lei. Em caso de falta de observância da lei e a obediência do que ela impõe, revela-se a responsabilidade e cujo principal elemento será a analise da conduta que levou o sujeito passivo a não operar conforme a normal legal regulamentava.
Esse fato que gerou a violação do dever de cumprir e que está regrado no diploma legal, enseja a estudos que podem dar nova forma ao elemento deste comportamento em vários tipos. A cerca deste entendimento Soares (2005, p. 60) expõe que:
Para saber se existe ou não a responsabilidade, é preciso observar quem é o sujeito passivo da relação, ou seja, a quem a lei imputou o dever, e se este foi devidamente cumprido pelo seu titular. Caso a resposta seja negativa no seu quesito cumprimento, então ocorrerá a substituição da prestação originária pela responsabilidade, cujo elemento nuclear será a conduta violadora desse dever, fato que permite a possibilidade de especializá-la em diferentes modalidades, de acordo com a origem da obrigação e o tipo de elemento subjetivo da conduta.
Servindo-se do acima referendado, esta corrente se torna vencedora e ao mesmo tempo controvertida, se examinada sob o aspecto do agente marítimo. É considerada como teoria polêmica, já que seu entendimento sob a figura do agente tem dois pontos distintos, seja como agente e sua atividade principal ou mesmo como mandatário perante terceiros na relação civil.
A falta de clareza está em identificar quando será usada a responsabilidade tomando-se como base o agente e sua principal atividade ou quando será considerada sob a égide de terceiros. É imprescindível distinguir-se à divisão, onde em cada oportunidade, haverá deveres e obrigações diversos, bem como sanções diferenciadas. Em razão disso Soares (2005, p. 60) supõe que:
...a figura do agente marítimo tem-se ser este assunto um dos pontos mais controvertidos e confusos do direito civil marítimo, pois sua analise demanda a separação, de modo preciso, da responsabilidade do agente em dois seguimentos distintos: em razão de sua atividade principal e perante terceiros com quem se relaciona no cumprimento do seu mandato. O segundo seguimento demanda a necessidade de se traçar uma linha divisória entre terceiros em geral, e pessoas interessadas nas mercadorias transportadas (responsabilidade pela execução do contrato de transporte). Em outras palavras, a responsabilidade do
agente pode ser fruto do inadimplemento contratual ou derivar de acontecimentos aleatórios em decorrência de danos por acidentes ou fatos da navegação.
Tratando-se minuciosamente do estudo no momento em que o agente tem sua atividade principal e responsabilidades, ou seja, perante o transportador, agindo em forma de mandato, a responsabilidade nos serviços prestados ao mandante, é conhecido como interna corporis e os efeitos serão responsabilidades contratuais, cuja parte que foi lesada pode pedir o fim do contrato cumulado com perdas e danos. A cerca deste entendimento, compreende-se como base legal o artigo 475 do nosso CC bem como o artigo 667 deste mesmo ordenamento jurídico que trata das obrigações, cuja transcrição literal se faz útil, conforme segue:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
Todavia, quando a questão versar sobre a responsabilidade em se tratando diante de terceiros nos serviços prestados, comportará certo declínio a proteção ao agente, eximindo-o de responsabilidades, baseado no princípio que a representação acompanha o mandato. Tal afirmação se baseia nos institutos dos artigos 653 e 663 do C. Civil8.
O agente marítimo atua para o transportador em seu nome, pelo fato de agir por interesses relativos ao armador, porém as responsabilidades deveriam ser transferidas ao transportador, contudo apesar da previsão legal que o nosso ordenamento jurídico dispõe, o agente ainda é responsabilizado em um grupo preponderante dos casos que implicam questões que tem por obrigação serem resolvidas na esfera jurídica, por motivos de demandas de ordem prática,
8 Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.
Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.
sendo muito mais acessível encontrarem em lugar sabido o agente, do que localizar o armador no exterior, já que o agente se encontra localizado no país, atuante com outorga de poderes para responder em nome do armador por diversos motivos, tendo situação de ente jurídico solvente, dispondo de bens para respaldar qualquer eventualidade que venha a surgir. Esta possibilidade descrita anteriormente, se torna possível pelo fato de o mandatário ter em nome do mandante, poderes para acompanhar e interferir na execução do transporte ou mesmo nas particularidades do contrato de transporte.
Quando houver o caso de interferência no contrato de transporte, haverá o conhecimento de embarque que é experimentado pela expressão bill of lading que é aquele documento que pode ser emitido pelo agente em nome do transportador, onde este documento geralmente é entregue ao exportador e posteriormente este último o entrega ao importador para que possa com o bill of lading retirar a carga no seu destino final. Esse conhecimento de embarque ratifica o efetivo embarque da mercadoria, bem como detalhamento das quantidades e peculiaridades da carga, de modo que a mesma possa ser devidamente identificada ao chegar no porto de destino. Esse documento é em grande parte dos casos transferível e negociável e precisa observar a legislação do país de destino.
Há outras características importantes ainda sobre o mesmo tema, ou seja, o bill of lading que é conhecido também como conhecimento de embarque Marítimo, negociável, emitido pelo transportador ou seu agente, à ordem, nominativo ou ao portador. É tido como um dos documentos mais importantes do Comércio Exterior onde a sua produção é realizada pelo armador ou agente marítimo dependendo da localização ou porto de embarque e como qualquer contrato, tem por obrigação essencial estar assinado pelo emitente, sendo que esta assinatura é admitida que seja feita pelo agente, o próprio armador ou até mesmo em alguns casos, pelo Capitão do Navio. É documento um tanto quanto de valor dúbio, já que o embarcador, ou seja, o exportador o recebe como se fosse um contrato, contendo em seu verso cláusulas que não poderão ser discutidas, ou seja, apenas aceitas.
Ainda a cerca do BL (abreviatura de bill of lading), o mesmo goza de características de um contrato normalmente convencionado entre partes, pois além de ratificar que a mercadoria está a bordo do navio e suas condições, ainda existem em seu verso diversas cláusulas que versam sobre as regras da relação comercial, impondo sanções, bem como obrigações e direitos das partes, identificando as responsabilidades para as partes transigentes. No que tange as características desta espécie de contrato, Agripino (2005, p. 413) traz o entendimento de Lamy como segue:
Quanto a natureza jurídica, os contratos marítimos internacionais são bilaterais, pois criam obrigações para as duas partes;
comutativos, já que as obrigações das partes são certas;
onerosos, por haver interesse e utilidade para ambas; e consensuais, pois se aperfeiçoam pelo simples acordo de vontade dos contratantes...
Ainda há certa polêmica que discorre acerca deste tipo de contrato, em razão de sua natureza de aceite adesivo, apesar de ele ser um documento como qualquer outro, possuindo frente e verso, elaborado de acordo com a instrução de cada exportador ou importador, colocando as informações prescritas pelo exportador, como detalhamento da carga, números de invoices, números de containeres, etc, ou seja, estes dados serão inseridos no contrato de acordo com cada mercadoria embarcada. Por outro lado, em seu verso, constam as cláusulas que não podem ser contestadas, sendo assim, um formulário pré- determinado onde estas cláusulas que não podem ser discutidas, causando assim um prevalecimento do transportador, e tendo a figura jurídica do contrato de adesão, onde o exportador apenas adere as vontades do armador sem poder discutí-las.
Nery (1991, p. 383) destaca que:
Sensível esta colocação, o código diz não descaracterizar o contrato a inserção de cláusula no formulário, pois continua a ser considerado como contrato de adesão. O principal objetivo da norma é fazer com que não sejam desconfigurados os contratos de adesão com os quais conste uma ou algumas cláusulas manuscritas ou datilografadas, acrescentadas ao formulário já impresso.
Também no mesmo sentido, Rosa (1994, p.108) salienta que:
Através da manifestação de praticidade do contrato de adesão, tanto o predisponente como o aderente passam a usufruir os benefícios dessa modalidade aquisitiva. Todos os seguimentos são conjugados, objetivando tão somente o alcance dos objetivos propostos e a efetiva realização de um negocio jurídico.
Existe uma cláusula chamada de Paramount onde Soares (2005, p. 61) diz que a mesma se aplica no caso concreto de um contrato vinculado as normas de responsabilidades do armador, impondo limitações de montante a ser indenizado a parte lesada, bem como os prazos para propor reclamações e vincula o contrato de transporte a legislação pertinente ao país em que se situa o transportador, existindo a possibilidade de ratificação pelas regras internacionais.
Transferindo esta questão de competência para a legislação vigente em nosso país, todo contrato que for pactuado em jurisdição nacional, não sofrerá intervenção de lei de outro país que não seja o nosso ordenamento jurídico, excetuando-se convenções ratificadas. Essa afirmação se baseia no artigo 9º, caput da LICC, que traz em seu texto legal:
Art. 9º. Para qualificar e reger obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
Neste sentido, firma-se que não há possibilidade do consentimento da adequação de lei diversa daquela em que o lugar do contrato foi celebrado. Se o pacto foi convencionado no Brasil, deverá ser aplicada a legislação do nosso ordenamento jurídico. Sendo assim o BL obriga-se a obedecer as regras de contratos aqui disciplinadas. Haverá possibilidade de utilização de lei estrangeira, desde que o contrato não seja celebrado em território nacional ou se admite a possibilidade de uso de outra Convenção ou lei de país diverso que o Brasil desde que a mesma esteja devidamente regulamentada e inserida de forma inequívoca no âmbito jurisdicional brasileiro. O que deve ficar límpido é que não é exeqüível aceitar em nosso ordenamento jurídico é a inclusão para fins jurídicos de Convenções não ratificadas.
Nos casos dos agentes marítimos, os conhecimentos de embarque são emitidos e assinados por eles mesmos em nome do armador. Essa conduta tem respaldo legal, uma vez que o mandante outorga os poderes para que o agente atue em seu nome. Sendo assim de qualquer forma, sobre o agente, recairá a responsabilidade pelo inadimplemento de qualquer das obrigações constantes no conhecimento, bem como qualquer imprevisto ou defeito na carga, descumprimento de norma pré-estabelecida que regule a emissão do BL. Em detrimento desta responsabilidade do agente em face ao transportador em nome de terceiros, deve-se atentar a todos os direitos e deveres que se aliam este tipo de contrato, porque cada país de destino tem seu próprio modo de estabelecer requisitos para os Bls utilizando a legislação pertinente do país de destino e cujo descumprimento das devidas regulamentações pode ocasionar multas que recairão sobre o agente.
Para a emissão dos conhecimentos, usa-se o mate´s receipt que é um documento geralmente emitido pelo operador portuário, ratificado pelo mesmo e pelo comandante do navio e para alguns armadores ainda é contratada uma empresa a parte para acompanhar as operações e fazer a vistoria da carga, com o propósito de averiguar qualquer defeito na mercadoria ou outro problema que incorra na depreciação no valor venal da carga e com isso motive surgimento de problemas futuros para ambas as partes. Esses são os três sujeitos que geralmente assinam os mate´s receipt ou conhecido também como recibo de bordo, onde nele consta às quantidades embarcadas, nome do exportador e observações acerca da mercadoria, informando qualquer detalhe que possa vir a ser passível de discussão entre as partes pactuantes. Por isso, o agente por ter vínculo jurídico com o transportador, deve atentar a todos esses requisitos e detalhes para que não haja objetos de indenização e ressarcimentos por perdas e danos no futuro.
Algumas vezes, as certas cargas poderão ser recebidas para o embarque avariadas, ou seja, com defeitos que possam ser passíveis de questionamentos posteriores com conseqüências que podem gerar indenizações. Sendo a avaria ocorrendo durante a operação do navio ou mesmo antes, deve o Capitão do navio constar nos recibos de bordo os chamados “remarques” a fim de
evitar transtornos e indenizações que penalizarão o Armador, ou pelo vínculo jurídico, o agente marítimo. Esses remarques atestam quanto é correspondente a quanto por cento da carga e quais avarias ela possui, fazendo assim com que os BLs sejam remarcados e faça-se constar que a carga não foi recebida em perfeito estado.
Por força do fato de que o Comandante passará a ser o fiel depositário da carga à sua guarda entregue - C. Civil, art. 1.282, tem ele o poder-dever de constar nos talhes ou recibos do piloto qualquer ressalva que razoavelmente julgar necessária com respeito ao estado e condições das mercadorias recebidas a bordo, devendo os B/Ls correspondentes conter de forma exata e conforme o que tiver sido ressalvado.
Para evitar ressalvas no B/Ls e, consequentemente, a não liberação pelo banco da Carta de Crédito emitida pelo comprador a favor do vendedor das mercadorias, é comum estes proporem ao transportador, em troca da promessa de não haver ressalvas, uma carta de garantia isentando o navio de responsabilidades quanto a carga . Essa prática, no entanto, não conta com o aval do segurador que promove o seguro de responsabilidade civil do armador. (Herez Santos, 2006)
Já no que concerne o documento mate´s existe uma definição mais completa que segue abaixo:
Mate’s receipt ou conhecido também como Recibo de bordo. É o recibo de recebimento da mercadoria "a bordo". Recibo provisório que atesta o embarque das mercadorias, mas que não tem o valor jurídico do conhecimento por não conter as condições de afretamento, nem representar título de propriedade das mercadorias, nem contrato de transporte. São os assim chamados recibos do piloto, que declaram o recebimento da carga a bordo.
Os talhes ou os recibos do piloto, conforme o caso, são entregues, então, ao agente do transportador, a quem cabe emitir os B/Ls.
(Herez Santos, 2006)
A esse tipo de conduta traçada no parágrafo anterior, chamamos de responsabilidade complexa ou indireta, que nasce no momento em que um indivíduo responderá por outro em seu nome por fato que causou a outrem perdas, danos ou prejuízos pela conduta que praticou um ato ilícito. Essa
figura que aparentemente não participou nem contribuiu para as conseqüências que seu mandante realizou, responde solidariamente pelo fato de ter conexão tipificada em lei.
Sobre essa posição Soares (2005, p. 62) traz o seguinte:
A responsabilidade indireta ou complexa é aquela por fato alheio, ou seja, alguém responderá, indiretamente, por danos e prejuízos causados pela prática de um ato ilícito realizado por outro individuo, em razão de se encontrar ligado a ela por determinação legal.
Quando emergir o agente como figura interveniente nas operações de Comércio Exterior, sendo objeto de estudo deste trabalho, o mesmo poderá incorrer nas sanções discriminadas no artigo 76 da lei 10.833 obtendo pra si a responsabilidade regrada na norma jurídica.
No que tange a citação no âmbito civil, é matéria pacífica mantida pelos tribunais, em que o agente pode receber citação mesmo quando apenas o transportador será condenado, ou seja, o agente não ser responsável pelos atos do armador.
Entende Venosa (2001, p. 382) que:
A responsabilidade do transportador é objetiva. O Decreto legislativo n. 2.681, de 7/12/12, estabeleceu a responsabilidade objetiva das estradas de ferro, cuja orientação foi estendida por analogia aos transportes em geral. O dever da incolumidade do transportador é com relação a coisas e pessoas. Não há necessidade de a vítima provar a culpa do transportador, que somente se exonera de indenizar na hipótese de caso fortuito ou força maior, ou culpa exclusiva da vítima.
No mesmo prisma Gonçalves (1995, p. 6) invoca que:
A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente desde o Direito Romano: aquele que lucra com a situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentm, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere os cômodos (ou lucros), deve suportar os incômodos (ou riscos).
Assim sendo, surgiu-se a responsabilidade civil, que se desenvolveu tomando proporções e criando a premissa de que o dever de reparar o dano deve dar-se não apenas quando houver a culpa (denominada responsabilidade subjetiva), como também pela Teoria do Risco, passando aquela a ser objetiva, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, independente da existência de culpa ou dolo do agente causador do dano.
Assim bem esclarecido, explicou Lopes (1996, p. 550 e 551) que:
A violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou. Todo ato executado ou omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo um preceito de proibição ou de ordem, representa uma injúria privada ou uma injúria pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou coletivos.
A violação deste direito gera ato ilícito que é uma ação, podendo ser comissiva ou omissiva, isto é, dependerá da aplicação ao caso concreto, onde o agente marítimo tinha o dever de praticar tal ato e não o fez, ou então, cometeu ação que trouxe prejuízo ao transportador ou armador. Será então direcionado ao agente e considerado como conduta danosa a parte lesada e oposta a ordem jurídica.