FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA BRASILEIRA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE EMPRESAS
CENTRO DE FORMAÇÃO ACADÊMICA E PESQUISA
CURSO DE MESTRADO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
o
PROJECT FINANCE NO FINANCIAMENTO DEEMPREENDIMENTOS EM SANEAMENTO BÁSICO NO BRASIL
DISSERTAÇÃO APRESENTADA À ESCOLA BRASILEIRA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA OBTENÇÃO DO GRAU DE MESTRE
CARLOS HENRIQUE QUEIROGA E FONTES
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA BRASILEIRA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE EMPRESAS CENTRO DE FORMAÇÃO ACADÊMICA E PESQUISA
CURSO DE MESTRADO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
TÍTULO
o
PROJECT FINANCE NO FINANCIAMENTO DE EMPREENDIMENTOS EMSANEAMENTO BÁSICO NO BRASIL
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO APRESENTADA POR:
CARLOS HENRIQUE QUEIROGA E FONTES
/ / _
-D:f1. em Engenharia da Produção
Agradecimentos
A Elaine, minha mulher, companheira sempre presente nos mais dificeis momentos.
A meus pais e irmãos, pelo incentivo e pela disposição para a ajuda sempre que necessário.
A meus colegas da Fundação Getúlio Vargas e do Banco do Brasil, parceiros no esforço e na
felicidade da conquista.
A meus professores, pela dedicação e paciência.
Ao meu orientador, sobretudo pela amizade e pelo carinho dispensados.
Resumo
Abstract
The current situation of the water and sewage utilities' systems in Brazil, as well as the regulatory and institutional frame of the sector, are the result of disturbed antecedents and discontinuous politics, determined by situational aspects and by the altemation between greater and smaller readiness of financiaI resources. The privatization and the concession of services offers concrete perspectives ofredefinition ofthe path of evolution ofthe sector, with the establishment of a more constant and regular pattem of growth of the covering indexes and of modemization of the systems as well as of the management techniques. The private investment's logic implicates in orientation for the profit and in the configuration of structures of smaller risk for the committed financiaI resources with the enterprise. The project finance is a financing technique that allows the partition of risks among the participants, reducing individual portions and, consequently, joining larger attractiveness to the business. The aim of the present study is to analyze the water and sewage utilities' sector and the project finance, looking for to identify the possibilities and the presumably impacts of the introduction and diffusion of the technique as financing altemative for the sector in Brazil.
Sumário
Introdução ... 3
Capítulo 1 ... 7
1. Saneamento Básico ... 7
2. Perspectiva Histórica ... 9
2.1. O PLANASA ... 12
3. A Política Nacional de Saneamento ... 16
4. A situação atual do sistema ... 18
4.1. Organização do setor ... 18
4.2. Cobertura dos serviços ... 19
4.3. Qualidade dos serviços ... 20
4.4. Faturamento do setor ... 20
4.5. Estrutura tarifária ... 20
4.6. O quadro institucional ... 21
5. Perspectivas ... 22
Capítulo 2 ... 24
1. A privatização no setor de saneamento básico ... 24
2. As regras para a concessão de serviços públicos ... 28
2.1. O processo licitatório ... 29
2.2. As cláusulas regulanlentares ... 31
2.3. As cláusulas financeiras ... 32
3. O prazo dos contratos ... 36
4. A regulação dos serviços de saneamento básico ... 37
5. A operação dos sistemas e prestação dos serviços ... 41
6. Possíveis arranjos institucionais sob gestão privada ... 43
6.1. Contrato de serviços ou de operação ... 44
6.2. Contrato de administração ou gestão ... 45
6.3. Arrendatnento ... 47
6.4. Contrato de concessão ou permissão ... 48
6.4.1. Concessão parcial ... 50
6.5. Venda de ações ... 52
6.5.1 Parceria estratégica ... 53
Capítulo 3 ... 55
1. O pJ'oject finance ... 55
1.1. Definição ... 56
1.2. Aspectos distintivos do project finance ... 57
2.1. Aspectos fundamentais ... 61
2.2. Estrutura Institucional ... 64
2.3. Estrutura societária ... 65
2.4. Estrutura Jurídica ... 66
2.5. Estrutura financeira ... 68
3. A composição das garantias ... 71
4. A gestão de riscos ... 72
Capítulo 4 ... 75
1. O uso do project finance em saneamento básico ... 75
2. Viabilidade econômico-financeira ... 75
2.1. Os custos de capital ... 77
2.2. A projeção dos fluxos de caixa ... 80
3. Viabilidade técnica ... 82
4. Viabilidade anlbiental ... 83
5. Viabilidade legal ... 85
6. Viabilidade política ... 87
7. Elegibilidade ... 89
8. Impactos do project finance ... 92
Conclusão ... 95
Bibliografia ... 100
Anexo 1 ... 105
Tabela nU l: Evolução de Indicadores de Saneamento no Brasil- em percentuais de domicílios urbanos ou rurais ... 105
Tabela n02: Investimentos em saneamento básico entre 1968 e 1993, através do PLANAS A e do PRONURB, por fonte de recursos ... 106
Tabela n03: Investimentos em Saneamento - 1995 a agosto/lOOl. ... 107
Tabela n04: Dados Financeiros das Empresas avaliadas pelo Diagnóstico 1999 ... 107
Tabela n05: Cobertura dos Serviços de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário - Brasil. ... 108
Anexo 2 ... 109
Quadro I: Situacão dos Contratos de Concessão (atualizado em setembro/200l) ... 109
Introdução
Nos últimos anos, tanto o conceito quanto o próprio papel do Estado vêm passando por profundas mudanças em vários países, como conseqüência, sobretudo, da redução quase generalizada da capacidade de investimento dos orçamentos públicos e da incorporação de novos elementos à reflexão sobre as atribuições, a dimensão ideal e a forma de relacionamento dos governos com a sociedade. Se para os poderes públicos torna-se cada dia mais difícil responder pela provisão de serviços públicos, para a sociedade fica cada vez mais clara a noção de que o Estado não deve ser onipresente e gigantesco, mas eficiente e enxuto.
No Brasil, o Estado sempre esteve muito presente na economia, atuando em diversas áreas e interferindo em atividades às vezes distantes da função pública.
As condições para a transformação deste quadro surgIram nos anos 80, com o retorno à democracia e o imperativo do controle da inflação. O déficit público, tido como principal responsável pelo descontrole monetário, passou a ser combatido com políticas recessivas e cortes nas despesas e investimentos do setor público. O capital privado passou a ocupar espaços antes exclusivos do Estado, tendência que se intensificou na década seguinte com o avanço das privatizações e das concessões de serviços públicos.
A participação privada cresceu em diversos segmentos, com destaque nos de infraestrutura -notórios co-responsáveis por históricos desequilíbrios fiscais. Foi determinante para este movimento a promulgação das leis nO 8.987, em fevereiro de 1995, e n° 9.074, em julho do mesmo ano, instituindo normas para a participação do setor privado em concessões e permissões de serviços públicos e estabelecendo regras para a outorga e prorrogação das concessões e permissões.
As peculiaridades mencionadas são basicamente as que associam os serviços de saneamento a questões sociais, de saúde pública e de meio-ambiente e recursos hídricos, definidas pelos seguintes aspectos:
- Os sistemas de saneamento são importantes na defesa do ser humano contra um grande número de doenças que se propagam na sua ausência. Em 1998 doenças associadas à falta de saneamento básico no Brasil foram responsáveis pela morte de 10.844 pessoas e por 65% das internações hospitalares no período, segundo dados do Ministério da Saúde.
- Saneamento é um serviço essencial e deve ser prestado a todo cidadão, mesmo quando o nível de renda não for suficiente para arcar com seus custos. A essencialidade do abastecimento de água estabelece-se no plano individual, dada sua utilização para a dessedentação e higiene do ser humano. A coleta e o beneficiamento ou afastamento de esgotos são serviços essenciais no plano coletivo, pois contribuem para a preservação das condições de salubridade das regiões habitadas.
- As ações de saneamento também estão associadas a questões relativas à proteção do
meio-ambiente e dos recursos hídricos. A preservação de mananciais e o uso racional dos recursos hídricos - que envolve também a recuperação da água utilizada, são indispensáveis não somente à manutenção dos sistemas mas à própria sobrevivência do ser humano.
Quanto à regulamentação dos serviços, a ausência de uma política clara e abrangente para o setor prejudica a concepção de instrumentos que normatizem sua exploração em todo tipo de configuração, com maiores conseqüências em sistemas metropolitanos, onde existe compartilhamento de redes e intensas disputas políticas quanto à titularidade sobre o direito de outorga dos serviços entre poderes municipais e estaduais.
Para o capital privado, a participação em empreendimentos no setor também é arriscada, mas oferece oportunidades de bons negócios. Grandes ganhos podem ser obtidos na operação de empresas de saneamento, principalmente através do aumento da produtividade, da redução de custos administrativos e operacionais, da redução de perdas e da ampliação da hidrometração e do faturamento, dentre outras possibilidades. O investimento privado dispõe ainda de alternativas de engenharia financeira e gestão mais eficiente sobre riscos de diversos tipos.
Uma destas alternativas, cuja aplicação vem crescendo rapidamente em vários setores da economia, é o project finance - que visa à mitigação de riscos e a configuração de estruturas de financiamento auto-sustentáveis, em projetos economicamente separáveis.
Trata-se de uma forma de estruturação que implica na escolha de um modelo organizacional diferente da corporação tradicional, com vida finita e personalidade jurídica própria, na qual os fluxos de caixa são diretamente comprometidos com a satisfação dos compromissos assumidos com os credores.
O project finance é uma técnica indicada para projetos economicamente viáveis que apresenta muitos aspectos positivos, principalmente quando aplicada em empreendimentos que envolvem elevado volume de recursos (tomando o risco um entrave aos investimentos), retornos constantes e previsíveis, e também que possam ser beneficiados pelo envolvimento de um maior número de parceiros - características que podem ser identificadas com freqüência em projetos de infra-estrutura, implantados e/ou operados sob regime de concessão.
No setor de saneamento básico no Brasil podem ser encontradas inúmeras oportunidades para aplicação da técnica, podendo vir a ser esta alternativa um importante meio de atrair investimentos para suprir as atuais dificuldades do setor público no atendimento às demandas da população.
o
método adotado será o da investigação descritiva e exploratória, baseada em pesquisa bibliográfica e documental, em entrevistas não estruturadas, na análise do quadro regulatório do setor e nos fundamentos teóricos do project jinance.o
trabalho será dividido em quatro capítulos. No primeiro será caracterizado o setor de saneamento básico no Brasil, sua evolução histórica, sua situação atual e perspectivas futuras. No segundo, serão discutidas as determinantes da privatização e os possíveis arranjos institucionais para participação privada. No capítulo seguinte, será analisada a técnica doCapítulo 1
1. Saneamento Básico
Saneamento é o tipo de intervenção do homem no meio ambiente, que visa evitar e controlar doenças e propiciar maior conforto e bem-estar à população. É uma ação de saúde pública, que interage com diversos outros setores, como o de planejamento territorial e urbano, transportes, agricultura e geração de energia elétrica, dentre outros.
Há diversas ações que caracterizam o conceito de saneamento, dentre elas a prestação de serviços de captação, tratamento, reservação e distribuição de água, coleta, tratamento e disposição final de esgotos sanitários, resíduos industriais e águas pluviais, coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos sólidos, controle de vetores de doenças, controle da poluição do ar, água e solo, recuperação de áreas degradadas, manejo de bacias, educação sanitária, além diversas outras das quais dependem as condições de salubridade do ambiente físico.
Um dos recortes do sistema maior está compreendido pelo conceito de saneamento básico, que delimita as ações relativas à captação, tratamento e distribuição de água, coleta, e disposição final de esgotos sanitários. Mais recentemente, passou a envolver também o tratamento dos esgotos, sob a consideração de que sua destinação final in natura contribui para a degradação do meio-ambiente e seu beneficiamento deve ser uma ação integrada à coleta.
Segundo COSTA E SILVA [apud COSTA (1994: 14)], o termo "saneamento básico" foi cunhado no Brasil na década de 50, no processo de criação da SUDENE, quando, devido à
Saneamento básico é um serviço essencial, já que afeta diretamente a qualidade de vida, a saúde pública e o meio ambiente. Como serviço essencial, sua provisão é dever do poder público e direito do cidadão. É também um serviço de interesse local, que atende à população no âmbito de seu município.
o
Artigo 175 da Constituição Federal de 1988 dispõe que cabe ao poder público, diretamenteou sob regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos. Entretanto, não explicita quais serviços distingue como públicos.
De acordo com DI PIETRO (1999: 45), "embora a expressão 'serviço público' seja utilizada, muitas vezes, em sentido amplo, para abranger todas as funções do Estado ou todas as funções exercidas pela Administração Pública, quando se trata de concessão de serviço público, a expressão tem um sentido restrito, que abrange apenas atividade material prestada pelo Estado ou seus representantes, para oferecimento de utilidades fruíveis diretamente pelo usuário" ou seja, para a satisfação individual e direta das necessidades do cidadão.
Também determina a Constituição, em seu Artigo 30, inciso V, que "compete aos municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local ( ... )". Através deste artigo, assegura-se ao município a autonomia para definir obras, investimentos e tarifas, bem como a política municipal de saneamento.
No Brasil os serviços são prestados por companhias estaduais, pelos municípios (diretamente ou por meio de autarquias), ou por concessionárias privadas.
o
modelo atual de organização do sistema ainda é fortemente caracterizado pelas diretrizes doMas apesar dos avanços das últimas décadas, o setor ainda enfrenta dificuldades de ordem institucional, financeira e operacional, advindas do esgotamento do modelo de financiamento predominante anteriormente e da inexistência de uma política para o setor.
A escassez de recursos públicos a partir do início da década de 80, conseqüência da desaceleração do crescimento econômico, do aprofundamento da crise fiscal e das restrições à oferta e utilização de recursos externos, culminando com a extinção do Banco Nacional de Habitação (BNH), órgão gestor do PLANASA, interrompeu o desenvolvimento do sistema, fazendo surgir uma premente demanda pela revisão das condições de investimento, eliminando entraves legais e propiciando a utilização de instrumentos que assegurem a prestação do serviço e viabilizem novas formas de financiamento. Inicia-se assim uma nova fase no setor.
2. Perspectiva Histórica
Segundo COSTA (1994: 131), o desenvolvimento do setor de saneamento no Brasil foi caracterizado por uma alternância nos modelos de gestão adotados. O autor destaca alguns estágios mais evidentes da evolução do sistema.
Até meados do século XIX, o Estado era praticamente ausente em ações de saúde e saneamento. Seu papel restringia-se a poucas obras de drenagem urbana, sob responsabilidade dos governos municipais. O abastecimento de água era realizado através da coleta individual, diretamente nos mananciais ou fontes públicas ou privadas.
A iniciativa privada, através de empresas estrangeiras, operava os servIços nas grandes cidades mediante concessão, sob fiscalização dos governos estaduais. Às concessionárias eram garantidas rentabilidade mínima e total liberdade para importação de máquinas e equipamentos, bem como de remessa de lucros para o exterior. As empresas freqüentemente atuavam também nos setores de energia e transportes.
o
crescimento urbano, que propiciava o surgimento de grandes epidemias e a insatisfação popular com a qualidade dos serviços prestados, bem como a industrialização que se intensificou nos anos 30, aumentaram as demandas por obras de infra-estrutura, o que levou o poder público a assumir a prestação de serviços em vários municípios, através de repartições públicas e inspetorias criadas com este fim. Com a edição do Código de Águas, em 1934, o Estado passou a exercer o controle das tarifas, fixando-as de modo a favorecer aindustrialização e apoiar o crescimento econômico. Os recursos para investimentos
provinham quase sempre do orçamento fiscal [MPO/SEPURB/IPEA (1997 - Vol 7: 79)].
Nas décadas de 40 e 50 os serviços foram assumidos pelas prefeituras municipais, e os investimentos passaram a ser financiados através dos orçamentos municipais e do faturamento das empresas, mais alguma ajuda dos governos federal e estadual.
Visando ampliar a autonomia dos serviços em relação à administração direta e reduzir os entraves burocráticos e a dependência de recursos orçamentários, foram constituídas
autarquias e mecanismos de financiamento para obras. Foram também instituídos os
Departamentos de Água e Esgotos (DAEs), os Serviços Autônomos de Água e Esgotos (SAAEs) e alguns departamentos estaduais de saneamento. Igualmente foi importante para a evolução do setor a participação de órgãos federais constituídos neste período, como o Departamento Nacional de Obras de Saneamento (DNOS) o Departamento Nacional de Endemias Rurais (DNERu), dentre outros.
Os sistemas municipais eram administrados pelo Serviço Especial de Saúde Pública SESP, criado em 1942, contratado pelos municípios e remunerado com base na receita da exploração do negócio. O SESP, posteriormente transformado em Fundação (FSESP), desenvolveu suas atividades até 1990, quando foi transformado, junto com a Superintendência de Campanhas de Saúde Pública (SUCAM) e outros órgãos, na Fundação Nacional de Saúde (FNS, posteriormente FUNASA).
Desenvolvimento (BID) e do BNH, criado em 1964\ bem como a repasses da
Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste (SUDENE). A participação da
administração direta nos serviços também se reduziu devido à continuidade do processo de constituição de autarquias municipais, à exceção de pequenos municípios cujos serviços se mantiveram sob gestão das respectivas administrações locais.
o
modelo de organização baseado em sociedades de economia mista visava uma maioreficiência na alocação de recursos retornáveis para ampliação da cobertura dos serviços. O apoio da SUDENE foi decisivo para a constituição dessas empresas, tendo ocorrido no nordeste a criação das primeiras companhias estaduais de saneamento básico (CESBs).
Em 1961 tiveram início os empréstimos do BID para o setor. O Banco entretanto exigia que as empresas tomadoras de recursos cobrassem tarifas capazes de cobrir seus custos reais, de forma que se obtivesse a auto-sustentação dos serviços. O impacto dessa exigência foi uma elevação das tarifas que até então representavam apenas um valor ínfimo [COSTA (1994: 115)].
O modelo descentralizado de gestão dos serviços foi preponderante até a década de 70. Foram marcantes no período também a criação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), em 19662, e do Sistema Financeiro do Saneamento (SFS), em 1968. Coube ao BNH
a coordenação da política nacional de desenvolvimento urbano, da qual o Fundo veio posteriormente a tomar-se o principal agente financeiro (o BNH foi autorizado a aplicar recursos do FGTS em saneamento em 1969).
O SFS representou a integração dos recursos oriundos dos três níveis da administração pública, também sob gestão do BNH. Os recursos de que dispunha provinham: (a) do BNH, originários de poupança privada (do FGTS, caderneta de poupança e letras imobiliárias); (b) de fundos estaduais de água e esgoto (F AEs), constituídos com a aplicação de até 5% das receitas tributárias dos Estados; (c) do Orçamento Geral da União dos Estados e Municípios para aplicação geralmente a fundo perdido; e (d) de agências multilaterais de fomento, como o BID e o BIRD (Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento), via BNH.
Em 1971 foi instituído o PLANASA, no âmbito do Ministério do Interior, evidenciando um maior envolvimento do Governo Federal no planejamento das ações de saneamento básico. O Plano tinha como meta reduzir as carências do setor de saneamento básico, no menor espaço de tempo e ao menor custo possível, estendendo os serviços de abastecimento de água de esgotamento sanitário a pelo menos 80% e 50%, respectivamente, da população urbana até 1980. Previa ainda o atendimento, até 1985, de todas as sedes municipais e todas as vilas brasileiras com população superior a 5 mil habitantes.
Quando instituído o PLANASA, o acesso a água potável em áreas urbanas compreendia 60% da população, e a redes de coleta de esgotos atendiam a apenas 25%. Em 1980 a cobertura pelos serviços atingia 79% e 37% respectivamente (conforme Tabela n° 1 do Anexo 1).
2.1. O PLANASA
É comum o entendimento de que a criação do PLANASA marcou a instituição de uma política de abastecimento de água e serviços de esgoto no Brasil. Estudos de autores como FIZSON (1990), COSTA (1994) e JORGE (1987), que descrevem as bases de funcionamento do Plano e seus investimentos, e NAJAR (1991), que o analisa como política pública, permitem compreender a real dimensão por ele atingida e sustentar sua defesa como marco histórico.
O PLANASA propunha a autonomia administrativa e econômica dos servIços, a auto-sustentação das empresas com base na receita tarifária, o financiamento com recursos retornáveis e a gestão centralizada do sistema a cargo das companhias estaduais de saneamento. Para garantir a viabilidade financeira das CESBs, o Plano incentivava a adoção de tarifas realistas, que fossem capazes de cobrir os custos dos sistemas e retomar os empréstimos contratados.
As CESBs, organizadas como sociedades anônimas sob controle dos governos estaduais, passaram a concentrar a responsabilidade pela implantação, ampliação, manutenção e operação do sistema, sob concessão dos municípios. O objetivo era o de aumentar a oferta de serviços através de investimentos em infra-estrutura, com ganhos de escala e melhorias no atendimento a localidades mais pobres através da gestão centralizada do caixa.
A Constituição Federal de 1969 já atribuía competência aos municípios para gerirem seus serviços de água e esgoto. Mas, para que pudessem se beneficiar de recursos do SFS, tinham que conceder seus serviços à empresa estadual. Contando com essa prerrogativa, as companhias estaduais se consolidaram. As CESBs tomaram-se executoras do Plano, recebendo recursos da União através do BNH. Municípios sede das empresas e diversos municípios que não contavam com serviços próprios de água e esgoto, nem com recursos para sua implantação e operação, concederam a prestação desses serviços às companhias estaduais.
O PLANASA teve como eixo central de atuação os monopólios estaduais e o conceito de viabilidade global para cada Estado. A lógica geral dos monopólios estaduais foi a prática de subsídios cruzados, uma estratégia que visava promover o efeito redistributivo dos recursos entre municípios, possibilitando o atendimento aos sistemas mais pobres a partir dos financeiramente viáveis. "As decisões alocativas e de planejamento passariam a ser consideradas não mais município a município, mas por uma perspectiva integrada" [REZENDE (1996: 91)]. O modelo pressupunha que muitos municípios não teriam condições de serem auto-suficientes via tarifas, enquanto outros seriam, com capacidade de cobrir os custos dos primeiros.
Em 1986 o modelo de financiamento do setor (recursos do SFS) foi estendido aos municípios não participantes do Plano e o BNH foi extinto. A gestão do SFS foi assumida pela Caixa Econômica Federal (CEF), que passou a responder também pela coordenação e execução do PLANASA (somente a partir de 1988) até o fim do Plano, em 19923. A extinção do PLANASA foi precipitada pelo desequilíbrio financeiro do sistema, resultante da inadimplência generalizada das empresas junto ao FGTS e do esgotamento dos recursos do Fundo.
De acordo com a Secretaria de Política Urbana do Ministério do Planejamento e Orçamento (MPO/SEPURB), com o gradual esvaziamento do FGTS agravaram-se os desequilíbrios empresarial e financeiro dos agentes prestadores de serviços de saneamento, o que se verifica, por exemplo [MPO/SEPURB/PMSS (1997: 6)]:
- "no elevado nível de endividamento das CESBs;
- na persistência de níveis elevados de perdas nos sistemas de água, chegando em média a 45% em 1992;
- em perdas financeiras causadas por procedimentos gerenciais inadequados; - na manutenção de estruturas tarifárias inadequadas;
- na imobilização de capital em sistemas com taxas de retomo incompatíveis com os investimentos realizados;
- nos gastos elevados com despesas de pessoal; - na falta de controle sobre os custos."
Em 1990, observando o fim do PLANASA, com a exaustão de seu modelo de financiamento e a redução nos índices de cobertura dos serviços de saneamento básico, o Governo Federal lançou o Plano de Ação Imediata de Saneamento (PAIS BRASIL), que compreendia três programas: o Programa de Saneamento para Núcleos Urbanos (PRONURB), o Programa de Saneamento para População de Baixa Renda (PROSANEAR), e o Programa Social de Emergência para a Geração de Empregos (PROSEGE). Com o fim do PLANASA os recursos do FGTS passaram a ser utilizados em investimentos realizados pelo PRONURB e pelo PRO SANEAR, este último contando também com recursos do Banco Mundial.
Entre 1968 e 1993 foram investidos, através do PLANASA e do PRONURB, US$ 16,2 bilhões em saneamento básico, sendo US$ 9,6 bilhões em abastecimento de água, US$ 4,4 bilhões em esgotamento e US$ 2,2 bilhões em drenagem urbana e outros serviços [MPO/SEPURB/IPEA - PMSS: Série Modernização do Setro de Saneamento, Vol. 7 (1995: 178)].
Os valores investidos anualmente e discriminados por fonte de recursos, constam em tabela n° 1 do Anexo 1.
Entretanto, conforme salienta ARRETCHE (1999: 80), "a implantação de uma modalidade única de oferta de serviços em todo o território nacional só foi possível porque os executores da política federal de saneamento contavam com condições político-institucionais bastante favoráveis à subordinação dos governos locais". Os sucessos obtidos na implantação do PLANASA resultaram em grande medida do fato de que, na prática, o Estado brasileiro funcionava como Estado unitário.
No período do PLANASA, as CESBs acumularam débitos consideráveis, de forma semelhante a outros setores, fazendo com que os governos estaduais incorressem em grandes dívidas com governo federal. Em 1993, a Lei Federal 8.727 permitiu aos governos estaduais rolar as dívidas contraídas com a União até setembro de 1991, cujo valor estimado pela CEF em 1998 era de R$ 15,5 bilhões [PARLATORE (2000: 294)].
De acordo com a MPO/SEPURB [PMSS (1995: 3)], o FGTS, principal fonte de recursos do setor, teve sua capacidade de investimento reduzida a menos de 50%, entre 1980 e 1995, em função dos efeitos da perda de valor da moeda, da recessão na economia (que reduziu a massa salarial e a base de contribuição), da inadimplência dos tomadores e das demandas do Sistema Financeiro da Habitação por subsídios aos mutuários.
Em julho de 1998, por resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN)4 foram suspensas as contratações de novas operações de financiamento para empreendimentos em habitação, infra-estrutura urbana e saneamento por órgãos públicos com recursos do FGTS. A medida teve por objetivo resguardar o equilíbrio da economia brasileira frente às ameaças do cenário externo (crise da Rússia), através da contenção da dívida pública por meio da redefinição das regras e limites para o contingenciamento do crédito ao setor público [MONTENEGRO (1999: 1)].
Estado brasileiro e pela tendência política de descentralização do poder confirmada pela Constituição Federal de 1988 [MPO/SEPURB/PMSS (1995: 4)].
3. A Política Nacional de Saneamento
A Constituição Federal, no Artigo 21, inciso XX, determina que compete à União instituir diretrizes para o saneamento básico.
Desde a criação do SFS, em 1968, a política e a gestão financeira do saneamento sempre
estiveram subordinadas a um mesmo órgão. Com a extinção do BNH e incorporação à CEF,
em novembro de 1986, a competência sobre a formulação e gestão das políticas de saneamento no âmbito do Governo Federal foi por diversas vezes transferida entre repartições governamentais.
Inicialmente, suas atividades foram incorporadas pela CEF. Em 1987 o Ministério do
Desenvolvimento Urbano (MDU) foi transformado em Ministério da Habitação, Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente (MHU) e incorporou a CEF, que até então se vinculava ao Ministério da Fazenda (MF).
Em 1988 o MHU foi reformulado e transformado em Ministério do Bem-Estar Social (MBES), e a CEF retomou ao MF. A coordenação da Política Nacional de Saneamento Básico passou para o Ministério da Saúde (MS), a CEF ficou responsável pela coordenação e execução do PLANASA e o Conselho Monetário Nacional (CMN), passou a ser o órgão central do SFS.
No ano seguinte, o MBES foi extinto e suas funções incorporadas pelo Ministério do Interior, de onde haviam saído em 1985 para o MDU.
Em 1990 foram extintos o DNOS, a FSESP e a SUCAM. Estes dois últimos deram origem a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), vinculada ao Ministério da Saúde, que assumiu as funções dos órgãos extintos. No mesmo ano foi extinto também o Ministério do Interior e criado o Ministério da Ação Social (MAS), posteriormente transformado em Ministério do
Bem-Estar Social (MBES), ao qual vinculava-se a Secretaria Nacional de Saneamento (SNS) criada para assistir ao governo federal na formulação e implementação da política nacional de saneamento e desenvolvimento urbano.
Em janeiro de 1995 foi extinto o MBES e as questões de saneamento passaram para a alçada do Ministério do Planejamento e Orçamento (MPO), por meio da Secretaria de Política Urbana (SEPURB).
Em janeiro de 1999 o Governo Federal criou, por meio da MP 1.799, a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano (SEDU), ligada diretamente à Presidência da República, responsável pela formulação e coordenação das políticas nacionais de habitação, saneamento e transportes, dando continuidade à estrutura anterior da SEPURB.
A tendência política de descentralização do poder, explicitada na Constituição de 88, ainda não teve êxito na construção de um modelo de financiamento viável. A pouca articulação entre os diversos agentes e a forma desordenada de aplicação dos recursos públicos em saneamento contrastam com o padrão de intervenção centralizado do PLANASA e revelam problemas resultantes do vazio institucional do setor.
Com a criação da SEPURB, em janeiro de 1995, no âmbito do Ministério do Planejamento e Orçamento, foi instituída uma política para o saneamento básico, orientada pelas seguintes diretrizes [MPO/SEPURBIPMSS (1995: 8)]:
- descentralização das ações, reforçando o papel dos Estados, dos Municípios e setor privado;
- participação dos diversos agentes envolvidos na gestão dos serviços;
- flexibilização da prestação dos serviços, para atender às diversidades geográficas, sociais e econômicas do País;
- integração das ações de saneamento entre si e com outras políticas afins: desenvolvimento urbano, saúde, meio ambiente e recursos hídricos;
- abertura do setor para a área privada reunindo capacidade de gestão e possibilidade de financiamentos adicionais; e
- fortalecimento da função regulatória do Estado sobre os prestadores de serviços.
- aumentar a cobertura na perspectiva da universalização dos servIços, garantindo o atendimento, em nível essencial, a cada família;
- assegurar instrumentos para o exercício do controle social sobre a prestação dos serviços; - criar estruturas administrativas flexíveis e auto-suficientes;
- fomentar programas de qualidade e produtividade na gestão e prestação dos serviços;
- promover programas de gerenciamento da demanda e conservação da água;
- fortalecer a parceria entre os setores público e privado.
As metas estabelecidas pela Política Nacional de Saneamento para serem atingidas até 2010 compreendem a extensão do abastecimento de água a 96% das residências, da rede coletora de esgotos a 65% dos domicílios e o volume de esgoto beneficiado a 44% do total produzido [MPO/SEPURB/PMSS (1995: 10)].
Perseguindo estes objetivos, segundo dados da SEDU, de 1995 a agosto de 2001 foram investidos em saneamento básico R$ 5,1 bilhões, sendo R$ 3,7 bilhões provenientes do FGTS e R$ 1,4 bilhões do OGU. Estes investimentos beneficiaram 6,9 milhões de famílias e geraram quase um milhão de empregos.
Os números exatos constam de tabela nO 4 do Anexo 1 deste estudo.
4. A situação atual do sistema
4.1. Organização do setor
Existem hoje no Brasil 27 CESBs, sendo 26 sociedades de economia mista e 1 autarquia estadual (a do Acre). Segundo dados do Diagnóstico dos Serviços de Água e Esgotos de 1999, estudo realizado anualmente pela SEDU e pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), no âmbito do Programa de Modernização do Setor Saneamento (PMSS)5, estas concessionárias são responsáveis pelo abastecimento de água a 100,6 milhões de pessoas, em 3.890 municípios. Com relação a serviços de esgotamento sanitário, 69,5 milhões de pessoas são atendidas em 748 municípios.
A tabela n° 4 do Anexo 1 discrimina o número de municípios por categoria.
Os demais municípios do país são servidos por cerca de 1.600 sistemas autônomos - a maior parte deles parte da administração direta, e pela Fundação Nacional de Saúde (267 municípios, concentrados principalmente no Nordeste do país). Pouco mais de 50 municípios apenas têm seus serviços concessionados a 32 empresas privadas 6, na maioria situadas na região Sudeste.
No Anexo 2 apresenta-se planilha demonstrativa da situação atual das concessões privadas no país, disponibilizada pela Associação Brasileira das Concessionárias de Serviços Públicos de Água e Esgoto (ABCON).
Existe também a prestação de serviços de saneamento por associações comunitárias, que atuam principalmente em áreas rurais. Sua ocorrência é muito incipiente e praticamente sem expressão no conjunto dos serviços.
4.2. Cobertura dos serviços
De acordo com dados do Censo Demográfico 2000, realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), 22,2% das moradias do país (10,2% nas áreas urbanas) não são atendidas por rede geral de abastecimento de água. e 52,8% (44% nas áreas urbanas) não dispõem de esgotamento sanitário adequado 7 (Tabela n° 5 do Anexo 1). Estima-se que somente cerca de 20% do esgoto coletado recebe algum tipo de tratamento antes de sua disposição final.
Os mais baixos índices de cobertura se verificam entre as faixas da população de renda mais baixa e nas regiões menos desenvolvidas.
6Dados da Associação Brasileira das Concessionárias de Serviços Públicos de Água e Esgoto (ABCON), disponíveis em http://www.abcon.com.br. consultados em novembro/2001.
4.3. Qualidade dos serviços
Quanto à qualidade dos serviços prestados observam-se [Terezinha MOREIRA (1998: 3)]:
- elevados índices de perdas de faturamento, tanto fisicas quanto comerciais8;
- alta incidência de interrupções no abastecimento de água;
- baixo índice de produtividade de pessoal9;
- grande volume de esgoto (mais de 80% do total produzido) que não recebe qualquer tipo de tratamento;
- uso freqüente de redes pluviais para despejo de esgoto;
- baixo padrão de qualidade do atendimento a reclamações e elevados prazos médios de atendimento a pedidos de reparos, consertos, novas ligações etc.
4.4. Faturamento do setor
A receita operacional das 27 CESBs e 171 empresas de abrangência microrregional e 10callO contempladas pelo Diagnóstico foi de R$ 10,3 bilhões em 1999. A amostra compreendeu um conjunto responsável por 92,8% da população brasileira, e demonstra claramente o potencial do setor.
Na tabela n° 3 do Anexo 1 são apresentadas também as receitas e despesas do setor, segmentado por categoria.
4.5. Estrutura tarifária
No que se refere à estrutura tarifária, a estratégia do setor ainda está baseada em diversas formas de subsídio cruzado. O modelo instituído pelo PLANASA, cujos elementos básicos
8De acordo com a ABCON, a taxa média de perdas no Brasil ultrapassa os 40%, o que significa que, para cada 100 litros de água captados dos mananciais e distribuídos aos consumidores, no máximo 60% são faturados. 90U seja, 4,57 empregados - chegando a superar seis se incluídos os serviços terceirizados - contra padrões internacionais recomendados de dois a três por mil ligações [Terezinha MOREIRA (1999: 2)].
IOCinco empresas de abrangência microrregional (que atendem a alguns municípios vizinhos) e 166 empresas de abrangência local (que prestam serviços a apenas um município). O primeiro segmento responde pelo abastecimento de água a 800 mil habitantes, em 14 municípios, e por serviços de esgoto para 100 mil pessoas, em 4 municípios. Quanto às empresas locais, apenas as que participaram da pesquisa atendem a 18,9 milhões de pessoas com abastecimento de água e 17,4 milhões com esgotamento sanitário, o que corresponde a 165 municípios atendidos no primeiro caso e 100 no segundo.
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ainda remanescem, fundamenta-se em grande parte neste mecanismo, independentemente de considerações sobre a eficiência dos custos praticados.
o
procedimento, mesmo quando implica em diferenciação de tarifas, é até certo pontolegalmente amparado, visto que o Artigo 13 da Lei 8.987/95 admite a prática, quando em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.
As formas mais freqüentes ocorrem entre categorias de usuários (residenciais, industriais, comerciais e públicos), entre faixas de consumo (preços diferenciados por unidade de consumo ou em faixas progressivas), e entre diversos municípios operados pela mesma concessionária, onde os municípios superavitários transferem recursos para os municípios deficitários.
o
subsídio cruzado fere o princípio da autonomia municipal nos serviços de interesse local, sendo motivo de insatisfação e questionamentos por municípios superavitários. Na maioria dos casos, as empresas tomam-se dependentes da arrecadação em cidades de médio e grande porte e nas regiões metropolitanas das capitais, para atender à demanda de municípios com maiores custos de serviços ou habitados por população de renda mais baixa.4.6. O quadro institucional
o
que fundamentalmente caracteriza o quadro institucional vigente é a grande quantidade deproblemas. O principal é, sem dúvida, a indefinição sobre a titularidade dos serviços em regiões metropolitanas e conurbações com sistemas integrados. Deste derivam diversos outros que concorrem para o elevado risco regulatório do negócio.
Outros problemas são a ausência de lei federal de diretrizes para o setor, de leis estaduais e municipais sobre a prestação de serviços e de agências reguladoras capacitadas. Faltam
também normas gerais para a cooperação entre os níveis de governo em matéria de
Há ainda problemas específicos do modelo vigente, no qual predominam as companhias estaduais, tais como [MPO/SEPURB/IPEA (1995 - Vol. 1: 47)]11:
- o duplo papel de regulador e regulado largamente exercido pelas CESBs;
- seu caráter ambíguo, de atividade econômica e serviço público;
- a prática de subsídios cruzados e a pouca clareza nos critérios de aplicação;
- ausência de controle social sobre as CESBs;
- esgotamento das fontes de recursos que tomaram o modelo viável em sua concepção
original;
- captação de empréstimos vinculada ao endividamento dos Estados;
- padrões tecnológicos normalizados, que tendem a não aproveitar potencialidades locais;
- baixa capacidade de absorver padrões tecnológicos não convencionais e de integrar
sistemas comunitários; e
- ausência de integração com outros componentes de saneamento e com políticas afins.
Muitos contratos de concessão das CESBs se encontram vencidos. Os atualmente existentes são considerados em muitos casos inadequados, visto que seu conteúdo não atende exigências legais e setoriais.
Conforme visto, nas décadas de 70 e 80 o PLANASA estimulou os municípios a concederem seus serviços a empresas estaduais. Essas concessões tinham prazo máximo de 25 anos. Com a Lei 8.987/95, todas as concessões vencidas e não recontratadas à época foram renovadas até fevereiro de 1997. Mas desde então todas as renovações ou prorrogações dos contratos existentes deveriam ter passado por processos de licitação pública, conforme previsto naquela Lei. Assim, as concessões prorrogadas sem os procedimentos necessários e as vencidas encontram-se hoje sem amparo legal, podendo ser a qualquer momento questionadas e rescindidas. Há centenas de municípios nessas condições.
5. Perspectivas
A situação atual acena com perspectivas de manutenção do nível médio de investimentos públicos dos últimos anos - com a exigência do cumprimento de padrões de eficiência e
sustentabilidade financeira, de fortalecimento da autonomia do município enquanto titular dos serviços, e de maior ênfase às concessões privadas.
o
aumento da participação do setor privado vem ocorrendo através de concessões plenas(operação integral dos sistemas de água e esgoto) ou parciais, ou por meio de constituição de empresas mistas (com a entrada de sócio estratégico privado minoritário, com participação na gestão).
o
modelo de concessões plenas tem sido o mais comum, exceto no estado de São Paulo, ondeCapítulo 2
1. A privatização no setor de saneamento básico
A crescente demanda por redução do papel do Estado e por maior eficiência no exercício de suas funções básicas é uma tendência global.
No Brasil, o modelo de intervenção da Administração pública vem se transformando, com o Estado buscando maior ênfase no papel regulador, abrindo espaço para a privatização de empresas e para a exploração privada de concessões públicas.
DI PIETRO (1999: 15), tratando do termo privatização, explica que é preciso primeiramente defini-lo, para depois delimitá-lo. Para a autora, privatização é um conceito ou processo em aberto, "que pode assumir diferentes formas, todas amoldando-se ao objetivo de reduzir o tamanho do Estado e fortalecer a iniciativa privada e os modos privados de gestão dos serviços públicos" [DI PIETRO (1999: 17)].
Num conceito amplo, privatização abrange todas as medidas adotados para diminuir o tamanho do Estado. Citando diversos autores12, DI PIETRO (1999: 15-17) explica que tais medidas compreendem, fundamentalmente:
a) a desregulação, que visa a diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico, a desburocratização, deixando que o empresariado administre os negócios, e a desmonopolização de atividades econômicas;
b) a substituição dos impostos por preços e tarifas, para o financiamento dos serviços públicos c) a venda de ações de empresas estatais, a concessão de serviços públicos e o contracting
out, transferindo para o setor privado serviços antes geridos pelo poder público
Para DI PIETRO (1999: 15), "quando se fala em desregular, como um dos instrumentos ora utilizados para reforma do Estado, quer-se significar que deve diminuir o regramento da atividade privada, para diminuir a intervenção do Estado nas liberdades do cidadão".
A substituição de impostos por preços e tarifas é o caminho para a auto-suficiência das empresas, pois vincula o custo diretamente ao consumidor, sem artificios que mascarem a ineficiência do sistema. A intervenção do Estado dá lugar a uma relação privada.
A venda de empresas, a concessão e a terceirização de serviços, são as ações compreendidas na definição clássica do termo privatização.
No Brasil, as privatizações e concessões de serviços de saneamento a empresas privadas têm enfrentado fortes resistências, tanto no tocante à venda de ativos públicos, quanto na delegação de um serviço essencial e com características de serviço de saúde pública a empresas comprometidas somente com a lucratividade do negócio.
Uma outra fonte de resistência está na inexistência de um marco regulatório para o setor, com destaque para as indefinições acerca da titularidade sobre os serviços compartilhados em regiões metropolitanas e conurbações. Nesse caso, na venda de uma empresa, não se assegura o direito de prestação de serviços em municípios sem contratos firmados com a prestadora. Essa situação é comum a quase todas as 27 CESBs.
A concessão de serviços, plena ou parcial, a empresas privadas, em contratos cujos prazos variam de 15 a 30 anos, vem se constituindo na principal forma de transferência de responsabilidades no setor de saneamento. A alternativa vem produzindo um afluxo de recursos com expressão no aumento nos índices de cobertura dos serviços.
Para os investidores, segundo Terezinha MOREIRA (1996: 6), a oportunidade se mostra atrativa, pois: "embora, em termos globais, as necessidades de recursos para atendimento pleno à população urbana brasileira apresentem volume expressivo, o montante de recursos de investimento médio demandado por município é significativamente menor quando comparado com energia ou transportes". A autora destaca que "é possível configurar empreendimentos auto-sustentáveis, utilizando-se metodologia derivada do project finance; e, há espaço para a modernização do setor, quer pela introdução de novos processos técnicos, quer pela adoção de mecanismos gerenciais e operacionais voltados para a eficiência."
experiência de privatização do sistema britânico na mesma década, é possível identificar uma tendência privatizante nesses países. São exemplos Turquia, Tailândia, Macau, Malásia, Argentina, México, Chile e Brasil.
No Brasil já houve forte presença de empresas privadas em servIços de saneamento: a constituição dos serviços de água e esgotos se deu através de concessões privadas e não sob a forma de administração direta. As concessões eram realizadas pelas províncias, em sua maioria a empresas estrangeiras, principalmente inglesas. Mas a insatisfação da população com a qualidade dos serviços e sua abrangência limitada (eram atendidos somente os núcleos centrais das cidades), levaram à encampação das concessões pelo poder público, passando a ser administrados diretamente por estados e municípios.
Segundo COSTA (1994: 77), "a criação de serviços públicos foi então, uma conseqüência da má qualidade dos serviços prestados pelo setor privado e da falta de fiscalização do próprio Estado, num processo inverso ao que se pretende hoje com as privatizações" [COSTA (1994: 77)].
O retomo às concessões privadas no setor de água e esgotos no Brasil teve início antes mesmo da instituição da Lei 8.987/95, que regulamenta a matéria. A entrada de investidores privados no mercado em tais condições foi uma demonstração do grande potencial do setor para a atração de recursos ..
Hoje, assim como em diversos setores, a privatização do saneamento é encarada como a alternativa capaz de tomar viável o investimento necessário para a universalização do atendimento, reduzindo o ônus para o poder público.
A versão oficial [MPO/SEPURB/IPEA (1997 - Vol.9: 33)], sustenta que "possibilitar a participação do setor privado na prestação dos serviços públicos, tem os seguintes objetivos: - propiciar uma nova fonte de financiamento para a ampliação da cobertura, complementar
aos fundos atualmente utilizados;
- aumentar a eficiência operacional e a capacidade financeira do setor; - agilizar a incorporação de novas tecnologias; e
É possível esperar também que a privatização possa resultar em:
- injeção de recursos em larga escala, com uso mais eficiente do capital;
- ganhos em termos de expertise técnica e gerencial para o setor;
- diminuição do ônus para o governo pela redução dos subsídios;
- redução de perdas e racionalização do consumo;
melhor atuação comercial, com melhor atendimento ao usuário, revisão de cadastros, melhoria das instalações, dos índices de micromedição e dos índices de inadimplência;
- maior agilidade no atendimento a reclamações, solicitações de reparos e novas ligações;
- redução do custo com pessoal pela mitigação do uso político das empresas e pelo aumento
da produtividade da mão de obra;
- redução de custos operacionais para a empresa pela modernização gerencial e tecnológica
das empresas;
- redução da descontinuidade administrativa e intensificar a gestão profissional; e
- melhora nos índices coleta e tratamento de esgoto, com a revisão da prioridade ao abastecimento de água.
Entretanto, correntes contrárias à privatização argumentam que ela pode:
- provocar desemprego e aumento da tarifa;
- estimular a exploração sub-ótima da atividade econômica pelas vantagens do monopólio natural;
- provocar a perda da visão conjunta do aparelho público pelo administrador,
comprometendo sua gestão;
- pode oferecer riscos à população a exploração de um serviço público essencial, com características de saúde pública, por empresa comprometida apenas com o lucro e sob frágil controle da população.
- pode também ser arriscado para a população abrir mão do controle sobre um setor estratégico e politicamente sensível;
- a privatização pode resultar também no recrudescimento das desigualdades sociais com a desatenção aos segmentos de baixa renda, quando não houver compromisso do poder concedente com a manutenção do lucro do operador na a exploração de sistemas deficitários.
o
setor de saneamento tem características especiais que devem ser consideradas na definiçãoparte da habilidade do poder público em compor com determinantes como [WORLD BANK (1997)]:
- o monopólio natural;
- o sistema de alocação de recursos escassos entre consumo urbano, industrial e para lmgação;
- o fato de ser a água um bem essencial à vida, o que faz com que o acesso a ela deva ser assegurado a todos, com atenção especial para os mais pobres;
- a melhor adequação das estruturas de prestação de serviços à administração local;
- a constatação de que o amplo acesso aos serviços de saneamento proporcionam ganhos para a saúde pública e importantes beneficios ambientais;
- a evidência de que água e saneamento são críticos para o desenvolvimento econômico e urbano.
Nenhum destes aspectos impede a participação do investimento privado. Mas os governos freqüentemente confrontam-se com eles quando propõem o envolvimento de setor privado em serviços de saneamento básico.
No Brasil, as privatizações no setor de saneamento vêm ocorrendo de forma lenta e ainda restrita a sistemas de abrangência local e microrregional. As grandes companhias estaduais têm ainda um longo caminho pela frente, com outros problemas a resolver antes da passagem para o setor privado.
2. As regras para a concessão de serviços públicos
Conforme visto, de acordo com o Artigo 175 da Constituição Federal, compete ao poder público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos.
o
Artigo 1° da Lei 8.987/95, inciso I, especifica que concessão de serviço público é lialicitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa fisica ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco".
Segundo WALD ef ai (1996: 50), deve ser entendido por concessão "o ato através do qual o Poder Público concede, a uma pessoa fisica ou jurídica, o direito de explorar, em seu nome e por conta própria, mediante certos encargos e obrigações, determinada atividade econômica de interesse ou utilidade pública, durante certo período de tempo". O mesmo autor classifica permissão como "ato administrativo negociaI, discricionário e precário13, pelo qual o Poder
Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração" [W ALD ef ai (1996: 53)].
WALD ef ai (1996: 54) sintetizam as principais semelhanças e diferenças entre as duas modalidades, à luz da Lei das Concessões, nas seguintes:
- ambas exigem prévia licitação, sendo que na primeira é obrigatória a concorrência;
- ambas ostentam, por força de lei, a natureza jurídica de contrato;
- é vedada a concessão a pessoa fisica;
- a permissão tem caráter precário e pode ser revogada por determinação unilateral, enquanto a concessão somente pode ser extinta nas hipóteses previstas na Lei 8.987/95; e
- o serviço público precedido de obra pública não pode ser objeto de permissão.
2.1. O processo licitatório
Segundo o Artigo 14 da Lei 8.987/95, "toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório."
Ao estatuir a obrigatoriedade de processo licitatório com regras objetivas de julgamento, a Lei oferece melhores condições para o capital privado e maior credibilidade ao processo.
Contribui, de certa forma, para mitigar a interferência política ao submeter todo concorrente a regras previamente estabelecidas.
Em seu Artigo 15, a Lei 8.987/95 institui critérios para o julgamento de propostas quando da licitação de concessões de serviços públicos. Alterado em 2/12/96 pela Medida Provisória n° 1.531, convertida posteriormente na Lei 9.648/98, o processo licitatório passou a ser julgado segundo sete critérios (Lei 9.648, de 27/05/98):
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação dos critérios referidos nos incisos I e lI;
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;
V - melhor proposta em razão da combinação de proposta técnica e de oferta de pagamento pela outorga;
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.
o
Parágrafo 2° do Artigo 15 da Lei 8.987/95, conforme alteração pela Lei 9.648/98, determinaque "para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmentros e exigências para a formulação de propostas técnicas". De acordo com DI PIETRO (1999:114), "o legislador, ao não definir com precisão o procedimento a ser adotado em cada um desses critérios de julgamento, acabou por dar maior margem de discricionariedade à Administração Pública".
A Lei 8.987/95, portanto, atenua a discricionariedade da autoridade concedente mas não a elimina por completo. Ao instituir a possibilidade de estabelecimento de critério de julgamento pelo poder público, a Lei preservou condições para a ponderação subjetiva na seleção de propostas, desde que prevista em edital.
Compete ao poder concedente selecionar o que melhor satisfaz à demanda de sua população, privilegiando técnica ou preço, na proporção que melhor lhe convier. Decorre daí que cada titular pode definir a estratégia que melhor atende a seus objetivos de curto ou longo prazo, estipulando o custo imediatamente imposto ao concorrente para a conquista da concessão.
Processos de licitação que tenham por objetivo a obtenção de recursos imediatos para o caixa do titular, prejudicam os investimentos futuros por parte do concessionário ou o seu compromisso com a modicidade das tarifas. A estratégia de levantamento de recursos a curto prazo inviabiliza o repasse à população de ganhos da privatização através da cobrança de tarifas mais baixas.
2.2. As cláusulas regulamentares
Em contratos de concessão ou permissão, existe uma desigualdade de poderes entre o concedente e o concessionário, que decorre das prerrogativas públicas de que dispõe o concedente, entre elas, a de alterar unilateralmente cláusulas contratuais, a de intervir e a de extinguir as concessões.
o
Artigo 58 da Lei 8.666/93 define que:"o regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (I) modificá-los, unilateralmente,
para melhor adequação às fmalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (lI) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; (III) fiscalizar-lhes a execução; (IV) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; (V) nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo".
De acordo com o Artigo 35 da Lei 8.987/95, uma concessão de serviço público pode ser extinta antes do previsto no contrato por encampação, caducidade, rescisão, anulação e por falência ou extinção da concessionária. O poder de intervenção estende-se ao uso de recursos humanos e materiais da empresa, bem como a dirigi-la e controla-la.
As questões que dizem respeito ao objeto da concessão, a fonna de execução dos serviços, os direitos e deveres das partes e dos usuários, as possíveis sanções e hipóteses de rescisão
contratual, são tratadas como cláusulas regulamentares. São disciplinadas pelo poder
concedente segundo as necessidades do interesse público e impostas ao concessionário não somente como decorrência do contrato, mas sim do poder regulamentar da Administração pública.
DI PIETRO (1999: 74) destaca que com freqüência tais nonnas constam da lei que disciplina o serviço, de tal fonna que quando um concessionário assina um contrato de concessão ele está se sujeitando a uma situação estatutária, regulamentar, que não admite qualquer discussão ou alteração, mesmo que haja concordância das partes.
Os encargos do poder concedente são definidos no Artigo 29. Destacam-se as obrigações de regulamentar e fiscalizar os serviços, intervir nas empresas, extinguir concessões, homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas, estimular o aumento da qualidade e da produtividade, assim como a preservação do meio ambiente, dentre outras incumbências.
O poder público pode a qualquer tempo denunciar um contrato de concessão caso se verifique o descumprimento de compromissos contratuais por parte da empresa concessionária. Esta prerrogativa constitui importante ferramenta para o exercício de pressão política sobre as empresas, marcadamente no setor de saneamento, não obstante todas as salvaguardas às concessionárias previstas no processo de intervenção, encampação e decretação de caducidade dos contratos.
2.3. As cláusulas fmanceiras
- O equilíbrio econômico-financeiro
A concessão de serviço público compreende uma relação contratual entre concedente e concessionário, na qual o primeiro persegue a aprovação de sua gestão pelo atendimento às demandas sociais, enquanto o segundo busca apenas a satisfação de interesses especulativos, ou seja, um melhor retomo financeiro para seus investimentos. Esta desigualdade é a justificativa para a teoria do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, que tem por objetivo assegurar ao concessionário a remuneração que lhe possibilite manter a relação de custo-beneficio considerada quando de sua celebração.
A manutenção dessa relação é garantida pelas cláusulas financeiras, que são as que tratam de tarifas e outras fontes de receita, bem como de qualquer questão que diga respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do empreendimento.
A Lei 8.666/93, dispõe no parágrafo lOdo Artigo 58, que "as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado". E complementa no parágrafo 2° firmando que na hipótese de modificação unilateral dos contratos promovida pelo concedente, as cláusulas econômico-financeiras deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
- As revisões nas tarifas
o
Artigo 9° da Lei 8.987/95 determina que "A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato."Revisão diz respeito à adaptação a fatos novos, imprevistos ou inevitáveis. Não se trata de indexação, que em contratos de concessão são tratados como atualização, quando referente a índices gerais, ou reajuste, que corresponde à correção por índices setoriais. As atualizações e reajustes das tarifas devem ser autorizados na forma e periodicidade previstas no contrato.
o
"Regulamento dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário"Periodicamente, na fonna da lei, por iniciativa da Concedente ou da Subconcessionária, sempre que ocorrerem motivos técnicos, econômicos, financeiros, tributários ou conjunturais que possam comprometer a cobertura de investimentos, dos custos operacionais e de manutenção, afetando o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, as
Tarifas Referenciais de Água e de Esgoto (TRE
=
0,8 TRA) deverão ser reavaliadas ereajustadas, para mais ou para menos. Caberá diretamente à CAEMPE, no prazo máximo
de 15 (quinze) dias, a contar da data do pedido de reavaliação e reajustamento, por
iniciativa de uma das partes, observada a Lei vigente, a análise final da proposta que
venha a ser efetuada, após aprovação do Poder Concedente".
A revisão das tarifas é o instrumento de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato Ocorre como função de (i) alteração unilateral do contrato que afete seu equilíbrio inicial (Artigo 9, parágrafo 4°), tais como mudanças na tributação e nas fontes de receita, e (ii) por situações imprevisíveis, cujas conseqüências portanto não podem ser imputadas ao concessionário (teoria da imprevisãoI4).
As regras de revisão, quando expressas em contratos de concessão, por vezes não atingem a clareza necessária quanto à política de regulação e ao critério revisional.
Analisando quatro concessões privadas de saneamento cujos leilões envolveram a fixação de preços, MELLO (200 I: 16) observou que a questão dos reajustes e revisões estava voltada para a regulação pela taxa de retomo, visto que as cláusulas de revisão não demonstravam critérios definidos para a alocação dos riscos que, aparentemente, deveriam ser cobertos pelos consumidores mediante "revisões da política tarifária".
Trata-se de questão à qual estão vulneráveis os contratos de concessão diante do compromisso do poder concedente com o equilíbrio econômico-financeiro do acordo. MELLO (2001: 17) constata que tal condição não provê incentivos à redução de custos, já que, "na prática, isto significa que sempre que a taxa de retomo cair, o concessionário pode pedir que seu valor seja revisto, mas o contrato não dá garantias de que isto será feito, abrindo amplo espaço para captura da agência reguladora e manipulação política em geral."
Se para o poder concedente o objeto de um contrato de concessão é um serviço público, para o concessionário trata-se de um empreendimento que visa o lucro e envolve riscos. Os
