Posicionamento Doutrinário

Poderá até parecer descaso com relação ao tema, já qualificado como o mais importante em qualquer abordagem que se faça do art. 41-A da Lei n.

9.504/1997 (ora, fala-se de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, ou seja, de “vida” ou “morte”!), mas o núcleo de tão séria discussão é, pura e simplesmente, se a norma configura ou não nova situação de inelegibilidade.

Adriano Soares da Costa²⁷⁷ traz contribuição valiosa a respeito do tema, pois inicia sua abordagem crítica ao 41-A – “cassação de registro versus inelegibilidade” – assim se pronunciando:

A inelegibilidade é a principal sanção prevista pela legislação eleitoral. Não discrepa a doutrina, nem tampouco a jurisprudência, em defini-la como o impedimento para alguém concorrer a um mandato eletivo. Não há outra definição que se possa dar ao termo inelegibilidade. Sempre que haja uma sanção contra alguém, impedindo que ele possa se lançar candidato, estará submetido à cominação de inelegibilidade. Quando alguém pratica abuso de poder econômico ou abuso de poder político, sua pena será a decretação de inelegibilidade. Ou seja, é a inelegibilidade efeito de algum fato jurídico ilícito: não é ela o próprio fato jurídico que lhe dá origem. A inelegibilidade não é o abuso de poder; é o abuso de poder, ao revés, que gera a inelegibilidade.

277 COSTA, Adriano Soares da. Captação de sufrágio: novas reflexões em decalque, p. 25.

Observe-se, outrossim, que o excerto em referência traz o conceito operacional de inelegibilidade.

Não seria necessário ir adiante para poder antecipar a sentença: o autor defende a inconstitucionalidade do art. 41-A da Lei n. 9.504/1997, em posição contrária a dos Tribunais. E esta situação é tão evidente que em outra passagem há a seguinte conclusão:

Na verdade, a interpretação que o TSE está dando ao art. 41-A da Lei n. 9.504/97 visa a salvá-lo de sua evidente inconstitucionalidade, uma vez que o veículo introdutor impróprio de normas sobre inelegibilidade, mercê do que prescreve o § 9º do art. 14 da CF/88. Como apenas através de lei complementar poderia ser criada hipótese nova de inelegibilidade, optou-se por fazê-lo por via oblíqua, subrepticiamente, através de lei ordinária.

E como essa lei é uma das poucas provenientes da iniciativa popular, seria muito difícil para a Justiça Eleitoral expurgar uma lei assim tão bem nascida, pela origem e pela sua reta intenção, nada obstante a sua má técnica.²⁷⁸

O que torna a abordagem dada por Costa diferenciada das demais, muito além da forma com que trata eventuais mazelas do processo legislativo e/ou da inteligência emprestada pelo Judiciário ao dispositivo em comento, é a sua conclusão para o tema, que efetivamente serve de alerta a um contexto geral do processo eleitoral, ante o justo e cabido temor com a desconstrução do conceito de inelegibilidade. E alerta:

Os que começaram a descontração do conceito de inelegibilidade, para justificar o afastamento daquelas garantias jurídicas positivadas, não imaginavam até onde o revisionismo iria. Hoje, o que temos é um sistema jurídico eleitoral amorfo, confuso e contraditório, razão pela qual nem sistema, a rigor, temos. As decisões judiciais não possuem um mínimo de previsibilidade, de modo que cada processo judicial é uma aventura única através de um mundo desconhecido e surrealista.²⁷⁹

Tal conclusão é drástica, mas defensável. Contudo, não pode ser isoladamente vista dentro da realidade vigente, tanto jurídica, quanto política e

278 COSTA, Adriano Soares da. Captação de sufrágio: novas reflexões em decalque, p. 32.

279 COSTA, Adriano Soares da. Captação de sufrágio: novas reflexões em decalque, p. 39.

eleitoral. Outrossim, fica o alerta para que se redobre a atenção à realidade que está a nossa volta, valendo, de igual modo, contextualizar as hipóteses, utilizando a idéia de “macro-processo eleitoral” – de Costa.²⁸⁰

É possível afirmar com tranqüilidade que a Justiça Eleitoral tem seu foco no todo da eleição, e isso vai muito além da teoria ou da retórica - ou do proselitismo. Para tanto, basta uma retrospectiva sobre a sua participação e importância no seio da Sociedade para confirmar o seu valor institucional, o seu valor operacional (prestação jurisdicional e execução do processo eleitoral) e a sua atualidade.

Decomain²⁸¹, reconhecido eleitoralista catarinense que muito tem contribuído para o desenvolvimento e valorização desse segmento do Direito ainda pouco conhecido dos operadores, referindo-se à cassação do registro do candidato beneficiado pelo ato de ilícita captação de sufrágio (art. 41-A), é taxativo: inconstitucional. É que a cassação traz como conseqüência [...] “o impedimento para que a pessoa siga concorrendo, o que gera situação substancialmente idêntica à da inelegibilidade” – e – “somente por lei complementar podem ser vinculadas outras causas de inelegibilidade, além daquelas emanadas do próprio texto constitucional”.

A continuar nessa trilha, importante consignar que não se está diante de matéria pacificada, nem entre os doutrinadores, e, em virtude disso, seguirão outras abalizadas opiniões acerca da constitucionalidade do art. 41-A da Lei n.

9.504/1997, e sobre elas se buscará apontar os pontos mais relevantes.

280 COSTA, Adriano Soares da. Captação de sufrágio: novas reflexões em decalque, p. 15.

281 DECOMAIN, Pedro Roberto. Eleições: comentários à Lei n. 9.504/97, p. 458.

Inicia-se por Zilió²⁸², reverenciando a bela síntese que apresenta, abordando aspectos já contidos neste trabalho:

A doutrina perfilha o entendimento de que há inelegibilidade²⁸³ sempre que o candidato restar impedido de concorrer ao pleito. O TSE, em verdade, modo implícito, adota um entendimento de profundo valor ético e moral para afastar a inelegibilidade nas sanções de cassação do registro ou do diploma (esta última, inclusive, sem a necessidade de posterior ajuizamento de RCD ou AIME).

Longe de ousar pôr termo à decantada polêmica, o entendimento pela incidência, ou não, da inelegibilidade terá consideráveis desdobramentos de ordem prática.

De outra parte, não há como cogitar da perda de objeto da representação por violação ao art. 41-A da Lei n. 9.504/97 caso o candidato não consiga se eleger, pois, nesta hipótese, a representação deverá ter o seu desfecho e, em havendo elementos suficientes para a procedência, será paliçada, então, apenas, a sanção pecuniária.

O raciocínio é lógico, quase matemático: adotando o entendimento do TSE, no sentido de que o art. 41-A não traz hipótese de inelegibilidade, por conseqüência, não há a incidência do art. 15 da Lei Complementar n. 64/90 – que exige o trânsito em julgado para a execução -, incidindo então o art. 257 do Código eleitoral (“Os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo”);

adotando o entendimento doutrinário já mencionado, no sentido de que há hipótese de inelegibilidade, em primeiro lugar há a constitucionalidade e, mesmo assim, sendo imposta tais penalidades, aplica-se o art. 15 da LC 64/90.²⁸⁴

O autor faz referência à inelegibilidade e às conseqüências de ordem prática na incidência ou não de inelegibilidade; ao resgate ético emprestado na interpretação do Tribunal Superior Eleitoral; e ao raciocínio lógico desenvolvido

282 ZILIÓ, Rodrigo López. Captação ilícita de sufrágio: art. 41-A da Lei n. 9.504/97, p. 23-50.

283 Esta nota consta do artigo doutrinário e, em face de sua importância, é trazida, in litteris:

Os conceitos doutrinários de inelegibilidade são diversos, embora não destoem em sua essência.

Para José Afonso da Silva (op. cit., p. 339): “Inelegibilidade revela impedimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Obsta, pois, a elegibilidade”. Para Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (Comentários à Constituição Federal – Direitos e Garantias Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, v. 2, p. 185): “Inelegibilidade é circunstância descrita em norma jurídica, constitucional ou complementar, impeditiva do exercício da capacidade eleitoral passiva, ou seja, que obsta alguém de ser candidato, embora satisfeitas as demais condições de elegibilidade”. No sentir de Moraes (2001, p. 229): ”A inelegibilidade consiste na ausência de capacidade eleitoral passiva, ou seja, da condição obstativa ao exercício passivo da cidadania.

284 ZILIÓ, Rodrigo López. Captação ilícita de sufrágio: art. 41-A da lei n. 9.504/97. Revista do TRE/RS, Porto Alegre, v. 9, n. 18, p. 23-50, jan./jun.2004.

pela Corte Superior que, ao afastar o art. 15 da Lei Complementar n. 64/1990, e recepcionar o art. 257 do Código Eleitoral, afasta a inelegibilidade, mantendo a característica político-administrativa da pena do 41-A.

Djalma Pinto²⁸⁵, ao abordar exclusivamente a questão da constitucionalidade do art. 41-A, faz uma construção ainda mais consistente da matéria e é conclusivo. Segundo ele, o 41-A [...] “não criou sanção de inelegibilidade, caso o fizesse estaria legislando no vazio, inutilmente. Inovou, porém, validamente apenas quando introduziu na ordem jurídica mais uma sanção: a multa pela prática da captação ilícita de sufrágio”. E continua:

285 PINTO, Djalma. Constitucionalidade do Art. 41-A. Disponível em: <http://www.almagis. com.

br/geral/VisualizarConteudo.asp?Codconteudo=1429&Codmenu=124&Codgrupo=3&Codparta=25 5> Acesso em: 25 jul.2005. A manifestação do autor, contudo, vem fundamentada na seguinte construção lógico-jurídica:

“A bem da verdade, a cassação do registro ou diploma já se encontrava prevista na ordem jurídica brasileira. O art. 41-A não criou nova hipótese de inelegibilidade. Não é difícil demonstrar essa particularidade.

Inicialmente, a Constituição Federal, no art. 14, § 10, permite a impugnação e a cassação do mandato para cuja obtenção restou comprovado abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

Por sua vez, o Código Eleitoral, recepcionado como Lei Complementar, no art. 222, já, implicitamente, determinava a cassação do diploma ou do mandato ao considerar anulável a votação obtida através de fraude, coação, abuso do poder econômico ou captação de sufrágio vedada por lei.

O art. 224, do CE, autoriza também a cassação do diploma ou mandato ao prever nova eleição, uma vez constatada a prática de abuso para o êxito eleitoral com a conseqüente anulação de mais da metade dos votos do pleito.

A Lei Complementar 64/90, de sua parte, no art. 22, XIV, prevê como sanção a cassação do registro e a decretação de inelegibilidade para os casos de abuso do poder econômico e abuso do poder político, visando à conquista do mandato. Regula, inclusive, essa norma, o processo de cassação do registro da candidatura e do diploma, sendo esse procedimento recomendado pelo art. 41-A, da Lei 9.504/97, para os casos de captação ilícita de sufrágio.

A captação ilegal de sufrágio - introduzida pelo art. 222, CE - nada mais é do que a conduta ilícita praticada pelo candidato já descrita no art. 299 do Código Eleitoral. O art. 41-A apenas explicitou o seu sentido fora da alçada penal, retirando o eleitor do campo de sua incidência e sistematizando as sanções não criminais à conduta ali descrita. Suprimiu-se apenas o verbo ‘receber’ para não penalizar o eleitor, estimulando-o a colaborar na identificação do candidato que, entre o registro e a data da eleição, macula o processo através de doação, oferta, promessa ou entrega de bem, emprego ou vantagem pessoal para obter voto. Na simples promessa feita pelo candidato ou por alguém sob sua ordem resulta a sua tipificação, afastando-se a necessidade de aferição da potencialidade do ato ou do nexo de causalidade para influir na eleição.

A sanção penal está contemplada no citado art. 299, que descreve a ação do agente tipificador de crime. Já a sanção política - cassação do registro ou diploma -, como visto, está estabelecida através da Constituição, bem assim da Lei Complementar 64/90 e ainda pelos arts. 222 e 237, do Código Eleitoral”.

Há a conduta vedada, o aliciamento da vontade do eleitor, o descredenciamento do candidato para continuar nessa disputa;

não há, todavia, o abuso do poder econômico nem inelegibilidade expressamente prevista em lei a impedir-lhe de participar da eleição seguinte.

A captação de sufrágio é o embrião, a célula de um possível abuso do poder econômico ou político. Pode concorrer para a sua configuração pela dimensão. Por exemplo, um candidato doou trezentos pares de sapato, exigindo o voto ao entregar a cada eleitor um par, em caixa contendo sua fotografia, seu número com os dizeres "ajude com seu voto quem sempre lhe ajuda". Na doação de cada par restava configurada a captação ilícita de sufrágio. No volume da ilicitude, acabou tipificado o abuso do poder econômico.

Cerello²⁸⁶, ex-Presidente do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, também agasalha a tese da constitucionalidade, na mesma linha de Djalma Pinto, in verbis:

Também não se vislumbra incompatibilidade do dispositivo com o art. 14, § 9º, da Constituição Federal de 1988, por não estabelecer nova causa de inelegibilidade – que seria feito por lei complementar, segundo o texto constitucional. Isso porque o referido art. 41-A comina a pena de cassação de mandato e estabelece sanção de natureza pecuniária, que não são hipóteses de inelegibilidade, pois o apenado continua em pleno gozo de todos os seus direitos políticos e, portanto, elegível para as eleições seguintes. Cuida-se de instrumento altamente moralizador, simples e rápido a sancionar os maus administradores públicos e agentes políticos, uma vez que restam afastados os percalços e demoras de uma ação de impugnação de mandato eletivo, com que os fraudadores e ímprobos se escudam e, por não raras vezes, escapam pelas portas escancaradas da impunidade.

De maneira muito clara e objetiva pronunciou-se Borghi²⁸⁷ para fundamentar a constitucionalidade da norma tipificadora da captação ilegal de sufrágio: [...] “a representação com base no art. 41-A não tem como objeto verificar se presentes as condições do registro, mas sim apurar condutas ilegais praticadas pelo candidato durante sua campanha eleitoral”.

286 CERELLO, Anselmo. Ação de investigação judicial eleitoral. Resenha Eleitoral, Florianópolis, v. 9, n. 2, jul./dez.2002. p. 13-32.

287 BORGHI, Fátima Aparecida de Souza. Captação ilegal de sufrágio. Disponível em:

<.presp.mpf.gov.br/ art.s_temas/art.s_temas_pdf1.pdf>. Acesso em: 20 mar.2005.

Manifestação de importância ímpar a da Advocacia-Geral da União, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.942, proposta pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB –, requeridos o Presidente da República e o Congresso Nacional, de cujo parecer se extrai o seguinte excerto e conclusão:

Portanto, o art. 41-A, da Lei 9.504/97 não traz nenhuma novidade quanto à captação de votos. Esse artigo, apesar de punir a captação de sufrágio, em nada modifica o ordenamento jurídico e, inclusive, em nada contribui para o combate à captação de sufrágio. Esse é o entendimento, por exemplo, de Roberto Amaral e Sérgio Sérvulo da Cunha.

Suzana de Camargo Gomes, a propósito, anota que o art. 41-A

“em nada alterou a disciplina penal pertinente ao crime de corrupção eleitoral, que continua incólume” (in Crimes Eleitorais, RT, p. 203).

Em sendo assim, se o art. 41-A, da Lei n. 9.504/97, nenhuma alteração trouxe ao ordenamento jurídico, esse dispositivo não precisaria ser criado por lei complementar. Isso também se aplica ao art. 3º da Lei 9.840/99.

Ante o exposto, a presente ação não merece conhecimento, mas, se conhecida, deve ser julgada improcedente.²⁸⁸

A posição de Langowski e Puppi²⁸⁹ coaduna-se com a intenção de emprestar ao 41-A interpretação que o preservasse da inconstitucionalidade, ficando, em razão disso, em um limbo punitivo – apenas a pena pecuniária (posição já foi defendida pelo Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, não é aceita pelo Tribunal Superior). Estas as palavras dos autores:

[...] não se estaria a cogitar da definição de uma nova situação de inelegibilidade, fato inviável através de lei ordinária, mas simplesmente em estabelecer uma sanção pecuniária àquele que utilizar-se de meios ilegais para captar votos quando tais atos não chegassem a configurar abuso de poder econômico ou político.

Nesta hipótese a lei não seria atingida pelo vício da inconstitucionalidade, pois não estaria estabelecendo hipótese de inelegibilidade, mas simplesmente uma sanção pecuniária que

288 <www.senado.gov.br/advocacia/infoadin/ADI2942.pdf>. Acesso em: 20 mar.2005.

289 LANGOWSKI, Luis Sérgio e PUPPI, Letícia Küster. Reflexões acerca da Lei n. 9.840/99.

Paraná Eleitoral, Curitiba, n. 34, p. 45, out./dez.1999.

não exige veículo legislativo diferenciado para sua cominação, bastando para tal a legislação ordinária.

Como já comentado anteriormente, a tese da inconstitucionalidade prende-se à inelegibilidade e à especialidade legislativa para sua regência; a da constitucionalidade, nega a inelegibilidade e, por via de conseqüência, derruba a alegada falha do meio legislativo eleito, centrando o 41-A como ilícito político- administrativo.