O presente trabalho centra-se na captação ilegal de votos como foco do abuso do poder econômico. E sob esse enfoque é importante reprisar a complementaridade dos dispositivos envolvidos, numa visão que pode ser classificada como regra geral, a seguir:
102 Ver a íntegra do art. 22 da Lei Complementar n. 64/1990 na nota n. 66, retro.
1. o art. 41-A da Lei n. 9.504/1990 penaliza política e administrativamente – perda do registro da candidatura, ou do diploma, e multa – o candidato103 que “compra votos”;
2. o art. 299 do Código Eleitoral, pela mesma prática, penaliza criminalmente – reclusão e multa – o corruptor e o corrompido, candidato ou não, ou seja, os agentes ativo e passivo;
3. o art. 22 da Lei Complementar n. 64/1990 pune com inelegibilidade e cassação de registro, fazendo prova pré- constituída para a ação de impugnação de mandato eletivo;
4. o art. 14, §§ 10 e 11 da CRFB – ação de impugnação ao mandato eletivo - ataca o mandato eletivo, cuja ação deve ser proposta até 15 (quinze) dias após a diplomação.104
Assim sendo, dando continuidade ao proposto, imprescindível conhecer de forma consistente o dispositivo legal no qual está focado o abuso do poder econômico nas eleições, pesquisando sua história, adentrando em sua construção normativa e perscrutando o que ainda há por vir.
103 Se a ação for praticada por terceiro, com ciência e anuência do candidato, este será igualmente penalizado. O terceiro, a seu turno, poderá sofrer as sanções criminais. Há, ainda, como se verá adiante, quem defenda a aplicação exclusivamente de sanção pecuniária, o que, em tese, permitiria a penalização administrativa de terceiro que age em nome de candidato, dentro do tipo do art. 41-A.
104 Neste tópico, vale recordar do recurso contra a diplomação, na forma no art. 262 do Código Eleitoral, que ataca o diploma do eleito, nas hipóteses versadas em seus incisos, sendo que a captação ilícita de votos encontra-se no inciso IV.
2 A CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO (O ART. 41-A DA LEI N. 9.504/1997)
Perfilar o caminho do art. 41-A da Lei n. 9.504/1997105 é, sem sombra de dúvida, seguir um caminho vitorioso, pois é norma legal de Iniciativa Popular.106
É com base em Boaventura de Souza Santos107 que se inicia o presente capítulo, buscando o enquadramento possível entre a teoria e a prática.
Cuida-se, pois, de um exercício retórico, com o propósito de demonstrar a importância e a dimensão do art. 41-A no abuso do poder econômico nas eleições.
[...] a ciência pós-moderna sabe que nenhuma forma de conhecimento é, em si mesma, racional; só a configuração de todas elas é racional. Tenta, pois, dialogar com outras formas de conhecimento deixando-se penetrar por elas. A mais importante de todas é o conhecimento do senso comum, o conhecimento vulgar e prático com que no quotidiano orientamos as nossas ações e damos sentido à nossa vida. A ciência moderna construiu-se contra o senso comum que considerou superficial, ilusório e falso. A ciência pós-moderna procura reabilitar o senso comum por reconhecer nesta forma de conhecimento algumas virtualidades para enriquecer a nossa relação com o mundo. É certo que o conhecimento do senso comum tende a ser um conhecimento mistificado e mistificador, mas, apesar disso e apesar de ser conservador, tem uma dimensão utópica e libertadora que pode ser ampliada através do diálogo com o conhecimento científico. Essa dimensão aflora em algumas das características do conhecimento do senso comum.
O senso comum faz coincidir causa e intenção; subjaz-lhe uma visão do mundo assente na ação e no princípio da criatividade e da responsabilidade individuais. O senso comum é prático e pragmático; reproduz-se colado às trajetórias e às experiências de vida de um dado grupo social e nessa correspondência se afirma fiável e securizante. O senso comum é transparente e evidente;
desconfia da opacidade dos objetivos tecnológicos e do
105 Dispositivo acrescentado pela Lei n. 9.840, de 28 de setembro de 1999.
106 E não que o dispositivo reflita uma unanimidade – uma preciosidade técnico-jurídica ou metodológica –, mas é inquestionavelmente uma conquista social, uma rara iniciativa de uma Sociedade notoriamente desabituada a lutar por seus direitos. Mas é fruto de muito trabalho e da indignação, como se verá em seguida.
107 SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as ciências. 2. ed. São Paulo: Cortez, 2003.
esoterismo do conhecimento em nome do princípio da igualdade do acesso ao discurso, à competência cognitiva e à competência lingüística. O senso comum é superficial porque desdenha das estruturas que estão para além da consciência, mas, por isso mesmo, é exímio em captar a profundidade horizontal das relações conscientes entre pessoas e entre pessoas e coisas. O senso comum é indisciplinar e imetódico; não resulta de uma prática especificamente orientada para o produzir, reproduz-se espontaneamente no suceder quotidiano da vida. O senso comum aceita o que existe tal como existe; privilegia a ação que não produza rupturas significativas no real. Por último, o senso comum é retórico; não ensina, persuade.108
Adentrar no senso comum do abuso do poder econômico, daquilo que se sente e se vive sem conseguir dizer o que é, mas sabe-se do que se trata.
A fim de situar o assunto no campo prático – servido de diagnóstico à realidade nacional –, traz-se à colação alguns excertos e/ou números de pesquisas realizadas pela Organização Não-Governamental “Transparência Brasil”, intituladas “Segunda Pesquisa Transparência Brasil sobre Compra de Votos em Eleições Populares”109 e “Compra de Votos nas Eleições 2004 – Corrupção em municípios”.110
É do corpo da primeira:
[...] nas eleições de outubro/novembro (2002) cerca de 3% dos eleitores receberam oferta de candidatos ou cabos eleitorais para vender o seu voto.[...]
Com todas as limitações, a pesquisa revela que cerca de 3 milhões de eleitores receberam oferta de vender o seu voto. Vale a pena lembrar que o código eleitoral define essa transação como crime. O código eleitoral de 1965 dispõe, no art. 237, que a interferência de poder econômico e o desvio ou abuso de poder de autoridade serão coibidos e punidos. O art. 299 criminaliza a mera oferta de compra de votos, mesmo que não aceita pelo
108 SANTOS, Boaventura Souza. Um discurso sobre as ciências, p. 13-15, 19-22, 34, 43-44, 47, 50, 52, 55-56.
109 Não se utiliza a primeira em face da sua limitação, uma vez que restrita à compra de votos na cidade de Campinas/SP. Ver “www.transparencia.org.br”. [Estatísticas/Pesquisas e Estudos da Transparência Brasil/Compra de Votos em Campinas (SP) – Setembro de 2003]. No tocante à pesquisa referida e utilizada, de autoridade de SPECK, Bruno Wilhelm e ABRAMO, Claudio Weber, ver <www.transparencia.org.br/docs/crompravotos2002/pdf>. Acesso em: 20 mar.2005.
110 ABRAMO, Cláudio Weber. Compra de votos nas eleições. disponível em: <www.
transparencia.org.br/docs/compravotos2004 /pdf >. Acesso em: 20 mar.2000.
eleitor. Logo, estamos diante de um universo de 3 milhões de infrações criminais ocorridas nas últimas eleições.111
E, da segunda, extrai-se:
Durante a campanha eleitoral de 2004, 9% dos eleitores brasileiros receberam oferta de dinheiro ou de algum bem material em troca de seu voto. As regiões em que o fenômeno se apresentou com mais intensidade foram a Sul, com 12% e a Nordeste, com 11%. Nas regiões Norte/Centro-Oeste foi de 9% e a menos afetada foi a Sudeste, com 5%.
[...]
Levantamentos como este apontam para a existência de um problema com a realização de eleições que deveria estimular as autoridades, em especial o Tribunal Superior Eleitoral, a aprofundar o diagnóstico. Caberia ao TSE realizar tais pesquisas, para identificar onde a compra de votos e o uso da máquina são mais freqüentes para concentrar ali as ações de prevenção e repressão.
Sintetizando: no primeiro caso, fala-se de aproximadamente três milhões de eleitores; no segundo, dez milhões!
Tais números não são apenas contundentes e vultosos: eles falam, eles questionam, eles respondem, eles denunciam...112
111 Os pesquisadores ainda registram que, na prática, encontraram duas dificuldades: a delimitação do fenômeno e a confirmação da compra de votos, ou seja, “Num sentido estrito, a compra de votos envolve trocas do voto por dinheiro, por bens materiais ou outros favores. Mas além das trocas individuais há também a negociação coletiva de votos, realizada por líderes influentes. Para alguns, muitas promessas são irreais feitas em campanhas eleitorais a grupos específicos de eleitores constituem uma compra do voto desses eleitores. Na escolha entre uma definição mais abrangente, que deixa margem para a imprecisão, e outra mais restrita, optamos pela última. Na definição da Transparência Brasil, a compra de votos se limita à negociação individual do voto por dinheiro, bens materiais, favores administrativos ou outras vantagens oferecidas a eleitores individuais” e “A realização de levantamentos esbarra no constrangimento dos entrevistados quando perguntados sobre a participação na negociação do voto, que é um ato ilegal, passível de punição”.
112 Sobre essa abordagem, ver, também o artigo “A compra de votos – uma aproximação empírica”, de SPECK, Bruno Wilhelm, publicado em OPINIÃO PÚBLICA, vol. IX, n. 1, ano 2003, p.
148-169 [ou “www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-62762003000100006”].
2.1 Histórico do Art. 41-A113
A Lei n. 9.840/1999 representa, de sua gênese à sua consagração, a resposta da Sociedade, capitaneada por significativos e representativos segmentos organizados, às deficiências de ordem comportamental da classe política114. É que muitos votos têm sido rasgados!
É da Constituição Federal:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
Num raro – único, no âmbito do legislativo nacional – exemplo de mobilização popular, surge o art. 41-A, gerado a partir do Projeto de Lei n. 1.517, de 1999, e nascido sob a maternidade da Lei n. 9.840, de 28 de setembro de 1999. Na realidade, a maternidade é múltipla... E todo o processo contou com a participação direta de mais de um milhão de eleitores, observada a adesão mínima de um por cento do eleitorado nacional para Iniciativas Populares de Lei.
Justificado no objetivo de dar à Justiça Eleitoral melhores condições para coibir – com mais eficácia – o crime de corrupção eleitoral ou, simplistamente, “compra de votos”, foi apresentado ao Congresso Nacional, como
113 Nesse enfoque, sobre o art. 41-A da Lei n. 9.504/1997, acesse: Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral – Comitê Nacional (CNBB, OAB, FENAJ, CONTAG, ABONG E CUT) – www.lei9840.org.br e/ou www.votolegal.org.br. End.: SAS 5 LOTE 01 BL M, Brasília – DF – Conselho Federal da OAB – tel.: (61) 316 9690. E-mail: [email protected]. Acesso em: 5 mar.2005.
114 Dá-se propositalmente a conotação de deficiência comportamental, haja vista parecer que a média da ética acolheria com muita normalidade os desmandos na política e na gestão da coisa pública (v.g. o que dizer das últimas Comissões Parlamentares de Inquérito, envolvendo os poderes executivo e legislativo, partidos políticos e empresários; tráfico de influência; corrupção etc.?).
Iniciativa Popular de Lei, projeto próprio, que contou com o patrocínio da Comissão Brasileira Justiça e Paz – CBJP – e o apoio da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB.115
A razão da Iniciativa Popular – extraída do Diário da Câmara dos Deputados antes referido116 –, em sua singeleza e objetividade, repousa no que é fato:
No Brasil já se tornou habitual que candidatos, na época das eleições, distribuam favores, bens e até dinheiro a eleitores, visando obter seus votos. Ora, essa prática desvirtua inteiramente o sentido do voto. Ele deixa de ser exercício do poder dos cidadãos na escolha de seus representantes no governo e a eleição se transforma num negócio. Isto permite também que candidatos inescrupulosos se aproveitem das carências populares, conseguindo os votos dos eleitores mais pobres pela satisfação de suas necessidades imediatas – uma cesta básica, uma conta atrasada, uma consulta médica, um saco de cimento.
Esta conduta se torna ainda mais perversa porque, para esse tipo de político, é importante que existam muitos pobres, e que estes continuem sempre pobres para que possa de novo envolvê-los na eleição seguinte. Com isso, se falseia o próprio processo eleitoral – a numerosa população brasileira mais carente forma um verdadeiro “exército eleitoral de reserva”, convocado a cada eleição para manter no poder os de sempre.
115 Consta do Projeto de Lei, publicado no Diário da Câmara dos Deputados de 15 de setembro de 1999, p. 41.595, a relação de todas as entidades que apoiaram a iniciativa. São elas: Agência de Notícias da Infância – ANDI; Associação Brasileira de Empresários pela Cidadania – CIVES;
Associação Brasileira de Escolas Superiores Católicas – ABESC; Associação Brasileira de Imprensa – ABI; Associação Brasileira de Organizações Não-Governamentais – ABONG;
Associação de Educação Católica do Brasil – AEC; Associação Juízes para a Democracia: Cantas Brasileira; Central Única dos Trabalhadores – CUT; Centro de Estatística Religiosa e Investigações Sociais – CERIS; Comissão Nacional da Pastora Operária – CPO; Comissão Pastoral da Terra – CPT; Conferência dos Religiosos do Brasil – CRB; Ordem dos Advogados do Brasil – OAB; Conselho Indigenista Missionário – CIMI; Conselho Nacional das Igrejas Cristãs do Brasil – CONIC; Conselho Nacional de Leigos – CNL; Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar – DIAP; Federação dos Órgãos para Assistência Social e Educacional – FASE;
Federação Nacional dos Jornalistas – FENAJ; Força Sindical; Instituto Brasileiro de Análises Sociais e Econômicas – IBASE; Instituto Brasileiro de Desenvolvimento – IBRADES; Instituto de Estudos Sócio-Econômicos – INESC; Movimento de Educação de Base – MEB; Movimento d Ministério Público Democrático; Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra – MST;
Movimento Nacional dos Direitos Humanos – MNDH; Movimento Nacional Juventude Comunidade Justiça e Cidadania – JCJC; Pastoral Carcerária; Pastoral da Criança; Pastoral da Juventude do Brasil – PJB; Pastoral Universitária – PU; Pensamento Nacional das Bases Empresariais – PNBE;
Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior – ANDES. Disponível em:
<http//www.camara.gov.br.> Acesso em: 20 mar.2005.
116 PROJETO de Lei n. 1.517 de 1999. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 15.set.1999.
p. 41-596. Disponível em: <htttp//www.camara.gov.br> Acesso em: 4 fev.2005.
A preocupação com a morosidade processual (e, neste ponto, necessário um breve parêntese: morosidade processual que não é fruto de um Poder Judiciário inoperante, mas de um somatório de fatores – causas e efeitos – que devem ser avaliados sob a premissa de uma legislação ultrapassada, e, a partir dela, o permeio de toda a estrutura e a infra-estrutura estatal envolvida) e a vontade de tornar a Justiça Eleitoral mais eficaz, movimentou a Sociedade para uma resposta mais célere à corrupção eleitoral, já tipificada no art. 299 do Código Eleitoral117, sem prejuízo do competente e necessário processo-crime eleitoral.
Daí surgiu a Iniciativa Popular, com foco em três mudanças:
1. a possibilidade de cassação imediata do registro do candidato que tentar corromper eleitor, ou seja, que captar ou tentar obter indevidamente voto, ação a ser enquadrada no tipo do art. 299 do Código Eleitoral. O resultado dessa proposta, que era a introdução de um novo artigo na Lei n. 9.504/1997, originariamente, repete-se, foi o seguinte: “Art. 41 – Constitui processo de captação de sufrágio vedado por essa lei, doar, oferecer ou prometer, o candidato ou alguém por ele, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de 1.000 (mil) a 50.000 (cinqüenta mil) UFIRs, e cassação do registro ou do diploma”;118
2. a cassação do registro pelo uso da máquina administrativa, apenando os candidatos beneficiados pelas condutas vedadas
117 Ver nota 2.
118 PROJETO de Lei n.1.517. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 15 set.1999, p. 41.596.
Disponível em: <http//www.camara.gov.br/ Acesso em: 20 mar.2005.
do art. 73, incisos I, II, III, IV e VI da Lei n. 9.504/1997, agentes públicos ou não, com a cassação do registro ou do diploma, a suspensão imediata da conduta vedada (se for o caso) e multa, de cinco a cem mil UFIR;
3. o perdão judicial para “eleitores ludibriados” na corrupção eleitoral, propondo o seguinte parágrafo único ao art. 299 do Código Eleitoral: “Se o Juiz verificar, quanto ao eleitor, tratar-se de réu primário, cujo grau de instrução e condição de necessidade material no momento do crime poder-lhe-ia ter reduzido a capacidade volitiva de recusar a oferta, promessa ou doação, conceder-lhe-á perdão judicial”.119
O processo legislativo surtiu efeito, vindo a ser promulgada a Lei n.
9.840, em 28 de setembro de 1999. Foram acolhidas as duas primeiras propostas antes referidas – ou seja, foi excluído o perdão judicial dos agentes passivos no crime de corrupção eleitoral –, resultando, com a redação original modificada, no art. 41-A da Lei n. 9.504/1997 120.
Merecedor de registro, igualmente, debate acerca do art. 41-A após as
“suas primeiras eleições”, realizado no Fórum Social Mundial de 2001121. Inicialmente, partindo da premissa de ser uma inovação positiva sob os aspectos legal e político – este, por suas repercussões institucional, filosófica e prática na afirmação da cidadania; e, aquele, na medida em que possibilita a efetiva aplicação de sanção administrativa que, por sua vez, pode inviabilizar a condução
119 PROJETO de Lei n.1.517. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 15 set.1999, p. 41.596.
Disponível em: <http//www.camara.gov.br/ Acesso em: 20 mar.2005.
120 O dispositivo referido encontra-se, na íntegra, na Introdução (ver nota 1).
121 SILVA, Luiz Márcio. A Lei 9.840/99. Disponível em: http://www.pt.org.br/assessor/
reflexao%20sobre%20a%20lei%209840.htm.
de corruptos a cargos efetivos –, propôs-se uma análise legal e política, desdobrando em efeitos pedagógico, prático (e sua repercussão política), institucional e jurídico. Em apertada síntese:
a. sobre o efeito pedagógico, alertam para a ruptura, patrocinada pela própria sociedade, do que qualificam de “conservadora dominação econômica”, fazendo valer o Estado Democrático de Direito (art. 1º da Constituição Federal) e reafirmando “um conceito muitas vezes eclipsado: cidadania!”;
b. do efeito prático e sua repercussão política, há o conhecimento do “potencial repressivo da lei”;
c. dos possíveis efeitos institucionais, destacam a célere tramitação do projeto no Congresso Nacional, impulsionando a discussão da reforma política122, e, dentro desta, de temas relevantes, como o dimensionamento dos gastos eleitorais; o financiamento público de campanhas; o fim do ressarcimento fiscal às emissoras de rádio e televisão (pelo acesso aos meios para campanhas políticas); a adoção das listas partidárias
122 Apenas uma nota, a título de provocação crítica, da conveniência e oportunidade da reforma política deflagrada pelo atual Governo Federal. Sem adentrar no mérito da histórica e efetiva necessidade de se passar a limpo o sistema político nacional, quais os verdadeiros motivos que induziram o Executivo, ao término do seu mandato (sim, pois já se ultrapassou a primeira metade dele!), a impulsionar tão relevante reforma? O que dizer da forma como o mesmo Executivo está conduzindo o processo?
Por outro lado, na esteira dos últimos acontecimentos no cerne da República, há a iniciativa do Tribunal Superior Eleitoral de organizar uma “Comissão de Notáveis” e envolvendo a Justiça Eleitoral, capitaneada pelas Corregedorias e Regionais, proceder a estudos a sugestões de alterações legislativas no âmbito do Direito Eleitoral, a contribuir com o aperfeiçoamento de sistema e do processo, tanto político quanto eleitoral vigentes. Tais trabalhos, contudo, estão em desenvolvimento e sobre eles não se falará mais do que isto – e de uma nota ao final desta exposição – haja vista ser não apenas incipiente, como de resultado temerário, ante o processo legislativo que após os estudos se cumprirá.
(sistema pelo qual os [...] “Partidos serão os gestores da distribuição entre as candidaturas” [...]);
d. quanto às implicações jurídicas, filtra-se a cassação do registro ou do diploma e a condenação à pena pecuniária e, já ultrapassada, a discussão acerca dos efeitos da norma.
Na trilha do registro e do resgate históricos, vale anotar a receptividade do uso do novo instrumento pelo Tribunal Superior Eleitoral. Cuida-se, e é importantíssimo frisar, de fato que modifica absolutamente o cenário jurídico, político e legal: não se está a enxergar a norma em si e/ou a norma fruto da iniciativa popular, mas a mesma norma sob o crivo do Órgão máximo da Justiça Eleitoral, aqui representada por excertos selecionados dos Min. Fernando Neves e Min. José Delgado, que seguem:
A introdução da regra do citado art. 41-A, resultado de um magnífico movimento popular que sensibilizou o Congresso Nacional, trouxe para a Justiça Eleitoral um instrumento forte e eficaz, que por isso mesmo tem que ser cuidadosamente aplicado, o que não é tarefa simples, pois a caracterização do tipo e seus requisitos envolvem a análise de fatos e provas, muitas vezes confusas e contraditórias, sempre dependentes da avaliação subjetiva de cada julgador.123
Trata-se de uma norma que se insere numa categoria maior, qual seja, a de princípio de conduta com dois fins: purificar o regime democrático e valorizar a cidadania quando ela exerce a sua liberdade no voto. Eis que temos aí duas vertentes muito fortes que inovam por inteiro o nosso ordenamento jurídico. Pela primeira vez, no Brasil, surge uma regra de natureza fisiológica, com a finalidade de purificação do regime democrático, no que concerne à escolha de representantes políticos, dando ênfase à moralidade. Essa ênfase, mesmo que não conste expressamente no texto da lei, é de natureza absoluta.124
123 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acórdão n. 21.264. Recurso especial eleitoral.
Representação. Prática de conduta vedada pelo art. 41-A da Lei n. 9.504/9, acrescentado pelo art.
1º da Lei n. 9.840, de 28.9.99: compra de votos. Recorrente Diretório Regional do Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) e outro. Recorrido: João Alberto Rodrigues Capiberibe e outros. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, DF, 27 de abril de 2004. Disponível em:
<http//www.tse.gov.br/serviços/jurisprudência/index.jsp.>.
124 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. 21.264, Relator: Min. Carlos Velloso, 2004.