. Consequências desta fusão. -- 67. Somente o commerciante sob firma individual pode ter dividas civis; as sociedades commerciaes nãojas tem. Credores particulares dos sócios solidários. — 68.

Dividas civis do commerciante que, sem ter sócio, usa em suas transacções mercantis firma social. — 69. Para a declaração da fallencia deve a obrigação mercantil ser liquida e certa, seja principal, subsidiaria ou solidaria. — 70. Que é uma obrigação liquida e certa? — 71. As obrigações indicadas no art. 247 do Beg. n. 737 e aquellas a que se refere o art. 2.° da Lei n. 76 de 1892. - 72. Ás obrigações ao portador

B emittidas pelas sociedades conimanditarias por acções. — 73. Os bilhetes de ordem pagáveis em mercadorias. Synthese histórica deste instituto. Seu caracter jurídico. — 74. Os Warrants. Synthese histórica deste instituto. Seu caracter jurídico. — 75. Os recibos dos trapicheiros. — 76. Os cheques, seu caracter jurídico. --77. As notas dos corretores nas 'vendas a prazo sem indicação dos nomes dos vendedores e compradores. - - 78. As contas mercantilmente extrabidas de livros commerciaes com as formalidades da lei e judicialmente verificadas. A an-tiga jurisprudência e o Decr. n. 917. -- 79. Onde pode ser feita a verificação. — 80. Exame nos livros do devedor, seu processo é pena para o caso de recusa da apresentação dos livros. — 81.

0_ devedor em caso

\. nenhum pode discutir a qualidade de não commerciante no processo , deste exame. --82. Exame nos livros do credor, casos em que tem logar. — 83. Os autos de exame são entregues ao requerente; da sen tença não cabe recurso. — 84. Este exame serve somente para a aber

tura da fallencia. V/21

62. A actividade mercantil manifesta-se sob formas múltiplas e a falta deste impossibilite a declaração da fallencia da sociedade depois de dividido o sen activo entre os sócios; mas admittida a personalidade jurídica da sociedade como fundamento da fallencia, emquanto aquella existe esta 6 possível.

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variadas, que assumem o caracter de obrigações, por isso que o Direito Commercial é essencialmente contractual (*).

A commercial idade da obrigação é toda objectiva. Se o conteúdo da obrigação é um acto commercial ella é mercantil, embora o sujeito activo e passivo não seja commerciante ('). Se, porém, versa sobre ( actos completamente estranhos ao trafico commercial, isto é, sobre actos que não se podem juridicamente conceber como aptos para ajudarem, j facilitarem, promoverem ou levarem a effeito o exercício do commercio i ou como dependentes deste mesmo exercício (*) — a obrigação é civil....$ Um commerciante pode, assim, alem de obrigações mercantis, ser sujeito activo e passivo de obrigações civis.

63. A fallencia, como instituição eminentemente commercial, exige não só que o devedor seja commerciante (n. 47), mas que a obrigação também seja mercantil (*).

Quanto ao escopo nós reconhecemos que a declaração da fallencia não pode chamar ao património social o que os somos dividiram entre si; a sociedade terá um credito para com os sócios e poderá obrigal-os á restituição; mas se|

esta não se realisa effectivamente (e não poderá ter logar por parte dos so- _________________i|

cios solidariamente responsáveis porque são declarados fallidos ao mesmo) tempo que a sooíedade, e portanto não gosam a disponibilidade do seu património sobre o qual tem de concorrer, indistinotamente, e em proporção de seus créditos, os credores particulares dos sócios e os credores sociaes), o direito de prelação por parte dos credores da sociedade não pode effectuar-se. Mas, a declaração da fallencia da sociedade tem sempre um fim, qual o de facultar a annullaçáo de todos os actos com que depois da cessação de pagamentos alguns credores e mesmo os commanditarios se tenham beneficiado em prejuízo de outros credores.

K VIDAEI,(Corso vol. 9, n. 8883) e CCZZEBI (II Cod. Com. Sal. GommentatoA vol. 7, n. í)9f?V entendem que encerrada a liquidação desapparece a razão de ser da fallencia social. A fallencia só pode ser declarada contra os sócios solidários pessoalmente.

(») SUPINO,Dir. Com. n. 93.

LOBENZO BENITO,Ensoyo de una mtrodueción aí estúdio dei Dereeho Mer-\eantil, n.

55.: «como el dereeho mercantil es más que nada dereeho de con-tractación, adquire en él el contrato una importância excepcional...»

(*) Cod. Com. Tit. Único, art. 19; Regulamento n. 737, art. 20.

ESTASÉN,Dereeho Mercantil, vol. 7.°, pag. 10: «Antigamente o direito commercial era o direito dos mercadores; o conjuncto de disposições que af-feotavam á uma classe da sociedade, a classe mercantil, porém com o correr dos tempos e á medida que vão desapparecendo os privilégios de classe, preside o conceito do direito commercial uma relação mais immediata com os actos da vida, da especulação e do negocio, prescindindo das pessoas;

de modo que o conceito moderno, por assim dizer, do direito commercial, é o conjuncto de disposições legislativas, jurisprudência, doutrina jurídica, usos e costumes mercantis, que regulam os actos da vida mercantil, sejam ou não com-! mereiaes os que pratiquem*.

(') MANARA,Aiti di Commercio. h. 47.

(«) Decr. n. 917, art. l.° pr.

Fm —> t

I 63 —

Os credores por títulos não commerciaes têm de recorrer aos meios j ordinários do processo para haverem o que lhes é devido por negoci- antes. As dividas civis por si sós não auctorisam a declaração da Meneia (n. 130) (*).

64. A lei separa, assim, o patrimoimo civil do património com-j mercial do devedor.

Esta dualidade de patrimónios, admittida também por algumas leis I extrangeiras, tem sido fortemente combatida, allegando-se: — 1.° não ser possivel distincçâo clara e perfeita entre os actos que um individuo que exercita o commercio pratica "como commerciante e como não commerciante, attendendo-se, principalmente, a que o credito não é susceptível de solução de continuidade e não pode ser abalado em uma qualidade sem que na outra se resinta também a acção reflexa deste phenomeno; 2.° que a fallencia limitada ás obrigações commerciaes pode proporcionar um meio fácil de fraude e ardil ao commerciante de má fé e abrir porta a discussões e controvérsias por occasião da declaração da fallencia; 3.° que o credor por título civil, ficando sujeito a todas as consequências, da fallencia deve estar nas mesmas

(') Decr. n. 917, art. l.° §. 2.°, 2.» ai.

Na vigência da parte III do Cod. Com. era muito duvidoso se a cessação de pagamentos de que falava o art. 797 referisse também és dividas civis. OBLASDO,Ood. Com., nota 1233 (questão infme) compendia a jurisprudência vento dos tribunaes.

HOLLANDA CAVALCANTE {Informações, pag. 23) sempre entendeu que o credor civil podia requerer a fallencia desde que o devedor commerciante tivesse cessado pagamentos

MACEDO SOARES (Reflexões, n'0 Direito, vol. 51, pag. 325, diz: «Se pode a cessação de pagamento' de dividas civis constituir o estado de fallencia, ou se exclusivamente a de dividas commerciaes, depois de muito debatido pelos escriptores e tribunaes francezes e belgas, foi resolvido pelo novo Cod. Com. da Itália, art. 683, que só se constitue em estado de fallencia o commerciante que cessa os seus pagamentos por dividas commerciaes. Não me louvo nessa solução; pois sigo a opinião de EENOUABD,do Tribunal de Nancy, em accordam de 30 de Julho de 1843, do de Bruxellas, em accordam de 17 de Abril de 1810, admittindo com ALAUZET,quando menos que a cessação de pagamento de dividas civis pode concorrer para determinar o estado de insoívabilidade em relação as dividas commerciaes. Com effeito, pondera o tribunal de Nancy, não se pode admittir que um negociante, que houvesse cessado o pagamento de dividas civis, e estivesse por isso em manifesto estado de insolvência po- desse, entretanto, continuar a negociar e escapar á declaração da quebra, contrabando novas dividas civis e deixando de pagal-as, para poder fazer face aos seus compromissos commerciaes. Nem podia a lei sanecionar tão anormal situação; pois, quem exerce a profissão do commercio é obrigado a honrar todos os seus negócios, todas as suas transacções e obrigações, sejam de que natureza forem, sob pena de ser declarado em completo estado de fallencia. Não me parece fundada a critica que a esse accordam fazem DELAMABBE ET LEILPOITVHT».

— 64 —

condições do credor por titulo commercial para poder requerel-a; 4.° emfim, que admittida a fallencia somente, por obrigações mercantis, devia a lei, para ser lógica, admittir também que os não commercian-tes fossem declarados fallidos quando faltassem ao pagamento de obrigações decorrentes de actos commerciaes (').

Incontestavelmente muito procede a observação de VEDABI,quando diz que aquella distinccão entre dividas civis e dividas commerciaes | fictícia, pois muitas vezes as dividas civis são constituídas para auxtí liar os negócios commerciaes. sendo ainda certo que todos os bens d] devedor respondem por todas as suas obrigações (2).

Todos os bens do devedor, escreve brilhantemente RENOUAED, sã# o penhor tanto das suas dividas civis como das commerciaes. A execução1 forçada de um credito civil trará aos negócios commerciaes do devedor desordem egual a que traria a execução de outro qualquer titulo. Como dividir o seu estado? Como estabelecer que elle possa ser em parte solvavel e em parte insolvavel ? (3)

A tendência das legislações, esclarecida pela doutrina scientifica, é supprimir a distinccão entre aquellas dividas.

O legislador brazileiro, seguindo a inspiração de alguns códigos extrangeiros, achou talvez perigoso que a falta de um pagamento de) divida civil, ou a administração do património particular, influíssem na vida mercantil do devedor, e receiou offender o conceito fundamental que imprimiu á failencia de instituição exclusivamente commercial.

03. As dividas civis do commerciante são accionadas no juízo commum, e ahi pode ser estabelecido o concurso de preferencia sem que este facto auctorise a fallencia do devedor (*).

Aberta, porém, a fallencia por divida commercial muda a situação. O estado de fallencia é indivisível, abrange a universalidade dos bens do devedor, inclusive os particulares fora do gyro mercantil (s); não mais existe scisão entre a pessoa commerciante e a não commerciante. O juizo da fallencia absorve então aqui o juízo commum, pois, na phrase de um grande processualista, os juízos que exigem celeridade

(*) CAVO,La Cessamone dei Pagamentí, pag. 23, nota 2.

(*) Corto, YOI.8, n. 7662.

(*) Tratíè des faUlUet,y6L 1, pag. 275.

(*) Deor. n. 917, arg. contrario do art. 1.© § 1.©, k.

(•) Decr. n. 917, art. 86, c.

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attrahem sempre os juízos ordinários que lhes são connexos; o credor por titulo civil participa das vantagens da execução commercial sobre a totalidade dos bens do devedor. Beste modo as dividas civis vêm concorrer com as commerciaes na fallencia do devedor commum^).

Esta absorpção é também necessária para acautelar os interesses dos credores commerciaes; em virtude delia a lei declara nullos muitos Lictos de natureza civil praticados pelo fallido, taes como doações, re- jfojuucias á successão, legado ou usufructo, etc, etc.

66. Em consequência da fusão de dividas civis e commerciaes, opV- ada pela fallencia do commerciante sob firma individual:

1." O fallido fica privado também da administração de seus bens particulares fora do gyro commercial; estes bens são arrecadados para a massa (»). '

2.° Os credores civis:

a) têm os seus créditos desde logo exigíveis (n. 210);

b) são convocados para as reuniões (3);

v) tomam parte nas deliberações, votam para a nomeação de syn-j dicos definitivos, ficam sujeitos aos effeitos da concordata (*), gosam emfim os mesmos direitos dos credores por titulo mercantil.

67. Somente tem dividas civis o commerciante sob firma indivi dual, porque só elle pode ter um património familiar e extranho ao gyro do commercio. A sociedade mercantil não as tem; o seu fim exclusivo é commerciar, especular.

(') E' este o sentido que damos á primeira parte do art. l.° § 2.° do Decr. n. 917:

divida» civis podem concorrer com obrigações mercantis para cons-\ tituir o estado de fallencia.

Esta disposição resente-se de grave defeito em sua redacção.

Divida civil não auctorisa a declaração da fallencia; a lei exige terminan- temente obrigação mercantil. Se o devedor não pagou dividas civis e commerciaes, a fallencia é aberta não em razão desta concorrência de dividas, mas pela simples actuação da divida mercantil. A que propósito veiu, pois, esta referida concorrência de dividas no art. 1.° § 1.° do Decr. n. 917? Seria explicável a existência de tal disposição se entre nós a fallencia se caracteri-aasse não pela falta de um só pagamento de obrigação mercantil, mas pela insolvabilidade do devedor.

Quererá a lei dizer que os credores por titulo civil podem requerer a fallencia do seu devedor commerciante provando que elle deixou de pagar a outros credores obrigação mercantil?

Isto, porém, não se deduz do texto legal.

(") Decr. n. 917, arte. 18 e 36, c.

(") Decr- n. 917, art. 38 § 1." («) Decr. n. 917, art. 45 § 4.°

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Mas a fallencia da sociedade acarreta a dos sócios pessoal e so- lidariamente responsáveis, e estes podem ter dividas civis, pois formam individualidades jurídicas distínctas da sociedade.

A posição destes credores particulares dos sócios será estudada opportunamente.

o*. Succede, não raro, que o commerciante, sem ter sócio, usaj Luas transacções mercantis o seu nome com o additamento —* e óompãi nhia —-,;' então, sendo fictícia a firma, e probibida por lei (Decr. n. 91^

art. 3.°), os credores a titulo civil deste commerciante entram em coé^j correncia com os credores commerciaes da firma simulada. A verdade dos factos deve sempre triumphar. Tanto uns como outros vêm á fallencia do devedor commum, no mesmo pé de egualdade.

69. Para auctorisar a declaração do estado de fallencia a obri-j gação mercantil deve ser liquida e certa (*), pouco importando que seja principal, subsidiaria ou solidaria.

O Decr. n. 917, no art. 2.°, teve a cautela de enumerar as obri-j gações mercantis liquidas e certas que podem servir de alicerce á exe-'.

cução collectiva sobre os bens do devedor.

70. Não obstante a previdência legislativa, desperta interesse ém explanação de algumas idéas geraes sobre as obrigações mercantis liquidas e certas, pois duvidas podem surgir reclamando prompta so lução.

Liquido, do verbo latino liquet, significa o que é manifesto, claro, certo, evidente; liqiiidum est constans et manifestum et certum.

E' liquida uma obrigação quando á vista delia não se pode du- vidar — an, quid, quale, quantum debeatt.tr (2).

Neste sentido geral, pode-se dizer, a divida liquida comprehende a divida certa (s).

a) An debeatur, isto é, a existência certa da divida é a primeira ^ condição para a sua liquidez.

(l) Decr. n. 917, art. 1." pr.

(*) ALMEIDA E SOUZA,Sumariarias, vol. 1." pag. 613, ensina que ha duas .

espeeies de illiquidez; a~

a) quando in certikido versatw circo, quantitatem seu valorem;

b) quando vertilur oi/rea rem debitam, aut personam obligatam, vel circa casum obligationis.

(") No emtanto, rigorosamente falando, differençam-se. Divida liquida è a determinada pela respectiva espécie, quantidade e qualidade; certa, a que él provada pelos meios competentes. LACEBDA,Obrigações, § 79 e notas i e 8,T

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Duvidas sobre a sinceridade do documento, falta de titulo escripto obscuridades que se não podem aclarar sem o recurso de provas ex-tranhas, questões de erro, dolo, simulação e outras análogas, eis incertezas que tornara illiquida a divida f1).

Pelo simples facto de ser contestada não se torna illiquida a obrigação (*); se assim fosse, impossível seria declarar a fallencia contra a •vontade do devedor. A contestação para ser attendivel deve-se fundar <em justa razão de direito.

b) Quid, quale debeatur. Não é liquido o credito quando se não sabe precisamente qual a cousa devida. Assim, são illiquidas as divi das por perdas e damnos em quanto não taxados; as alternativas em- quanto o devedor não faz a escolha, ou não tenha sido constituído em mora; as prestações não determinadas; e as de fazer e não fazer por que se reputara resolúveis em obrigações de perdas e damnos (8).

As obrigações sem prazo certo para o vencimento não são illiquidas.

São exigíveis dez dias depois da sua data (Cod. Com. art. 437).

c) Quantum debeatur. E' essencial que seja determinada a quantidade da divida, para a exacta responsabilidade do devedor. I

A amortisação de parte da divida não a torna illiquida (*).

71. Examinemos, agora, as obrigações mercantis que o Decr. n. 917, no art. 2.°, considera liquidas e certas e cora força para auctori-sar a abertura da fallencia:

A As indicadas no art. 247 do Regul. n. 737 de 1850. Taes são:

1.° as escripturas publicas e instrumentos que são como taes >

considerados pelo Código e leis civis:

2." os instrumentos de contractos comraerciaes (8):

(') GIOEGI,ObbUgaxioni, vol. 8, n. 20. [ (*) LACERDA,Obrigações, § 79, nota 4

- As questões de direito não produzem illiquidez, devendo sempre o juiz resolvel-as, em sua scienoia, sem necessidade de provas. GIOEGI, ObbUgaxioni

[vol. 8, n. 20. A^

"VINNIO, Selecta júris quast., lib. I, cap. 59: «liquidam debitam est illud '•

existimandmn, quod júris tantuni qucsstionem habet; velati si quoeratur, cui in contraetibus bonoe fidei usurce debeantur ex mora».

(*) POTHTEB,Iraiti des Obligations, n. 179; CLÓVIS,Dir. das Obrigações, § 29. •", (4) ALMEIDA OLIVEIRA,Assignação de dex dias, pag. 90; decisões n'0 Di-[reito, vol. l.°, pag. 145;

vol. 6, pag. 485 e vol. 9, pag. 305.

(5) As certidões extrahidas dos livros, com referencia á folha em que se i acharem escripturados, sendo pelos mesmos corretores subscriptas e assigna-i das, terão força de instrumento publico para prova dos contractos respectivos. Cod. Com. art. 52; Decr. n. 2475 de 13 de Março de 1897 (Regul. dos Corretores de fundos públicos da Capital Federal) art.

62.

68

3.° as letras de cambio e aquellas que, conforme o Cod. Com) tem a mesma força e acção (arts. 425, 635 e 641 do Cod.);

4.° as notas promissórias, ou escriptos de transacções commerciaes]

(arts. 22 e 426 do Cod.);

5.° os conhecimentos de frete (art. 587, Cod.) (a);

6.° as apólices ou letras de seguro para haver o segurador o premio do seguro (art. 675, Cod.);

7.° as facturas e contas de géneros vendidos em grosso (art. 219), não reclamadas no prazo legal (2), sendo assignadas pela parte (8);

Temos a accrescentar em 8.° logar: os instrumentos particulares de obrigações e compromissos a que se refere o art. 2.° da Lei n. 79 de 23 de Agosto de 1892. _ Estes títulos são também líquidos e certos j e podem servir para a abertura da fallencia (4).

72. S As obrigações ao portador (debentures) e os respectivos]

coupons para pagamentos de juros, emittidos pelas sociedades cornman-\

ditarias por acções.

Esta disposição, como se ve, refere-se unicamente á uma classe de devedores: ás sociedades commanditarias por acções.

Estas sociedades podem, como as anonymas, contrahir empréstimos ^ em dinheiro, dentro & fora do paiz, emittindo para esse fim obrigações ao

portador (5).

(') Bem entendido, Bendo passados com as formalidades do art. 575 do j Cod.

Com., porque, de outro modo, não têm força de escriptura publica. CocEj Com. art.

587. Repetição escusada. Estes títulos já se achavam incluídos no n. 1.°

(*) O prazo legal é o de dez dias subsequentes á entrega e recebimento] da factura. Cod: Com., art. 219.

(3) O vendedor deve apresentar ao comprador, em duplicado, no acto da entrega das mercadorias, a factura ou conta dos géneros vendidos, sendo por ambos

assignadas, ficando uma na mão do vendedor, outra na do comprador. J Cod. Com., art. 219.

(*) Dispõe esse art. 2.°: «As pessoas habilitadas para os actos da vida civil podem contrahir por instrumento particular, feito e assignado de seu punho e com duas testemunhas, obrigações e compromissos qualquer que seja o valor da transacção, exceptos aquelles casos em que a escriptura publica é

da substancia do contracto».- HL

A Lei do Estado do Bio de Janeiro, n. 43 A de 1.° de Março de 1893, qúe!$

decretou a organísação judiciaria, no art. 255, estabelece: «No art. 247 doj Begul. n. 737 de 1850 ficão comprehendidos os instrumentos particulares dr obrigações e compromissos, a que se refere o art. 2.° da lei federal n. 79 de}!

'23 de Agosto de 1892». m

(5) A nossa legislação a esse respeito acha-se: — no Decr. do Governo Pro- visório n. 164 de 17 de Janeiro de 1890, art. 42 em referencia ao art. 32 e seus] §§;

Decr. n. 434 de 4 de Julho de 1891 (Consolidação das leis sobre as sa^ dades anmymas), art. 230 em referencia ao art. 32 e seus §§ do Decr. cit. n. 1

Posteriormente a Lei n. 177 A de 15 de Setembro de 1893 regulou a ef

T8. C Os bilhete» de ordem pagarei» em mercadoria*.

J„. L;iL

jdo credito agrícola movei, foi introduzido pelo Decr. do Oorerno Provi-) sorio n.° 370 de 2 de Maio de 1890, arta. 879 e «-. ates(t)

J Desconhecido por moitas legislações, entre as qàaea a trance*.

Bupiueaain««te prohíbido por outras, como a prussiana, com rocei ■ de J que aorviaat de alimento áa especai* eé da bobai na Itália, entre-I unto, aquelle instituto acba-se muito desenvolvido aob a d< i inacSo

I no oraine IH der t ate, e no Cod. Com. •!••--.( nação, arta. 333 e seguintes,

ferou-se o legislador bmzileiro de 18Í...

I Na Itália, convém dissermos, nlo apparoceu modernamente com o I ultimo Cod. de 1882, mas 6 de origem tradicci mal; aa lei» de 1808 do ex-Reino das Duas-Sicilias, e as de 1819 do Napolitano já conhu-

|Cíam.

O caracter jurídico da ordine in derrate do antigo direito italiano era, porém, muito diverso do do actual. A ll i representava a contím.

são de empréstimos Cm obrijcaçoM RO imrtadar (drbriUurrt) iliis r</" > OU

•rdmttt «> /«Ma, • aAo ani|>lKMi eaprmaaaawaAe ao eaa* «I • » *»

n»-<l !•: - ••!..! i ;-,i riii* por erceo Vide a. tli •- t* eorroapimdoBt*

O Decr. n. 51169 de 29 de Maio .1. U01 ém . ■■hawto para a • -«çáo

|do art 6* da Lei n 177A de lbde Be4»»br< i. iate # -roo rdo qao com os portadora do eMgacaaa Hiilirianiafli pa4o faaor a sorieilad*

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íêTe^íênTTSs faettiras, aa ordens de entrega, oa conhecimento*, traz maioree vantagens ao conunoroio».

(^ TOUCAM»,Obr. cit. pag. 278. v^

Cod. Fod. Strisso daa Ohrig., art 843: «Todo titulo pelo qual o sub-oeriptor ao obriga a . atregar em nm logar a em tempo determinado* uma \i jH-wi l-i-i' ê$ ooMoa*

ia>•/>• , pode ser transferido por endoaao, ao foi jrrenarni ntr emittido a ordem».

Estão ahi eomprehendidoa oa bilhetes da

- O Cod. Com. da Bomnania, de 1887, adoptou a instituição. Art. 3ó8 e seguintes.

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