Instrucção do processo declaratório da fallencía. - - Sequestro]
dos bens e livros do devedor
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Summario. — 139. Instrucção dk causa de fallencía. — 140. A impontualidade df devedor provada com o protesto. — 141. Registro especial para os protestos dr títulos que não estão, por lei, sujeitos a essa formalidade.— 142. O protesto P pode ser supprído por outro meio. — 143. No caso de impontualidade nSol essencial a audiência do devedor. — 144. Se ouvido, o devedor pode pedir prazo para]
provar as suas allegações. — 145. Opportunidade da defesa, quando não ouvido.
— 146. Os factos característicos do estado de fallencía, independentemente da falta de pagamento, devem ser previamente justificados. — 147. Neste caso a audiência do devedor ou seu representante é necessária. — 148. Opportunidade da defesa do devedor. — 149. Sequestro dos bens e livros commerciaea. — 160. Bens de
terceiros entre os sequestrados. «
139. A fallencia pode. ser declarada:
a) quando ha falta de pagamento de obrigação mercantil liquida e certa no vencimento, sem relevante razão de direito (impontuali-
Idade), ou *a
b) quando, sem a falta de pagamento, occorre qualquer facto que legalmente caracterise o estado de fallencia (n. 44).
Para a instrucção do processo declaratório da fallencia, a parte que lo promove tem de expor os elementos de facto e de lhes applicar a cor- respondente regra de direito. O facto, que constituo o objecto de toda J a causa, deve ser provado, para que o juiz pronuncie a sentença. Se a fallencia ó declarada em juizo pelo próprio devedor, a sua confissão espontânea dispensa qualquer outra prova (n. 110). Quando, porém, é provocada por algum dos interessados ou pelo curador fiscal, têm elles de provar concludentemente o estado de fallencia do devedor.
140 No 1." caso acima referido, isto é, quando ha falta de pa- gamento- de obrigação mercantil liquida e certa, a impontualidade deve
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ber provada cora certidão do protesto interposto perante official publico 'encarregado dos protestos de letras!1).
Não basta, portanto, o facto do vencimento da divida, sem pagamento, para conferir ao credor o direito de requerer a fallencia do devedor, de sujeital-o á severidade deste regimen; a lei não considerou, e com razão, esse facto por si só prova irrefragavel da impontualidade, a qual pode nascer de uma simples negligencia do credor ou do devedor; tornou o exercício daquelle direito dependente de um acto preliminar e solemne: o protesto, isto é, a intimação feita por official publico ao devedor para pagar a divida vencida ou dar as razões de sua recusa (s).
Pode-se applicar ao credor que deseja promover a fallencia do devedor, nesse caso, o que BACON dizia do legislador: maneai ereãi-\tor, priusquant feriai (3).
K: O Decr. n. 917, art. 3.; Regai. n. 737, art. 375.
A jurisprudência franceza tem adoptado como signal exterior mais seguro para provar a cessação de pagamentos o protesto por falta de pagamento. LYON-CAEN & RENAULT,Traitê de Droit Com., vol. 7., n. 64; THALLER;Droit Com., n. 1491.
A legislação belga dá tanto valor aos protestos que impõe aos respectivos officiaes do registro (receveurs de Venregistrement) a obrigação de, no principio de cada mez, enviarem ao presidente do tribunal a relação dos protestos de letras de cambio e títulos â ordem, interpostos durante o mez anterior. Cod. Com. Belga, art. 44.
O mesmo determinam o Cod. Com. Italiano, art. 689, e o Roumaico, art. 701.
O egrégio MANCISI,ao propor a disposição que figura hoje no art. 689 do Cod. Italiano, declarou que o fim «era preparar os meios de prova da cessação de pagamentos ou a data desta» (Verb. delia Commissione, n. 764.)
f. — Um illuatrado juiz já havia lembrado a remessa diária dos protestos aos juizes do commercio para que estes podessem cumprir com disoreção a disposição do art. 807, reproduzida no art. 108 do Regul. n. 738, a qual lhes dava a faculdade de abrir a fallencia ex- officio. HOLLANDA CAVALCANTE,Infor-knações, pag. 21.
A Lei n. 1083 de 22 de Agosto de 1860 cogitou também de um caso em que o protesto, por si só, provava plenamente a fallencia (fallencia dos bancos de circulação), art. 1, § 5. O Decr. n. 2691 de 14 de Novembro de 1860 que marcava os casos de fallencia dos bancos e outras companhias e sociedades anonymas e o processo que em taes casos se devia seguir, repete a mesma
disposição no art. 3, § 2.
I (*) Acoordam do Trib. da Relação do Estado do Rio de Janeiro, de 26 de Novembro de 1895, n'0 Direito, vol. 72, pag. 375. Ac. do Cons. do Trib. Civil e Crim. da Capital Federal, de 27 de Junho de 1892, na Rev. do Inst. da Ord.
Idos Adv. Brax. .
(*) Encontramos simile deste processo na Lei Suissa de 1889, arts. 159 e 166: a fallencia é em geral declarada depois da notificação comminatoria dej ameaça de fallencia, feita no caso de o devedor não pagar no prazo de 20 dias contados da epocha em que foi citado para este fim.
A lei Ingleza com a sua bankruptcy notice estabelece também um preceito comminatorio para uso do credor. Vide ROBSON"S A lreatise of the Lato of Bankruptcy, pag.
182. A bankruptcy notice è uma espécie de preceito com ameaça de fallencia, que o credor faz ao devedor, em virtude de sentença definitiva que haja oondemnado este ultimo, intimando-o a pagar no prazo de sete dias, a contar da notificação, a importância da divida constante da sen-
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lél, £ como nem todos os instrumentos de obrigações liquidas e certas, enumeradas no art. 2.° do Decr. n. 917, estão sujeitos ao protesto necessário e obrigatório ('), a lei creou um serviço especial de pro-J testos, para que o credor justificasse que mostrou diligencia em receber o objecto da obrigação e provar a recusa por parte do responsável (*).: 9
Esse protesto pode ser interposto era qualquer tempo depois do ven- cimento da obrigação, será lavrado em livro especial, aberto, numerado!
e rubricado pelo juiz do commercio, e deverá conter:
1.° Declaração da hora, dia, roez e anno da apresentação do titulo | ao official do protesto;
2.° Por extracto, o titulo da divida;
3.° Certidão de intimação ao devedor para pagar ou dar a razão de não pagar, a resposta dada ou declaração de nenhuma ter sido dada;
4.° Assignatura da pessoa que protestar;
5.° Data do dia em que o protesto for interposto e a daquelle em que se tirar o instrumento, o qual deverá ser assignado pelo protestante, subscripto pelo official publico e por este entregue dentro de três dias, sob pena de responsabilidade e de satisfazer perdas e damnos ().
142. Estes protestos não podem ser suppridos por outros meios, taes como a declaração extrajudicial do não pagamento, a demanda posta em juizo, a interpellação judicia], etc. Ás expressões da lei são claras e terminantes exigindo que o protesto seja interposto perante o official publico encarregado do protesto de letras, o qual deve receber e certi- ficar a resposta do devedor.
143. No caso de impontualidade do devedor a fallencia abre-se, tença. Se não é paga, o devedor incorre em um dos atts of bankruptey estabelecidos na lei, e sob este fundamento o credor promove a declaração da fal-lencia do devedor (barikrwptey petition). ') O protesto ó dispensado:
a) nas notas promissórias, conhecimentos de frete, apólices de seguro que não têm endosso (Begul. n. 737 de 1850, art. 372 § 1.°);
b) contra o aeceitante, se a letra não é paga (Cod. Com. art. 381; Begul.
|n. 737, art. 372 § 3.°).
Não estão sujeitos a protesto obrigatório: as escripturas publicas e instrumentos como taes considerados pelo Cod. Com. e leis civis; os instrumentos de contractos commerciaes; as facturas; as debentures; os recibos dos trapi cheiros; os cheques; as notas dos corretores e as contas mercantilmente extrahidas de livros commerciaes.
(Z-B; Decr. n. 917, art. 3. § 1.°
B São estas mais ou menos as declarações que deve conter o acto dos protestos dos títulos sujeitos a esta formalidade (Cod. Com. art. 406). O acto desse protesto especial para a fallencia não precisa ser subscripto por teste- j
munhas presenciaes, como exige o Cod. Com. no art. 406, n. VI. J
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■como se ve, por força do titulo protestado. A audiência do devedor Inão é essencial; fica ao arbítrio do juiz ordenar que este dê as razões ■do não pagamento em vinte e quatro horas (J).
No exercício desta faculdade o juiz tem de mostrar-se muito cri-
■terioso, attendendo aos motivos da recusa do pagamento, constantes do
■protesto; deve considerar que se a lei, por motivos superiores, imprimiu ■ao processo preliminar da abertura da fallencia uma forma profunda-
■mente derogatoria do direito commum, auctorisando a sentença judicial
■até sem audiência e defesa da parte (2), casos existem em que seria I miquo privar o devedor de se defender, tanto mais quanto a própria
■lei estabelece as bases da defesa enumerando as relevantes razões de
■direito que justificam o não pagamento de divida mercantil (3).
144. Se o juiz ordena a audiência do devedor, pode este allegar, nas vinte e quatro horas, quanto seja necessário para excluir a fallencia, e, se se tractar de matéria que dependa de prova, o mesmo devedor pode pedir ao juiz o prazo de três dias para esse fim (n. 151) (4).
A faculdade que o art. 4.° § 5.° do Decr. n. 917 dá ao juiz de [interrogar o devedor, quando julgue conveniente, é medida de alta prudência destinada a temperar o rigor da lei com os preceitos da equidade.
145. Se, porém, o juiz sem prévia audiência do devedor declara aberta a fallencia, a este somente resta allegar e provar a matéria de
(') Decr. n. 917, art. 4, § 3: verbis, o juix poderá ordenar... (*) VIDAEI,Corgo, vol.
8, ns. 7671 e 7672, justifica muito bem esse deflúvio que segue o processo da fallencia. Neste assumpto, escreve o preclaro • escriptor, devemos pôr á margem todos os escrúpulos doutrinaes para consi-[ derarmos as verdadeiras necessidades da vida real. (") Deor. n. 917, arts. 1, pr. e 8, § 1. {*) Decr. n. 917, art. 8, pr.
Esta doutrina foi suffragada pelo Gons. do Trib. Civil e Crim., da Capital i Federal, em Ac. de 24 de Abril de 1891 (aggravante o corretor Sellim Castello), que em seus motivos assim se expressa: «na generalidade da disposição do art. 8, pr., do Deor. n. 917 de 24 de Outubro de 1890 acha-se comprehendida a matéria das allegações de fls. 9 tendentes a demonstrar não ser certa e liquida a divida constante do protesto de fls. 3 . . .»
Citamos este accordam sem, em absoluto, aooeitar a doutrina que encerra quanto ao fundo (vide nota 4 á pag. 121), mas somente na parte em que resol- [ veu que, nas declarações da fallencia por falta de pagamento de divida certa : e liquida constante do titulo protestado, pode o devedor allegar e provar em
1 um triduo quanto seja necessário para ezcluil-a.
O CONS.MAFRA,Juiz do Tribunal, e que abriu a fallencia, em estudo ! publicado no Jornal do Braxil (da Capital Federal), de 9, 10 e 11 de Maio de 1891, combateu a doutrina do accordam, dizendo:
t Pelas próprias palavras diligencias anteriores (que outras não são senão as relativas á prova ou justificação de alguns dos factos característicos do estado de fallencia, § 4 do art. 4.°), é visto que a disposição do art. 8., pr,, se
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refere somente aos casos em que tem logar essa prova ou justificação, par* destruir os característicos ou, na phra.se do art. 807 do Cod. Com., os factos A»| dicativos de insolvência; matéria que também será a dos embargos ou aggráj vos, a que se refere o art. 8.
■ O art. 8, pr., em que se fundou o accordam não é, portanto, applicavel á declaração da quebra pelo não pagamento de divida certa e não liquida, e por força do protesto (art. l.o); até porque, neste caso, não ha nenhumas diligenciai anteriores
& declaração da falieneis a não ser a faculdade (poderá, diz o § 8 do art. 4) que tem o juiz de ouvir o fali ido e apenas no prazo de 24 horas; rigor, que não observei, pela duvida de ser ou não applicavel á espécie a concessão do triduo e fundado na benigna ampliando.
Sem duvida, fundado no pr. do art. 8., assim interpretado, pode o devedor citado para assistir á prova de algum dos factos característicos da inJ cia, allegar e provar no triduo quanto seja necessário para destruir as presump-ções, indícios ou indicações que aquelles factos geram; sem duvida pode então provar a sua sobrabílidade.
Na espécie da fallencia de Sellim Castello, porém, outras que não a disposição do pr. do art. 8 eram as disposições a applioar desde qne se não trac tava de facto ou de factos indicativos ou caracteristicos da fallencia, e sim dei declaração de fallencia por não pagamento de divida liquida e certa constante de titulo protestado.
Neste caso só é applicavel a disposição do § 1 do art. 8 remissivo aoj art. 1 da lei.
Neste oaso, ou nos casos, em que a divida é liquida e certa pelos títulos enumerados na 1." parte do art. 2, isto 6, os títulos do art. 247 do Begul. { n. 787 de 1850, as debentures e os coupons, os bilhetes á ordem pagáveis em mercadorias, eto.. etc., a única matéria que pode relevar da declaração da fallencia ou revogai a, e que pode ser opposta contra os títulos de dívida, é a falsificação, o pagamento, a novação, a presoripção e a matéria dos arfa 588 do Cod. Com. e 252 do Regul. n.
737».
O Decr. n. 917 presta-se. com effeito, a esta interpretação restrictiva; mas na intellígencia dos seus artigos deve-se ter muito em vista a conciliação dos1 interesses dos credores e dos devedores (vide nota 1 á pag- 11).
Como negar ao devedor por ex: o direito de provar a falsidade do titulo (art. 8, § 1, a), com que foi instruído o requerimento de fallencia? Como pode o ]uiz declarar, ou não, aberta a fallencia á vista das simples allegações das partes dizendo uma qne o titulo é verdadeiro e a outra falso? Não é, por ventura, requintada injustiça vedar áquelle cuja fallencia' se requer, a prova de haver pago a divida? Nem sempre esta prova pode ser feita documentalmente, de prompto; muitas vezes, só mediante exame de livros pode o juiz ter a certeza do facto (Cod. Com. arts. 432, 433).
Aocresce ainda que ha outras razões, alem das enumeradas no art. 8, § 1, que determinam a exclusão da fallencia. O art. 8 § 1 suppõe que a divida seja mercantil e o devedor commeroiante (art. 1', pr. e § 2), que a fallencia já não esteja prevenida pelo devedor (art. 12), etc, eto.
Ora, se a fallencia é requerida exhibindo o credor divida civil, se a fallencia já está suspensa, se o devedor não é commerciante, como impedir a prova destes factos e declarar a fallencia, ainda mesmo que o devedor tenha 1 títulos protestados? Não é uma questão prejudicial que exige prova?
O Decr. n. 917 confiou de mais no oriterio do juiz dando-lhe a faculdade (não a obrigação) de ouvir o .devedor no prazo de 24 horas sobre a recusa do pagamento (art. 4, § 3). Se o devedor, dentro deste prazo, allega factos dependentes de prova, o juiz não lhe pode negar a dilação marcada no art. 8 pr. O que o juiz deve ter em consideração são os motivos da recusa de paga-1 mento, que o devedor der por oooasião de ser intimado do protesto.
AqueUe cuja fallencia for requerida pode, por via de embargos, provar amplamente as suas allegações, mas seria iniquidade não admittir desde logo a defesa com grande damno ao devedor, fazendo-o incidir nos gravíssimos ef-feitos da fallencia embora por curto espaço de tempo. Favorabtlia ampliando.'
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|Porme>o de embargos á sentença, ou em recurso de aeeravo
ffsiX
1).
| (B)
146. No 2." caso referido no n. 139, qualquer dos factos caracte- nsticos do estado de fallencia deve ser justificado com instrumentos
tb/licos ou particulares ou com o depoimento de testemunhas (*). B
147. E' essencial a citação do devedor para assistir á justificação.
Se já é fallecido, serão citados sua viuva ou seus herdeiros (n. 59).
Estando ausentes aquella ou estes, ou havendo herdeiros menores, p juiz nomeará um curador ad hoe, que assistirá á justificação e requebra por petição o que for a bem dos direitos dos seus curatelados (3).
A falta d aquella citação importa infracção da ordem do juizo e consequente nullidade do processo (•')•
O interrogatório do devedor fornece muitas vezes uma boa prova; a lei dá ao juiz a faculdade de procedel-o quando julgue conveniente (3).
148. O devedor ou seu representante pode. em quanto se procede as diligencias anteriores á declaração da fallencia, allegar por petição e provar, em um triduo, quanto seja necessário para excluil-a (,!). Vide n.
151 e segs.
149'. Como, no caso de que tractamos, a fallencia somente tem de ser declarada depois de prévia justificação, a acção judicial não é tão prompta como no primeiro, exposto em o n. 140.
E' impossível determinar um prazo brevíssimo para, dentro delle, 86 proceder á todas as diligencias preliminares, e, não raras vezes, pre-cisa-se garantir os interesses dos credores de possíveis descaminhos de títulos, de desvio de bens, de falsificação da escripturação, etc, etc. Por isso o Decr. n.
917, no art 7, permitte que o juiz ex-officio (n. 107) ou a requerimento do curador fiscal ou do justificante, decrete o sequestro dos livros, correspondência, títulos e bens do devedor para salvaguarda do activo.
(*} Decr. n. 917, art. 8, pr.
(*) Decr. n. 917, art. 4, § 4.
(») Decr. n. 917, art. 4 § 4. „„,,,„, T , («) Ac. da Cam. Civil da Corte de App., da Cap. Fed., de 16 de Junho de 1898, na Rev. de Jurispr., vol. 3, pag. 336.
(6) Decr. n. 917, art. 4 § 5.
h) Decr. n. 917, art. 8, pr.
— tia
Feito o sequestro dos bens do devedor, são elles ím mediatamente tirados do seu poder e entregues, com as devidas cautelas, a depositário idóneo que deve conserval-os em segurança até nova ordem do juiz.
Deixa assim o devedor de exercer a administração dos bens sequestra dos, e de outro modo não se comprehende a applicaçao da medida (').
Vide n. 249. j
Os effeitos deste sequestro são importantíssimos; equipara-os a lei aos da própria fallencia relativamente aos actos e contractos do deve*' dor. Vide n. 297.
ISO. Entre os bens sequestrados podem se encontrar bens alheios.
O Decr. n. 917 permitte ao proprietário reivindical-os por meio de em-\
bargos de terceiro, fundados em titulo de domínio com a posse natural ou civil com effeitos da natural (2).
A natureza, processo e effeitos destes embargos serão estudados em logar conveniente.