Diante desta configuração, o diploma legal transcrito acima, não expõe a imagem do agente em seu texto, cabendo ao transportador responder perante a justiça brasileira.
1. As Eg. Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento assente no sentido de que o agente marítimo não é considerado responsável pelos tributos devidos pelo transportador. Aplicação da Súmula n.º 192 do extinto TFR.
2. O termo de compromisso firmado por agente marítimo não tem o condão de atribuir-lhe responsabilidade tributária, em face do princípio da reserva legal previsto no art. 121, inciso II, do CTN.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 90191 / RS ; RECURSO ESPECIAL 1996/0015222-5) Já na questão que envolve o princípio da reserva legal, as seguintes considerações foram feitas por Schlichting (2002, p. 101) como seguem:
O princípio da reserva legal funciona de modo restrito e diverso, não sendo genérico nem abstrato, porém concreto. Ele atua sobre os elementos materiais especificados pela Carta Magna de 1988.
Em total, se todas as atitudes humanas estão sujeitas ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei (Princípio da Reserva Legal). Este último é menor abrangência, mas de significativa densidade ou matéria, porque exige tratamento de assunto usado exclusivamente pelo legislativo, sem participação normativa do executivo.
Ainda neste mesmo assunto, Alexandre de Moraes, José Afonso da Silva abordam que a doutrina não deixam claro a linha tênue que separa os princípios da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal.
Diante do conceito estabelecido por Arno Schlichting referente ao princípio da reserva legal, este princípio é empregado em demasia com nos julgados que envolvem matéria tributária, onde a súmula 192 do extinto TFR (Tribunal Federal de Recursos) dispõe inequívocamente em seu texto legal, o exímio de sanção por não observância dos regulamentos e requisitos exigidos pela legislação tributária vigente.
Segue abaixo a transcrição literal da Súmula 192:
Súmula TFR n. 192: O agente marítimo, quando no exercício exclusivo das suas atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto Lei n. 37, de 1996.
Para que haja a penalização tributária ao agente em face ao armador ou proprietário do navio, o agente deveria agir com excessos a lei ou omissão culposa ou dolosa a fim de atingir os conceitos do artigo 135, II do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
II - os mandatários, prepostos e empregados;
Porém ao entendimento de Pontes de Miranda (1972, p. 53) ele invoca que:
O agente, rigorosamente, não medeia, nem intermedeia, nem comissiona, nem representa: promove conclusões de contrato.
Não é mediador, posto que seja possível que leve até aí a sua função. Não é corretor, porque não declara a conclusão dos negócios jurídicos. Não é mandatário, nem procurador. Donde a expressão "agente" ter, ao contrato de agência, sentido estrito.
Pontes de Miranda pertence a uma corrente doutrinária minoritária, ou seja, que acredita que o agente não se enquadra na figura jurídica de mandato, mas mantêm a mesma linha de raciocínio que traz a isenção de penalidades tributárias ao agente marítimo em face do armador ou proprietário do navio.
O agente é considerado em um grupo preponderante dos casos, como indivíduo de natureza jurídica que administra interesses de um terceiro. Em razão desta tese, surgem discordâncias relativas a competência em conteúdo tributário. Por conseguinte, existem opiniões diversas alusivas ao agente e se o mesmo deve estar submetido ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), cuja competência se dirige à classe municipal.
O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou seu entendimento no sentido de que somente aqueles serviços que estão elencados na Lista de Serviços do Imposto (Decreto-Lei 406/68 – modificada pela Lei Complementar 56/87) deveriam ser enquadrados para fins de incidência de ISS. O que nota-se, é que nesta lista não existe expressamente a atividade de agente marítimo.
No nosso ordenamento jurídico, tal legislação tem servido para que os municípios brasileiros onde existam os portos que o considerem o agente marítimo como sujeito pertencente ao Decreto-Lei 406/68 – modificada pela Lei Complementar 56/87, considerando que o mesmo preenche os requisitos do item 50 da Lista de Serviços do Imposto.
Porém é neste sentido que aparece a polêmica, onde o texto literal do Item 50 diz que: “Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis não abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48”.
A atividade de Agente é de prestação de serviços a terceiros e intermediária, porém não há no que se falar em corretor de bens móveis ou imóveis.
A função do agente é representar o armador nos portos e do navio perante as autoridades portuárias estabelecendo sua participação na cadeia logística cumprindo o devido gerenciamento de suas atividades. São dentre as funções mais exercidas, providenciar todos os documentos necessários para a devida atracação e desatracação, bem como, receber fretes em nome do armador, realizar a documentação de toda a carga a bordo, emitindo conhecimentos de embarque em nome do transportador. Em razão disso, não existe qualquer questionamento duvidoso em relativo ao enquadramento do agente no disposto no número 50 da Lista de Serviços, onde o agente marítimo encontra-se excluído dela.
Não obstante da decisão do STF e do STJ (Superior Tribunal de Justiça), ambos entenderam que não existe exigibilidade de ISS sobre o agente marítimo já que, tratando-se de tributos, não se aplica a tal sujeito por ele ser semelhante a outrem. Ele precisa vir definido expressamente no diploma
legal ou de forma contrária, a tributação será indevida. Foi nestes moldes que o STJ decidiu:
...Não constando na lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/87 a atividade específica de agenciamento de navios, não há que se considerar a incidência tributária com respaldo no item que atribui à cobrança do ISS no Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, porque os serviços marítimos, ao representarem os Armadores, não desenvolvem qualquer atividade de intermediação de bens móveis e imóveis.
(Resp. Nº 246.082 – RJ e Resp nº 271.676 – RS).
A partir destes julgados, houveram mutações no sentido da não cobrança deste tipo de tributo por parte dos municípios. Em conseqüência, como os municípios portuários perderam grande parte de receita vinda deste tributo, o poder municipal tentou compensar de alguma forma para que fosse inserido posteriormente a cobrança do ISS também aos agentes marítimos, sendo sancionada na data de 31 de julho de 2003, a lei complementar 116/03 que promoveu a inclusão do agenciamento marítimo no item 10.06 como forma de pagar tributos com base nesta atividade, expressando na lei, de forma expressa e inegável, o agente marítimo como figura sujeita ao ISS.
Como compensação para os agentes que haviam pago o ISS anterior a lei complementar que regulamentou o agente marítimo como incidente no ISS, cabe ressarcimento, onde os impostos recolhidos anteriormente, ou seja, o montante pago deva ser devidamente devolvido, pois na época dos fatos tal tributo não era válido.