UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
FABRÍCIO GERMANO ALVES
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR NO ÂMBITO DA
REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA
FABRÍCIO GERMANO ALVES
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR NO ÂMBITO DA REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito - PPGD do Centro de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. iur. Leonardo Martins, LL.M.
Alves, Fabrício Germano.
Proteção constitucional do consumidor no âmbito da regulação publicitária / Fabrício Germano Alves. - Natal, RN, 2011.
192 f.
Orientador: Prof. Dr. iur. Leonardo Martins.
Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em Direito.
1. Direito do consumidor - Dissertação. 2. Publicidade – Defesa do consumidor - Dissertação. 3. Publicidade - Controle judicial - Dissertação. 4. Autorregulamentação – Código brasileiro – Dissertação. I. Martins, Leonardo. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
FABRÍCIO GERMANO ALVES
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR NO ÂMBITO DA
REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA
Dissertação aprovada em 19/10/2011, pela banca examinadora formada por:
Presidente: ________________________________________________
Prof. Dr. iur. Leonardo Martins, LL.M. (Orientador – UFRN)
Membro: ________________________________________________
Prof. Dr. George Marmelstein Lima (examinador externo à UFRN)
Membro: ________________________________________________
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a todos que contribuem para a realização da Justiça mediante a aplicação do microssistema de proteção e defesa do consumidor, especialmente no âmbito da comunicação publicitária.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, que não mediram esforços para me ajudar nesse projeto desde o momento em que decidi iniciá-lo.
Aos meus irmãos e minha namorada, que em mim depositaram uma confiança incondicional mesmo diante das situações mais adversas.
RESUMO
ALVES, Fabrício Germano. Proteção Constitucional do Consumidor no Âmbito da Regulação Publicitária: 2011, 192 p. Dissertação do Mestrado em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN, Natal/RN.
A inquietação com as questões relacionadas à proteção do consumidor surgiu na América do Norte e em seguida espalhou-se por todo o mundo. No Brasil, os direitos e interesses do consumidor apenas ganharam maior relevância após a sua consolidação na Constituição Federal de 1988 e a edição da Lei no 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), que instituiu o microssistema consumerista. O entendimento acerca do conceito da relação jurídica de consumo está necessariamente ligado ao conhecimento dos elementos que a compõem. Dentre estes, podemos encontrar o consumidor e o fornecedor (elementos subjetivos), o produto ou serviço (elementos objetivos), e a condição do consumidor de destinatário final do objeto de consumo (elemento finalístico). A fim de elucidar a configuração da proteção do consumidor perante a comunicação publicitária, analisaremos neste trabalho a publicidade sob o prisma da normatização consumerista, conceituando-a e apresentando uma diferenciação da mesma em relação a práticas como marketing, oferta e comunicação comercial, bem como examinando as suas diversas formas de manifestação, enfocando principalmente as que são classificadas como publicidade enganosa ou abusiva. Todas as espécies de comunicação publicitária que contrariem o microssistema consumerista estão sujeitas a um controle judicial exercido pelo Estado. Além das possibilidades de tutela individual, esse controle estatal pode ser exercido coletivamente em virtude da utilização da ação civil pública e da ação popular. Algumas categorias específicas de publicidade (produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, defensivos agrícolas, medicamentos e terapias) ainda estão sujeitas a um conjunto de restrições próprias previstas na Lei no 9.294/96, o que possibilita a realização de um controle especial em relação às mesmas. Além do controle estatal, existe também um sistema de autocontrole da comunicação publicitária, que se desenvolve por intermédio da atuação do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, fundamentando-se principalmente na normatização instituída pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e seus anexos. Entretanto, este sistema de autocontrole da publicidade ainda apresenta algumas deficiências que impedem a sua efetividade.
ABSTRACT
ALVES, Fabrício Germano. Constitutional Consumer’s Protection in the Field of Advertising Regulation: 2011, 192 p. Master of Law‟s Dissertation of the Federal University of Rio Grande do Norte – UFRN, Natal/RN.
The concern with issues related to consumer protection has emerged in North America and then spread throughout the world. In Brazil, consumer‟s rights and interests only gained greater importance after their consolidation in the Constitution of 1988 and the enactment of the 8078/90 Law (Consumer‟s Protection and Defense Code), which established the consumerist microsystem. The understanding of the legal relationship of consumption concept is necessarily connected to knowledge of the elements that compose it. Among these, we can find the consumer and the provider (subjective elements), the product or service (objective elements), and the consumer‟s condition as final receiver of the consumption object (finalistic element). In order to elucidate the configuration of consumer protection before advertising communication, this work will analyze the advertising through the prism of consumerist laws, conceptualizing it and presenting a differentiation of it in relation to practices such as marketing, offer and commercial communication as well as examining its several kinds of manifestation, focusing mainly the ones categorized as misleading or unfair advertising. All kinds of advertising communication against the consumerist microsystem are subject to judicial control exercised by the State. Besides individual protection possibilities, this state-owned control can be collectively exercised as a result of the utilization of public civil action and popular action. Some specific categories of advertising (smoking products, alcoholic beverages, pesticides, medicines and therapies) are still subject to a set of particular restraints provided by the 9294/96 Law, which enables the performance of a special control in relation to them. In addition to state control, there is also a system of advertising communication self-regulation, which develops itself through the actions of the National Council of Advertising Self-Regulation that are based mainly on the laws established by the Brazilian Code of Advertising Self-Regulation and its annexes. However, this system of advertising self-regulation still has some deficiencies that hinder its effectiveness.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 PANORAMA ATUAL DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR EM FACE DA PUBLICIDADE NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ... 14
2 ABORDAGEM CONCEITUAL DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO ... 29
2.1 CONCEITUAÇÃO DE CONSUMIDOR ... 30
2.2 CONCEITUAÇÃO DE FORNECEDOR ... 38
2.3 CONCEITUAÇÃO DE PRODUTO E SERVIÇO ... 41
2.4 RELAÇÃO DE CONSUMO E SERVIÇO PÚBLICO ... 45
3 ANÁLISE DA COMUNICAÇÃO PUBLICITÁRIA SOB O PRISMA DO MICROSSISTEMA CONSUMERISTA ... 50
3.1 PRÁTICAS COMERCIAIS ... 51
3.2 CONCEITUAÇÃO DE PUBLICIDADE ... 58
3.3 PUBLICIDADE E PROPAGANDA ... 61
3.4 PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 62 3.5 PUBLICIDADE INSTITUCIONAL E PUBLICIDADE PROMOCIONAL ... 70
3.6 PUBLICIDADE CLANDESTINA ... 71
3.6.1 Product Placement ... 72
3.6.2 Mensagem Subliminar ... 73
3.6.3 Teaser ... 75
3.6.4 Dissimulada ... 76
3.7 PUBLICIDADE TESTEMUNHAL ... 78
3.8 PUBLICIDADE COMPARATIVA ... 80
3.9 ESPÉCIES DE PUBLICIDADE EXPRESSAMENTE PROIBÍDAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 81
3.9.1 Publicidade Enganosa ... 83
3.9.2 Publicidade Abusiva ... 90
3.10 CONTRAPROPAGANDA (CONTRAPUBLICIDADE) ... 97
3.11 ÔNUS DA PROVA NA PUBLICIDADE ... 99
3.12 RESPONSABILIDADE DECORRENTE DE COMUNICAÇÃO PUBLICITÁRIA .. 101
4 CONTROLE JUDICIAL DA PUBLICIDADE ... 105
4.1 TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA NO CONTROLE DA PUBLICIDADE .... 106
4.2 AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ... 112
4.2.1 Publicidade como Objeto de Tutela da Ação Civil Pública ... 117
4.3 APLICABILIDADE DA AÇÃO POPULAR NO MICROSSISTEMA CONSUMERISTA ... 118
4.3.1 Apreciação de Entendimento Jurisprudencial Proibitivo da Utilização da Ação Popular na Seara das Relações de Consumo ... 119
4.3.2 Ação Popular no Direito Estrangeiro ... 122
4.3.3 Ação Popular no Direito Brasileiro ... 125
4.3.4 Ação Popular como Instrumento de Controle da Publicidade ... 128
4.3.4.1 Ação Popular e Democracia Participativa ... 128
4.4 HIPÓTESES DE CONTROLE ESPECIAL DA COMUNICAÇÃO
PUBLICITÁRIA... ... 135
4.4.1 Publicidade de Produtos Fumígenos ... 138
4.4.2 Publicidade de Bebidas Alcoólicas ... 145
4.4.3 Publicidade de Defensivos Agrícolas ... 150
4.4.4 Publicidade de Medicamentos e Terapias ... 152
5 O PAPEL DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA E DO CONAR NO AUTOCONTROLE DA PUBLICIDADE ... 156
CONCLUSÃO ... 169
