DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEIDE DIREITO AUTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

DAS PROVAS E SEUS EFEITOS NO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

MARIANA DUARTE DE SOUZA

ORIENTADOR:

Prof. José Roberto

Rio de Janeiro 2018

DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEIDE DIREITO AUTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

Apresentação de monografia à AVM como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Penal e Processo Penal

Por: Mariana Duarte de Souza.

DAS PROVAS E SEUS EFEITOS NO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Rio de Janeiro 2018

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AGRADECIMENTOS

A Deus, pois sem ele nada disso seria possível.

Aos meus pais, Sônia e Antonio, por me ensinarem o amor, respeito e educação.

A minha irmã Suzana, sempre presente em minha vida.

Aos professores que muito me ajudaram para a minha formação.

Aos meus colegas de classe pela ajuda, confiança, apoio e reflexões.

Aos meus amigos que sempre me compreenderam e me apoiaram.

A Policia Civil do Estado do Rio de Janeiro, fonte de grande inspiração na escolha deste tema.

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DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia ao meu pai Antonio e a minha Mãe Sonia.

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RESUMO

O presente trabalho tem como tema das provas e seus efeitos no princípio constitucional da presunção de inocência. O objetivo deste estudo é analisar as provas em nosso Ordenamento Jurídico, levando-se em consideração sua definição, os motivos que a fez surgir em nosso Ordenamento, origem e natureza jurídica. O estudo não traz apenas análises das provas e sim, seu comportamento junto ao princípio constitucional da presunção de inocência. Há análises das Provas, com as suas finalidades, evolução histórica, e os mecanismos autorizadores de meios de provas no processo penal brasileiro. Utilizamos pesquisas em livros atuais e históricos jurídicos, artigos e também ao acesso moderno a Rede Mundial de Computadores – Internet. A conclusão deste trabalho demonstra sobre a essencialidade das provas no processo penal brasileiro, visto que tal processo confronta o maior bem jurídico do ser humano, que é a liberdade.

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METODOLOGIA

A presente temática nos dias atuais vem sendo bastante repercutida em razão das grandes operações policiais da Polícia Federal no Brasil, por conta da Lava Jato, notório a todos. Estas Operações que tiveram como primado as provas, essenciais para a instauração dos Inquéritos Policiais, bem como dos Processos Judiciais criminais, buscam a verdade real: seja ela positiva ou negativa, ou seja, condenando ou absolvendo o réu. Por esta razão a importância do tema, uma vez que, o maior bem jurídico do ser humano – a liberdade, está sob ameaça em virtude de uma prova lícita ou ilícita. Os métodos utilizados para a feitura do presente trabalho se deu através de pesquisas em livros didáticos, buscando o aprofundamento no que tange a origem das provas, pesquisas em artigos e observação do objeto em estudo no cenário jurídico brasileiro atual. O presente tema foi observado também na instituição de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro – Polícia Civil, por meio dos Inquéritos Policiais.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I

Origem Etimológica 10

CAPÍTULO II

Apontamentos sobre a Teoria Geral da Prova 12

CAPÍTULO III

Princípios Constitucionais Referentes à Prova 19 CAPÍTULO IV

Distinção entre provas e elementos Informativos 42 CAPÍTULO V

Provas Ilícitas 44 CAPÍTULO VI

Das Provas em Espécie 54

CONCLUSÃO 80

BIBLIOGRAFIA 38

ÍNDICE 40

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INTRODUÇÃO

Antes de adentrarmos ao tema da prova processual em sede de Direito Processual Penal, tema central do presente trabalho, há que se tecer breves considerações acerca deste instituto, apenas a título de contextualização.

Em linhas gerais, nos primórdios da humanidade não se existia a figura da prova, pois quem possuía a razão e quem ganhava os conflitos sempre eram os mais fortes. Não se tinha razão sobre quem possuía razão, mas abdicação de todo ou parte do Direito, somente com a evolução social e fortalecimento do Estado, com o surgimento dos árbitros, é que os primeiros mecanismos de provas surgiram. ¹

Nas sociedades antigas as civilizações atribuíam a origem do Direito a Deus. Os meios de provas utilizados para a demonstração dos fatos possuíam relação direta com a religião, como por exemplo os ordálios, o juramento, os conspurgadores e combates judiciários.

Os ordálios ou ordália, também conhecida como juiz de Deus, era um tipo de prova judiciária usada para determinar a culpa ou a inocência do acusado por meio da participação de elementos da natureza e o resultado era interpretado como juízo divino, como por exemplo dar água envenenada ao acusado e se este viesse a óbito era porque praticou o fato definido como crime para época, se viesse a sobreviver era inocente. ² Esse meio de prova foi utilizado por muito tempo ao longo da evolução da sociedade e por óbvio causou muitas injustiças já que não se havia uma ponderação nos meios para se buscar a verdade.

A medida em que a sociedade evoluía, mecanismos de estruturação e organização administrativa social surgiram. Aparecendo a figura da arbitragem nas relações de conflito, havendo a predominância da justiça pública sobre a privada, onde a religião passou a ficar de fora nos processos de solução de conflitos.

1 http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura& artigo_id= 5043

2 https://pt.wikipedia.org/wiki/Ord%C3%A1lia

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Um grande marco nesta evolução foi a publicação da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, na França, durante a Revolução Francesa no ano de 1789, onde iria refletir a partir desta publicação um ideal de âmbito universal de liberdade, fraternidade e igualdade humana, acima dos interesses de qualquer particular; além de estabelecer a presunção de inocência. Nascem aqui os Direitos individuais e coletivos dos homens, sendo necessária a demonstração de argumentos – provas, para que a parte interessada fosse vitoriosa.

A prova está ligada à busca da verdade ou construção da verdade no processo; para Ferrajoli é possível falar da investigação judicial como a busca da verdade em torno dos fatos e das normas mencionadas no processo, desde que se trabalhe com a ideia de verdade de aproximação e não verdade correspondência.³ Através das provas procura-se convencer o juiz sobre uma verdade, sobre um conhecimento. O termo tem origem no latim probatio, ou seja, experimentação, exame, confirmação, reconhecimento.

3 NICOLITT, André, Manual de Processo Penal, 6ªEd.,RT,2016,São Paulo, p. 645

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CAPÍTULO I

ORIGEM ETIMOLÓGICA

A palavra prova tem a mesma origem etimológica de probo ( do latim, probatio e probus ), e traduz as ideias de verificação, inspeção, exame, aprovação ou confirmação. Dela deriva o verbo provar , que significa verificar,examinar, reconhecer por experiência, estando relacionada com o vasto campo de operações do intelecto na busca e comunicação do conhecimento verdadeiro. ⁴

Existem três acepções para a palavra prova:

1) Prova como atividade probatória: consiste no conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar a verdade dos fatos relevantes para o julgamento ⁵ Assim, identifica-se o conceito de prova como a produção dos meios e atos praticados no processo visando ao convencimento do juiz sobre a verdade ou não sobre a alegação de um fato que interessa à solução da causa. ⁶

Com efeito, de nada adianta o Estado assegurar à parte o direito de ação, legitimando a propositura da demanda, sem o correspondente reconhecimento do direito de provar , ou seja, do direito de se utilizar dos meios de prova necessários a comprovar , perante o órgão julgador.

Esse Direito à prova, constitucionalmente assegurado, por estar inserido nas garantias da ação e da defesa e do contraditório, não é absoluto.

Em um Estado democrático de Direito, o processo penal é regido pelo respeito aos direitos fundamentais e plantados sob a égide de princípios éticos que não admitem a produção de provas mediante a agressão a regras de proteção. A legitimação do exercício da função jurisdicional está condicionada, portanto, á validade da prova produzida em juízo, em fiel observância ao principio do

4 Brasileiro de Lima, Renato. Curso de Processo Penal. 2013.

5 Dinamarco, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo.

Ed.Malheiros,2001, V.III. Pg.43

6 Brasileiro de Lima,Renato. Curso de Processo Peal.2013. Pg.556.

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devido processo legal e da inadmissibildade das provas obtidas por meios ilícitos ART. 5.LIV e LVI da Constituição Federativa do Brasil.⁷

2) Prova como resultado: Caracteriza-se pela formação da convicção do órgão julgador no curso do processo quanto à existência ou não de determinada situação fática. É a convicção sobre os fatos alegados em juízo pelas as partes. ⁸

3) Prova como meio: São os instrumentos idôneos à formação da convicção do órgão julgador acerca da existência ou não de determinada situação fática. ⁹

7 Brasileiro de Lima,Renato. Curso de Processo Peal.2013. Pg. 556

8 Brasileiro de Lima,Renato. Curso de Processo Peal.2013. Pg.556

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CAPÍTULO II

APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA GERAL DA PROVA

2.1. CONCEITO DE PROVA:

Prova é aquilo que se pode utilizar para confirmar qualquer alegação das partes em juízo, ou seja, é o instrumento ou o meio através do qual as partes pretendem formar a convicção do julgador em um determinado processo. Sua natureza jurídica não é outra senão um direito subjetivo, correlato ao direito de ação e de defesa. ¹⁰

O Processo Penal é um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico. Como ritual, está destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato. Nesse contexto, as provas são meios dos quais se fará essa reconstrução do fato passado ( crime ). O tema probatório é sempre a afirmação de uma fato (passado), não sendo as normas jurídicas, como regra, tema de prova ( por força do principio iura novit cúria) ¹¹

O Processo Penal , inserido na complexidade do ritual do judiciário, busca fazer uma reconstrução (aproximativa ) de uma fato passado. Através – essencialmente – das provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade recognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença. É a prova que permite a atividade recognitiva do juz em relação ao fato histórico ( story of the case ) narrado na peça acusatória. O Processo Penal e a prova nele admitida integram o que poderia chamar de modos de construção de convencimento do julgador, que formará sua convicção e legitimará o poder contido na sentença. ¹²

Assim, a atividade do juiz é sempre recognitiva, pois como define JACINTO COUTINHO, “a um juiz com jurisdição que não sabe, mas que precisa saber, dá-se a missão de dizer o direito no caso concreto”. Daí por que

9 Brasileiro de Lima,Renato. Curso de Processo Peal.2013. Pg.556

10 Nicolitt, André. Manual de Processo Penal. 6ªed.,RT, 2017, Pg.648

11 Junior, Lopes Aury, Direito Processual Penal, 11ªed.,Saraiva, São Paulo, 2013, p.390

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o juiz é, por essência, um ignorante: ele desconhece o fato e terá de conhecê- lo através da prova. ¹³

2.2. SISTEMAS DE APRECIAÇÃO PROBATÓRIA:

2.2.1. SISTEMA DE PROVA OU VERDADE LEGAL OU TARIFADA:

Sistema também chamado de sistema da certeza moral do legislador.

Este sistema se notabiliza pelo condicionamento a certos critérios legais no que toca a elucidação de determinada questão de mérito, ou seja, determinadas questões de mérito serão submetidas a critério de prova, valoração probatória já pré-estabelecidos pelo próprio legislador. O legislador estabelece uma hierarquia probatória prévia que há de ser observado pelo juízo.

Observa-se que hoje no Ordenamento Jurídico Penal existem reminiscências deste sistema que convivem com o sistema do livre convencimento motivado do juiz, que será visto a seguir.

2.2.2. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ OU DO SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL:

Previsto no Artigo 93,IX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; o juiz tem a liberdade na valoração das provas desde que o faça motivadamente, racionalmente.

As reminiscências citadas no item anterior estão relativizadas, pois muitas das normas não são interpretadas literalmente.

Um grande exemplo quanto a essa questão é o artigo 155, parágrafo único do Código de Processo Penal, in verbis:

“...Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.”

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Quando o parágrafo único do artigo citado menciona “estado das pessoas” não está se referido apenas ao estado civil delas, mas também com relação a outras questões de direito personalíssimo, como a idade. Se interpretássemos literalmente este parágrafo se exigiria uma prova, como por exemplo a certidão de nascimento.

O Tribunais Superiores como o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, admitem que esta prova seja feita através da Folha de Antecedentes Criminais – FAC do imputado, porque a FAC é confeccionada pelo mesmo órgão incumbido da identificação civil, portanto, mostrando-se também revestida de oficialidade, isso já nos mostra um reflexo do princípio do Livre Convencimento motivado do Juiz.

Se analisarmos delitos, cuja tipificação esteja relacionada a questão etária, como é o caso do estupro de vulnerável, ou seja, qualquer relação sexual praticada contra menor de quatorze anos, com ou sem a permissão do mesmo, é estupro de vulnerável ; em todos os casos onde a tipificação dependa de um critério cronológico o Superior Tribunal de Justiça já relativizou o entendimento de que no parágrafo único do artigo 155 do Código de Processo Penal que qualquer prova admissível em direito é válida. O Supremo Tribunal Federal, em geral, adota a mesma linha argumentativa do Superior Tribunal de Justiça, dispensando essa prova, sobretudo, quando a menoridade for por outras razões absolutamente evidentes, como por exemplo um estupro praticado contra uma criança de três anos; não é algo a ser exigir a Certidão de Nascimento face ser notório ser menor de quatorze anos.

Entretanto, em algumas questões o Supremo Tribunal Federal, tem exigido a prova nos termos do parágrafo único do artigo 155 do Código de Penal, mais comumente nos crimes de Corrupção de menores, exigindo-se para tanto a certidão de nascimento do menor corrompido.

2.2.3. SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO OU CERTEZA DO JUIZ:

Sistema que norteia o Tribunal do Júri na segunda fase.

Trata-se de desdobramento natural do artigo 5, XXXVIII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

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2.

3. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL:

Ônus está ligado a faculdade que tem um sujeito de agir no sentido de alcançar uma situação favorável no processo. ¹⁴

O ônus da prova não se confunde com a obrigação. Segundo os ensinamentos de Miguel Fenech, em sua obra “Derecho Procesal Penal”, aquele difere essencialmente desta, na medida em que o obrigado tem o dever de agir para satisfazer um interesse alheio, enquanto o sujeito que possui um ônus age em busca de um interesse próprio. A obrigação implica uma sanção jurídica; o ônus, a insatisfação de um interesse perseguido. ¹⁵

Desse modo, o ônus da prova é a faculdade que tem a parte de demonstrar, no processo, a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. ¹⁶

O professor e jurista André Nicolitt analisa o ônus da prova sob o aspecto formal e material. No aspecto formal liga-se a distribuição, entre as partes, da incumbência de provas certos fatos. O segundo aspecto refere-se a que, sofre o prejuízo em função da ausência da prova ou da dúvida sobre um fato no momento da sentença.

Quando o Ministério Publico, ou o querelante na ação penal privada, imputam ao réu um crime, devem provar todos os seus elementos – tipicidade, ilicitude e culpabilidade – com escopo de afastar a presunção de inocência. Em havendo duvida sobre qualquer elemento, esta duvida favorece ao réu, pois não se pode mitigar o principio do in dúbio pro reo, aplicando-o parcialmente. ¹⁷

Nesse sentido ensina Ferrajoli que este principio de civilidade representa o fruto de uma posição garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado, pois o maior interesse do corpo social é que todos os inocentes sejam protegidos. ¹⁸

14 Nicolitt, André,Manual de Processo Penal, 6ªEd.,Livraria RT, Rio de Janeiro, 2017,p.649

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Com efeito, na ação penal condenatória, o ônus da prova em sentido formal perde importância, na medida em que a iniciativa da produção da prova é das partes que tem interesse no processo. Em sentido material, a discussão é essencial e neste aspecto, o ônus da prova é todo da acusação, que deverá provar o fato típico, ilícito e culpável, com todas as suas circunstancias, pois do contrario sofrerá o prejuízo, não obtendo assim a posição de vantagem almejada no processo, qual seja a condenação. ¹⁹

2.4. QUEBRA NA CADEIA DE CUST ÓDIA DA PROVA:

Existem provas que são produzidas fora do processo e por serem produzidas fora do processo não nascem sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Assim, como são provas que nascem fora do processo é fundamental que essas provas permaneçam rígidas, ou seja, que o mecanismo de produção dessas provas e elas em si permaneçam rígidas a fim de se possibilitar o contraditório e a ampla defesa ao longo do processo.

Para visualizarmos melhor a questão, um grande exemplo é a interceptação telefônica, onde todas as conversas serão interceptadas fora do processo em um procedimento a parte, que tem autuação em separado e depois de encerradas as conversas telefônicas esse procedimento próprio da interceptação será anexado ao Inquérito Policial para que então se estabeleça o contraditório e a ampla defesa. É fundamental que o material seja mantido na íntegra para exatamente possibilitar o contraditório e a ampla defesa no curso do processo. Se um vírus eletrônico destrói parte das conversas interceptadas a prova como um todo se tornará imprestável, mesmo que determinadas conversas telefônicas, isoladamente captadas, elucidem a autoria delitiva.

Também se tornará imprestável, pois é fundamental que seja mantida as conversas de forma integral e não é aceito parte das conversa, em detrimento do contraditório e da ampla defesa.

O acompanhamento pelo imputado do incidente de inutilização das conversas telefônicas é facultativo, porém a notificação pessoal do imputado sobre o referido incidente é mandatória.

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2.5. Princípios Gerais da Prova:

2.5.1. Princípio da autorresponsabilidade das partes:

As partes assumem as consequências de sua inatividade, erro ou atos intencionais.²⁰

2.5.2. Princípio da audiência contraditória:

Toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas sem o conhecimento da outra parte.²¹

2.5.3. Princípio da aquisição ou comunhão da prova:

No campo penal, não há prova pertencente a uma das partes; as provas produzidas servem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça. As provas, na realidade, pertencem ao processo, até porque são destinadas à formação da convicção do órgão julgador.²²

2.5.4. Princípio da oralidade:

Deve haver a predominância da palavra falada (depoimentos, debates, alegações); os depoimentos são orais, não podendo haver a substituição por outros meios, como as declarações particulares. Como corolário desse princípio, decorrem outros dois subprincípios, quais sejam, o da imediatidade do juiz com as partes e com as provas e o da concentração. A nova reforma processual penal, operada pelas Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008, primou pelo princípio da oralidade, conforme se verá mais adiante nos comentários aos procedimentos penais.²³

20 CAPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal,19ªEd.,Saraiva,São Paulo,2012, p.401

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2.5.5. Princípio da concentração:

Como consequência do princípio da oralidade, busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência.²⁴

2.5.6. Princípio da publicidade:

Os atos judiciais (e portanto a produção de provas) são públicos, admitindo-se somente como exceção o segredo de justiça.²⁵

2.5.7. Princípio do livre convencimento motivado:

As provas não são valoradas previamente pela legislação; logo, o julgador tem liberdade de apreciação, limitado apenas aos fatos e circunstâncias constantes nos autos.²⁶

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CAPÍTULO III

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES À PROVA

3.1. Da Presunção de Inocência (ou da não culpabilidade):

3.1.1. Noções Introdutórias:

A presunção de inocência remonta ao Direito romano (escritos de Trajano), mas foi seriamente ataca e até invertida na Inquisição da Idade Média. Basta recordar que na inquisição a dúvida gerada pela insuficiência de provas equivalia a uma semiprova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e semicondenação a uma pena leve. Era na verdade uma presunção de culpabilidade. No Directorium Inquisitorium, Eymerich orientava que “o suspeito que tem uma testemunha contra ele é torturado. Um boato e um depoimento constituem, juntos, uma semiprova e isso é suficiente para uma condenação.”²⁷

Em 1764, Cesare Beccaria, em sua célere obra Dos delitos e das penas, já advertia que “um homem não pode ser chamado de réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meios dos quais ela lhe foi outorgada.” ²⁸

Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no Artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas ( ONU ), em 10 de dezembro de 1948, em seu artigo 11, dispõe: “ Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova a sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas asa garantias necessárias para a sua defesa”. Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção

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Europeia para a proteção dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais, artigo 62, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos artigo 14.2 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec.678/92, artigo 8º § 2º “ Toda pessoa acusada de delito tem direito a que presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente a sua culpa”. ²⁹

Na lição de Marco Antonio Marques da Silva, há três significados diversos para o principio da presunção de inocência nos referidos tratados e resoluções internacionais:

1) tem por finalidade estabelecer garantias para o acusado diante do Poder do Estado de punir ( significado atribuído pelas escolas doutrinárias italianas);

2) visa proteger o acusado durante o processo penal, pois se é presumido inocente, não deve sofrer medidas restritivas de direito no decorrer deste ( é o significado que tem o principio no artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789);

3) trata-se de regra dirigida diretamente ao juízo de fato da sentença penal , o qual deve analisar se a acusação provou os fatos imputados ao acusado, sendo que, em caso negativo, a absolvição é a rigor ( significado da presunção de inocência na Declaração Universal dos Direitos do Homem e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ).³⁰

No ordenamento pátrio , até a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, este principio somente existia na forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal. ³¹ Com a Constituição de 1988, o principio da presunção de não culpabilidade passou a constar

28 BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi de. Dos delitos e das penas. Tradução: Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 69.

29 LIMA, de Brasileiro Renato. Manual de Processo Penal. V.único. 4ªEd., JusPodivm,Bahia, 2016,p.18

30 Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001. p. 30-31

31 Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 67.707/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14/08/1992.

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expressamente no inciso LVII do artigo 5º “ ninguém será considerado culpado atém o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. ³²

Consiste assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao termino do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de provas pertinentes para a sua defesa ( ampla defesa ) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação ( contraditório ). ³³

Comparando-se a forma como o referido principio foi previsto no Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado . Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta Magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade. ³⁴

Na jurisprudência brasileira, ora se faz referencia ao principio da presunção de inocência, ³⁵ ora ao principio da presunção da não culpabilidade.

36Segundo Badaró, não há diferença entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade, sendo inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias - se é que isto é possível - , devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas.³⁷

A par dessa distinção terminológica, percebe-se que o texto constitucional é mais amplo, na medida em que estende a referida presunção até o transito em julgado da sentença condenatória, ao passo que a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos ( Dec. 678/92, art.8º, n.2) o faz tão somente até a comprovação legal da culpa. Com efeito, em virtude do

32 LIMA, de Brasileiro Renato. Manual de Processo Penal. V.único. 4ªEd., JusPodivm, Bahia,2016,p.19

35 Vide súmula nº 09 do STJ. E também: STF, 1ª Turma, HC-ED 91.150/SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 018 01º/02/2008.

36 A título de exemplo: STF, 1ª Turma, AI-AgR 604.041/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 092 – 31/08/2007; STF, 2ª Turma, HC 84.029/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/09/2007 p. 42.

37 BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 283

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texto expresso, do Pacto de São José da Costa Rica, poder-se-ia pensar que a presunção de inocência deixaria de ser aplicada antes do trânsito em julgado, desde que já estivesse comprovada a culpa, o que poderia ocorrer, por exemplo, com a prolação de acórdão condenatório no julgamento de um recurso, na medida em que a mesma Convenção Americana também assegura o direito ao duplo grau de jurisdição ( artigo 8º, §2º, “h” ). ³⁸

A Constituição Federal, todavia, é claríssima ao estabelecer que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado inicial de inocência de que todos gozam. Seu caráter mais amplo deve prevalecer, portanto, sobre o teor da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos. De fato, a própria Convenção Americana prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão ser interpretados no sentido de restringir ou limitar a aplicação de normas mais amplas que existam no direito interno dos países signatários ( artigo 29,b ). Em consequência, deverá sempre prevalecer a disposição mais favorável. ³⁹

A presunção de inocência e o princípio de jurisdicionalidade foram, como explica FERRAJOLI, ⁴⁰finalmente consagrados na Declaração dos Direitos do Homem em 1789. A despeito disso, no fim do século XIX e inicio do século XX, a presunção de inocência voltou a ser atacada pelo verbo totalitário e pelo fascismo, a ponto de MANZINI chamá-la de “estranho e absurdo extraído do impirismo francês.” ⁴¹

Doutrinariamente, pela mão de Vicenzo Manzini ⁴² “há um esvaziamento da tutela da inocência no processo penal, justamente pela crítica que fora oposta à democracia francesa. Como assevera Manzini ‘la pseudo democracia de tipo francès, superficial, gárrula y confucionista en todo,há cometido también aqui el desacierto de enturbiar lós conceptos, afirmando que La finalidad Del proceso penal es principalmente La de tutelar La inocência, o que Ella se asocia a La de La represión de La delincruencia (finalidades

40 Derecho y Razón, cit., p. 550

42 Na obra Investigação Preliminar, 5ª edição, em coautoria com Ricardo Jacobsen Gloeckner, publicada pela editora Saraiva.

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jurídicas), agregando también La intención ( finalidad política) de dar AL pueblo La garantia de La exclusión Del error y de La arbitrariedad. Percebe-se uma inversão muito sutil nos argumentos trazidos a lume por Manzini, até mesmo por se tratar de argumentos próprios da escolástica, como a distinctio, a divisio e a subdivisio. Alude Manzini, segundo o operar “normal das coisas” (natureza das coisas) é de se presumir o fundamento da imputação e a verdade da decisão e não o contrário, taxando o processualista de irracional e paradoxal a defesa do principio da presunção de inocência. Manzini se apropria aqui da doutrina de Perego, para quem a presunção de inocência surgiu como uma verdadeira atenuação da presunção de culpabilidade implícita na tautologia de que a ação penal nasce do delito⁴³. No mesmo sentido é possível se acrescentar aqui as palavras de Ferrari⁴⁴ e de Vitali ⁴⁵”.

Segundo Aury Lopes Junior, partindo dessa premissa absurda, MANZINI chegou a estabelecer uma equiparação entre os indícios que justificam a imputação e a prova da culpabilidade. O raciocínio era o seguinte:

como a maior parte dos imputados resultavam ser culpados ao final do processo, não há o que justifique a proteção e a presunção de inocência. Com base na doutrina de Manzini, o próprio código de Rocco de 1930 não consagrou a presunção de inocência, pois era vista como excesso de individualismo e garantismo.⁴⁶

A presunção de inocência é, ainda, decorrência do principio da jurisdicionalidade, como explica FERRAJOLI⁴⁷, pois, se a jurisdição é a atividade necessária para a obtenção da prova de que alguém cometeu algum delito,até que essa prova não se produza, mediante um processo regular,

43 Para Perego, duas são as presunções que movimentam a dinâmica do processo: a de culpabilidade e a de inocência. Para o autor, dentro da lógica, não é possível que ambas emirjam simultaneamente. Isso comente pode ocorrer quando uma presunção seja racional e a outra intuitiva ou sentimental, uma vez que a concorrência da razão e do sentimento é justamente o que compõe o juízo. Todavia, Perego nega que

seja possível, filosoficamente, uma presunção ser sentimental. O indiciado, portanto, não passa de um indiciado culpável (caso contrário não se procederia contra ele), mas não um presumível culpado ou inocente. PEREGO, Luigi. I Nuovi Valori Filosofici e Il Diritto Penale . Milano:

Società Editrice Libraria, 1918. p. 198.

44 FERRARI, Ubaldo. La Verità Penale e la sua Ricerca nel Diritto Processuale Penale Italiano. Milano, Inst. Ed. Scientifico, 1927.

45 VITALI, Giovanni. Sul Principio della Presunzione di Colpa Dell’Imputato. In: Cassasione Unica, XXVII, 1916. p. 1009.

46 JUNIOR, Lopes Aury. Direito Processual Penal. 11ªedição. Editora Saraiva. p.143.

47 Derecho y Razón, cit., p. 549.

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nenhum delito pode considerar-se cometido e ninguém pode ser considerado culpado e nem submetido a uma pena. ⁴⁸

Segue o autor explicando que é um principio fundamental de civilidade, fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpado. Isso porque, ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. ⁴⁹

Se é verdade que os cidadãos estejam ameaçados pelos delitos, também o estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência não seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também uma garantia de segurança ( ou defesa social ) , enquanto segurança oferecida pelo Estado de Direito e que se expressa na confiança dos cidadãos na Justiça. É uma defesa que se oferece ao arbítrio punitivo. Destarte, segue FERRAJOLI, o medo que a Justiça inspira nos cidadãos é signo inconfundível de perda de legitimidade política da jurisdição e, ao mesmo tempo, de sua involução irracional e autoritária. ⁵⁰

Deste principio, derivam duas regras fundamentais: a regra probatória ( também conhecida como regra de juízo ) e a regra de tratamento⁵¹

3.1.2. Da regra probatória ( in dubio pro reo ):

Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Em outras palavras, recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória.⁵²

51 LIMA, de Brasileiro Renato. Manual de Processo Penal. V.único. 4ªEdição. Editora JusPodivm.p.20

52 LIMA, de Brasileiro Renato. Manual de Processo Penal. V.único. 4ªEd., JusPodivm,

Bahia,2016,p.20

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Como consectários da regra probatória, Antonio Magalhaes Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado ( pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova ); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente ( conforme o devido processo legal ); d) impossibilidade de se obrigar o acusado em colaborar na apuração dos fatos ( daí o seu direito ao silêncio ). ⁵³

Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre o fato relevante para a decisão do processo. Na dicção de Badaró, cuida-se de uma disciplina do acertamento penal, uma exigência segundo a qual, para a imposição de uma sentença condenatória, é necessário provar, eliminando qualquer dúvida razoável, o contrário do que é garantido pela presunção de inocência, impondo a necessidade de certeza. ⁵⁴

Nesta acepção, presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo . Não havendo certeza, mas dúvidas sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. ⁵⁵

O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tende de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar de que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora ( Ministério Público ou querelante ) afastar a presunção e não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída. ⁵⁶

53 “O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)”, em Revista do Advogado, da AASP, nº 42, abril/94, p. 31.

54 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 285.

Bahia,2016,p.21

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Como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica- em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equivocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronuncia o non liquet. ⁵⁷

O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há que se falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal ( Artigo 621 do Código de Processo Penal) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional. ⁵⁸

Presunção de Inocência - in dubio pro reo - favor rei: há diferenças?⁵⁹

A Constituição assegura, em seu art. 5.º, LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Como bem indicam a doutrina e a jurisprudência espanholas, tal

"presunción supone que la carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste".

Nicolitt, cita a lição de Afrânio Silva Jardim ao extrair suas conclusões sobre o princípio: "o ônus da prova, na ação penal condenatória, é todo da acusação e relaciona-se com todos os fatos constitutivos do poder- dever de punir do Estado".⁶⁰

57 STF, 1ª Turma, HC 73.338/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/1996

59 NICOLITT, André, Manual de Processo Penal, 6ªEd.,RT,2016,São Paulo, p.156

60 JARDIM, Afrânio Silva, Processo Penal. Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Forense,

1997. p. 221

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Além de distribuir o ônus da prova, o princípio se espraia orientando a conduta do juiz no momento do julgamento quando preceitua a regra in dubio pro reo. Neste momento, é importante tentar evidenciar algumas distinções entre a presunção de inocência favor rei e a do in dubio pro reo.⁶¹

Favor rei

O princípio do favor rei é um critério superior de liberdade e um princípio geral que informa o direito processual penal, presente em qualquer norma ou instituto que venha revelar-se mais favorável ao réu.⁶² Vai além da tutela da inocência e atua independentemente desta; mesmo quando aceita a culpabilidade do imputado, ele funciona, oferecendo o seu manto tanto aos inocentes como aos culpados, reafirmando que, independente da condição de culpado, o réu é pessoa.

Opera o favor rei no impedimento da reformatio in pejus, na aplicação da lei mais benéfica ao acusado, na previsão de instrumentos processuais exclusivos da defesa, v. g., revisão criminal e embargos infringentes ou de nulidade.⁶³

In dubio pro reo

Quer o princípio da presunção de inocência, quer o in dubio pro reo são expressões concretas do favor rei. Destaca-se, ainda, que a presunção de inocência e o in dubio pro reo atuam sobre o campo da prova. Assim, muitos autores veem, no último, um aspecto do primeiro, não os distinguindo.⁶⁴

Entretanto, estes se manifestam em momentos processuais diversos. Enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo - inclusive antes, partindo do inquérito até a sentença transitada em julgado -, o in dubio pro reo tem incidência no julgamento, quando surgir uma dúvida. Frisamos: enquanto o primeiro atua em qualquer caso, o segundo só opera em situação de dúvida. A presunção de inocência apresenta-se como um verdadeiro direito subjetivo do cidadão de ser considerado inocente e, portanto, colocando sobre a acusação o ônus da prova, enquanto o in dubio é regra de

62 Vilela, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual

Penal. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 73.

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interpretação dirigida ao juiz, que diante da dúvida não pode tomar outra decisão senão absolver o réu.⁶⁵

3.1.3. Da regra de tratamento:

A privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é responder o processo penal em liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo. São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal. ⁶⁶

Portanto, por força da regra de tratamento oriunda do principio constitucional da não culpabilidade, o Poder Público está impedido de agir e de se comportar em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao acusado, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, enquanto não houve sentença condenatória transitada em julgado.⁶⁷

O principio da presunção de inocência não proíbe, todavia, a prisão cautelar ditada por razões excepcionais e tendentes a garantir a efetividade do processo. Como bem assevera J.J.Gomes Canotilho, se o princípio for visto de uma forma radical, nenhuma medida cautelar poderá ser aplicada ao acusado, o que, sem dúvida, acabará por inviabilizar o processo penal. ⁶⁸Em outras palavras, o inciso LVIII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo possível se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar não perca o seu caráter excepcional, sua qualidade instrumental, e se mostre necessária à luz do caso concreto.⁶⁹

Há quem entenda que esse dever de tratamento atua em duas dimensões:

67 STF – HC 89.501/GO – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 16/03/2007 p. 43.

68 Constituição da República portuguesa anotada. 3ª ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1993. p. 203.

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a) interna ao processo: funciona como dever imposto, inicialmente, ao magistrado, no sentido de que o ônus da prova recai integralmente sobre a parte acusadora, devendo a duvida favorecer o acusado. Ademais, as prisões cautelares devem ser utilizadas apenas em situações excepcionais, desde que comprovada a necessidade da medida extrema para resguardar a eficácia do processo;

b) externa do processo: o principio da presunção de inocência e as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade demandam uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, funcionando como limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno de um fato criminoso e do próprio processo judicial. ⁷⁰

Portanto, por força do dever de tratamento, qualquer que seja a modalidade de prisão cautelar, não se pode admitir que a medida seja usada como meio de inconstitucional antecipação executória da própria sanção penal, pois tal instrumento de tutela cautelar penal somente se legitima se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição de do status libertatis do indiciado ou do réu. ⁷¹

Não por outro motivo, em recente julgado concluiu o Supremo Tribunal Federal que, a despeito de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo, pelo menos em regra artigo 637 CPP c/c 995 e 1029 §5º CPC , enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não é possível a execução da pena privativa de liberdade, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, cuja decretação está condicionada à presença dos pressupostos do artigo 312 do CPP. ⁷²

70 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 47/48.

71 Nessa linha: STF – HC 90.753/RJ – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 23/11/2007 p.

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72 HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau. Informativo nº 534 do STF – Brasília, 2 a 6 de fevereiro de 2009. Ainda no sentido de que a prisão sem fundamento cautelar, antes de transitada em julgado a condenação, consubstancia execução antecipada da pena, violando o disposto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição do Brasil: STF, 2ª Turma, HC 88.174/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 12/12/1996, DJe 092 30/08/2007. E também: STF, 2ª Turma, HC 89.754/BA, Rel . Min.

Celso de Mello, j. 13/02/2007, DJe 04 26/04/2007; STF, 2ª Turma, HC 91.232/PE, Rel. Min.

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Quanto ao assunto, é bom lembrar que, durante anos, sempre prevaleceu o entendimento pretoriano de que não havia óbice à execução da sentença quando pendente apenas de recursos sem efeito suspensivo. Nessa linha, aliás, dispõe o art. 637 do CPP que “ o recurso extraordinário não terá efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.”

Assim, ainda que o acusado tivesse interposto recurso extraordinário ou especial, estaria sujeito à prisão, mesmo que inexistentes os pressupostos da prisão preventiva. ⁷³

Modificando tal entendimento, concluiu a Suprema Corte que os preceitos veiculados pela Lei 7210/84, nos artigos 105, 147 e 164; além de adequados à ordem constitucional vigente, art. 5º, LVIII, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no artigo 637 do CPP. Afirmou-se também que a prisão antes do transito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desiquilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. ⁷⁴

As mudanças produzidas no CPP pela Lei 12.403/11 confirmam a nova orientação do Supremo Tribunal Federal. Consoante a nova redação conferida ao art.283 do CPP. ⁷⁵

3.1.4. Da eficácia irradiante da presunção de inocência:

A presunção de inocência não se restringe, apenas, ao domínio do processo penal ou do direito penal, ao contrário, abrange a atividade do poder público de qualquer esfera, funcionando como limite intransponível.⁷⁶

Eros Grau, j. 06/11/2007, DJe 157 06/12/2007; STJ – HC 122.191/RJ – 5ª Turma – Rel. Min.

Arnaldo Esteves Lima – Dje 18/05/2009.

Bahia,2016,p.23

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A presunção de inocência é dotada da chamada eficácia irradiante, ou seja, tem sua aplicação a processos de natureza não criminais. O referido princípio protege a pessoa humana contra o abuso do poder estatal, de forma a impedir, ressalvadas as exceções da própria Constituição, que se formulem contra a pessoa humana qualquer juízo moral com base em situações juridicamente não definidas ou, ainda, que se imponham aos réus restrições de direitos sem que haja condenação com trânsito em julgado.⁷⁷

A Suprema Corte do Brasil já teve oportunidade de afirmar que a presunção de inocência incide na esfera extrapenal, alcançando qualquer medida restritiva de direito, independente de seu conteúdo civil ou político, o que ficou estampado no RE 48.2006/MG. Ementa: art. 2.º da Lei Estadual 2.364/1961 do estado de Minas Gerais, que deu nova redação à Lei Estadual 869/1952, autorizando a redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente. Dispositivo não recepcionado pela Constituição de 1988. Afronta aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos. Recurso improvido.⁷⁸

Na Europa o cenário não é diverso. O Tribunal Constitucional de Portugal assentou no acórdão 198/90, o seguinte:

I - O princípio da presunção de inocência do arguido é, no seu núcleo essencial, aplicável ao processo disciplinar.

II - Este princípio ilegítima a imposição de qualquer ônus ou restrição de direitos ao arguido que representem a antecipação de condenação.

Em polêmico julgamento, o STF ao decidir a ADPF 144 prescreveu:

Mérito: relação entre processos judiciais, sem que neles haja condenação irrecorrível, e o exercício, pelo cidadão, da capacidade eleitoral passiva - Registro de candidato contra quem foram instaurados procedimentos judiciais, notadamente aqueles de natureza criminal, em cujo âmbito ainda não exista sentença condenatória com trânsito em julgado - Impossibilidade

Bahia,2016,p.23

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constitucional de definir-se, como causa de inelegibilidade, a mera instauração, contra o candidato, de procedimentos judiciais, quando inocorrente condenação criminal transitada em julgado (...). ⁷⁹

3.1.5. Concessão antecipada dos benefícios da execução penal ao processo cautelar:

Sendo necessária a manutenção ou a decretação da prisão do acusado antes do transito em julgado da sentença condenatória, em virtude da presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, nada impede a concessão antecipada dos benefícios da execução penal definitiva ao preso cautelar. De fato, supondo que já tenha se operado o transito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público, mas ainda pendente recurso da defesa, é certo que, por força do principio da non reformatio in pejus, a pena imposta ao acusado não poderá ser agravada 617, in fine CPP.

Logo, estando o cidadão submetido à prisão cautelar, justificada pela presença dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, afigura-se possível a incidência dos institutos como a progressão de regime e outros incidentes da execução. Em outras palavras, a vedação à execução provisória da pena decorrente do principio da presunção de não culpabilidade não impede a antecipação cautelar dos benefícios da execução penal definitiva ao preso processual. ⁸⁰⁸¹

De se ver que a própria Lei de Execução Penal estende seus benefícios aos presos provisórios (Lei nº 7.210/84, art. 2º, parágrafo único), sendo que a detração prevista no art. 42 do Código Penal permite que o tempo de prisão provisória seja descontado do tempo de cumprimento de pena.

Nessa linha, de acordo com a Súmula 716 do STF, admite-se a progressão de

80 Como observa Bottini, são situações distintas: “na execução provisória, não existem os requisitos para a prisão cautelar, e a privação de liberdade surge como uma antecipação da pena, inadmissível diante dos preceitos constitucionais apontados. Na antecipação dos benefícios, o cidadão está submetido à prisão cautelar, justificada pela existência dos requisitos do art. 312 do CPP, e, como há privação de liberdade seria possível a incidência de instit utos como a progressão de regime e outros incidentes da execução. (As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 468). Com entendimento semelhante: FERNANDES, Antônio Scarance.

Processo penal constitucional. Op. cit. p. 318.

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regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. A súmula 717 do STF, por sua vez, preceitua que não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. ⁸²

3.1.6. In Dubio Pro Societate:

Importante destacar que a presunção de inocência e o in dubio pro reo não podem ser afastados no rito do Tribunal do Júri. Ou seja, além de não existir a mínima base constitucional para o in dubio pro societate (quando da decisão de pronúncia), é ele incompatível com a estrutura das cargas probatórias definida pela presunção de inocência. ⁸³

Para Aury Lopes, a questão foi tratada com muito acerto na obra de RANGEL,⁸⁴ que ao atacar tal construção, afirma que o chamado princípio do in dubio pro societate “não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. (...) O Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal.”⁸⁵

Ainda, segundo RANGEL destaca que “não há nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado princípio do in dubio pro societate.

O ônus da prova, já dissemos, é do Estado e não do investigado. Por derradeiro, enfrentando a questão na esfera do Tribunal do Júri, segue o autor explicando que, se há dúvida, é porque o Ministério Público não logrou êxito na acusação que formulou em sua denúncia, sob o aspecto da autoria e materialidade, não sendo admissível que sua falência funcional seja resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a júri, onde o sistema que impera,

83 Jr, Aury Lopes. Direito Processual Penal.11ªed., Rio de Janeiro,Saraiva,2013,p.400

84 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 6. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 79

85 Jr, Aury Lopes. Direito Processual Penal.11ªed, Rio de Janeiro,Saraiva,2013, p.400