Quando você está certo daquilo que. pretende alcançar... Quando o mundo todo lhe diz que não. conseguirá, e ainda assim você acredita ser possível...

DIREITO PENAL - PARTE GERAL

PROFESSOR NIDAL AHMAD

1 Quando você está certo daquilo que

pretende alcançar...

Quando o mundo todo lhe diz que não

conseguirá, e ainda assim você acredita ser possível....

Quando você mantém o foco firme no objetivo....

Quando você crê que DEUS estará presente a cada segundo da tua jornada...

Quando você compreende que desafios e

obstáculos existem tão somente para serem superados...

Com persistência e coragem você consegue....

E quando finalmente conseguir, desfrute a vitória...

saboreie o sucesso...é indescritível a emoção de uma grande conquista...

Para ter acesso a outros materiais, acompanhe as minhas redes socais:

prof.nidal prof.nidal

2 DIREITO PENAL

CAPÍTULO 1: CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO CAPÍTULO 2: PECULATO

CAPÍTULO 3: PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

CAPÍTULO 4: INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

CAPÍTULO 5: MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES

CAPÍTULO 6: EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

CAPÍTULO 7: EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS

CAPÍTULO 1: CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO 1.1. Funcionário público para efeitos penais

O artigo 327, “caput”, do Código Penal, dispõe sobre o conceito de funcionário público para efeitos penais. Trata-se de norma penal interpretativa, já que fornece elementos para esclarecer o conteúdo e significado de funcionário público, para efeitos penais, sempre que emprega a expressão no Código Penal ou leis penais especiais, salvo existir expressa previsão em contrário.

Nos termos do artigo 327, “caput”, do Código Penal:

“Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”

Trata-se, como se vê, de conceito bem mais abrangente daquele previsto no Direito Administrativo.

Para fins penais, muito mais do que a figura do agente público, prevalece a atividade relacionada à função pública, ainda que exercida por terceiros estranhos à administração. Trata-se de um critério objetivo, basta

3 que a natureza da função seja pública, independentemente da qualidade do sujeito que a desempenha.

Logo, para fins penais, funcionário público é todo e qualquer agente que exerce atividade de interesse da administração pública. Se inserem nesse contexto os funcionários públicos em sentido estrito, os empregados públicos, os servidores públicos que ocupam cargos em comissão, os servidores temporários, os particulares que desempenham atividade típica da administração pública.

O conceito de funcionário público para fins penais alcança também os agentes políticos, assim considerados os integrantes do Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judiciário e do Ministério Público, em qualquer esfera da Federação, seja em âmbito federal ou estadual. Trata-se de entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

1.2. Agente que exerce cargo, emprego ou função pública

Cargo público, nos termos do artigo 3º da Lei nº 8.112/1990, é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Em outras palavras, o cargo público é exercido por servidor regido por estatuto próprio, que ingressou no serviço público mediante aprovação em concurso público ou por nomeação em cargo de comissão. Assim, por exemplo, exerce cargo público o Analista do Ministério Público via concurso público ou por nomeação em cargo de comissão.

Emprego público também preenchido por meio de aprovação em concurso público, mas com regime de contratação regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sem, portanto, garantia de estabilidade. Como regra, o empregado público está vinculado às entidades da administração pública indireta, consistentes em empresas públicas, sociedades de economia mista. É o que se extrai do artigo 173, II, da Constituição Federal.

Assim, por exemplo, exerce emprego público o funcionário do Banco do Brasil e

4 Petrobrás, sociedades de economia mista; funcionário da Caixa Econômica Federal, Infraero ou Embrapa, empresas públicas.

E aqui cabe um registro. Conquanto figurem como entidades da administração pública indireta, as autarquias e fundações públicas seguem o regime estatutário, por expressa previsão constitucional. Com efeito, nos termos do artigo 39 da Constituição Federal: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.” Logo, será estatuário quem desempenha cargo público no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), por serem autarquias, bem como na Fundação Nacional do Índio (FUNAI), Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), já que tratam de fundações públicas.

Função Pública guarda relação com o conjunto de atribuições, atividades e tarefas desempenhadas por agentes públicos no interesse da administração pública, por um determinado período de tempo (função temporária) ou por escolha do administrador, também de caráter temporário (função de confiança). A contratação para o exercício de uma função pública encontra fundamento no artigo 37, IX, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Pode-se citar como exemplo de exercício de função pública de caráter temporário a contratação para realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Ressalta-se, por pertinente, que todo cargo ou emprego público pressupõe o exercício de uma função, mas, por outro lado, nem toda função pressupõe a existência de um cargo. Há, por exemplo, a função de jurado ou mesário, sem necessariamente a existência do respectivo cargo.

É exatamente no contexto de função pública que se insere o caráter de transitoriedade e sem remuneração expresso no “caput” do artigo 327 do Código Penal. Isso porque não se cogita da hipótese de cargo ou

5 emprego público sem remuneração, ao passo que a função pública pode ser exercida ainda que sem qualquer contraprestação pecuniária, como, por exemplo, na função de jurado e mesário.

1.2.1. Munus público

É fundamental distinguir função pública e encargo público ou munus público. A função pública é exercida por agente público, na acepção ampla do termo, no interesse da administração pública, ao passo que munus público guarda relação com encargos atribuídos por lei ou por determinação judicial, que recaem sobre determinadas pessoas para desempenharem determinados atividades ou serviços, não podendo ser recusado, salvo nos casos expressamente previstos em lei.

O detentor do munus público não ocupa qualquer cargo ou emprego público criado por lei, não tem qualquer vínculo estatutário ou celetista com a administração pública, razão pela qual não pode ser considerado funcionário público para efeitos penais.

Pode-se citar como exemplo de munus público aqueles que desempenham encargos como tutores, curadores, inventariantes judiciais, leiloeiros dativos.

O depositário judicial não é funcionário público para fins penais, porque não ocupa cargo público, mas a ele é atribuído um munus, pelo juízo, em razão de bens que, litigiosos, ficam sob sua guarda e zelo.¹

Em que pese não compor os quadros da Defensoria Pública, o Superior Tribunal de Justiça tem considerado possível considerar o defensor dativo, cujas atividades derivam de convênio realizado entre a OAB e a Defensoria Pública para a realização de defesa em local não provido de atuação dessa instituição, funcionário público, para fins penais, nos termos do artigo 327 do Código Penal.²

1STJ: HC 402949/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 13.03.2018.

2STJ: EDcl no RHC 126207/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 02.06.2020.

6 1.3. Funcionários públicos por equiparação legal

Nos termos do artigo 327, § 1º, do Código Penal:

“Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.”

Logo, embora não sejam funcionários públicos na acepção do termo, determinados agentes são equiparados a funcionário público, para efeitos penais, como aqueles que: a) exercem cargo, emprego ou função pública em entidade paraestatal; b) trabalham para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública.

1.3.1. Agentes que exercem cargo, emprego ou função pública em entidade paraestatal

Entidades paraestatais são as pessoas jurídicas de natureza privada que não integram a estrutura da administração pública direta ou indireta, mas contribuem, sem fins lucrativos, com o Estado em relação a determinadas atividades de interesse público.

A principal diferença em relação às entidades da administração pública indireta, como as autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas, reside no fato de que as entidades paraestatais não integram a estrutura da Administração Pública direta ou indireta.

Em outras palavras, o conceito de funcionário público para efeitos penais alcança, por equiparação, agentes que exercem funções nas entidades paraestatais, assim compreendidas como sendo aquelas que não integram a Administração Pública direta ou indireta, mas entidades do terceiro setor, tais como os serviços sociais autônomos, como o Serviço Social de Comércio (Sesc), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) e o Serviço Social da Indústria (Sesi).

7 1.3.2. Agentes que trabalham para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública

Empresas prestadoras de serviços contratadas para a execução de atividade típica da administração pública são as empresas privadas que executam serviços públicos por delegação estatal, por meio de concessão, permissão ou autorização, como, por exemplo, serviços relativos à coleta de lixo, transporte público, transmissão de energia elétrica, dentre outros.

Os representantes e empregados das empresas que celebram contrato com a Administração Público são equiparados a funcionários públicos, para fins penais, em face do repasse de recursos públicos para a prestação de atividade típica da Administração Pública.

Assim, se, por exemplo, desviar, em benefício próprio, recursos repassados pela Administração Pública para serem aplicados na construção de uma rodovia, o engenheiro da empresa prestadora de serviços responderá pelo crime de peculato (CP, art. 312), já que, em decorrência do contrato celebrado com a Administração Público, é considerado funcionário público, para fins penais.

Também é considerado funcionário público por equiparação agente que trabalha para empresa prestadora de serviço conveniada para a execução de atividade típica da administração pública.

A celebração de convênios com entidades privadas tem como objetivo precípuo a prestação de serviço público de interesse coletivo. No convênio, os objetivos da Administração Pública e da entidade privada é comum, sempre visando ao interesse público.

Exemplo clássico de convênio é aquele celebrado entre Hospitais de natureza privada com o SUS (Sistema Único de Saúde), para prestação de serviços de saúde pelo Sistema Único de Saúde, após aprovação do Município de origem da entidade postulante ao convênio. Por essa razão, é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores no sentido de médico credenciado a atender pelo Sistema Único de Saúde, ou vinculado a entidade de saúde conveniada, que exige honorários para a realização de procedimento

8 cirúrgico incorre no crime de concussão (CP, art. 316), já que equiparado a funcionário público, para efeitos penais.

SAIBA MAIS ...

Causa de aumento de pena: art.

327, § 2º, do Código Penal.

Ouça o podcast sobre o tema. Acesse o QR CODE ou clique aqui.

1.4. Questões referência

1) Ano: 2016 Banca: FGV Órgão: MPE-RJ Prova: FGV - 2016 - MPE-RJ - Analista do Ministério Público - Administrativa

O conceito de funcionário público para fins penais não se confunde com o conceito para outros ramos do Direito. Em sendo crime próprio praticado por funcionário público contra a Administração, aplica-se o artigo 327 do Código Penal, que apresenta um conceito amplo de funcionário público para efeitos penais. Por outro lado, o artigo respeita o princípio da legalidade, disciplinando expressamente em que ocasiões determinado indivíduo será considerado funcionário público para fins de definição do sujeito ativo de crimes próprios.

Sobre o tema ora tratado e de acordo com o dispositivo acima mencionado, é correto afirmar que:

A) exige-se o requisito da permanência para que seja reconhecida a condição de funcionário público no campo penal;

B) somente pode ser considerado funcionário público aquele que recebe qualquer tipo de remuneração no exercício de cargo, emprego ou função pública;

C) aquele que exerce cargo em autarquias, entidades paraestatais ou fundações públicas, não é considerado funcionário público para efeitos penais;

D) o perito judicial não é considerado funcionário público para efeitos penais, já que apenas exerce a função transitoriamente;

9 E) é equiparado a funcionário público, para efeitos penais, aquele que trabalha para empresa contratada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

2) Ano: 2010 Banca: FGV Órgão: SEAD-AP Prova: FGV - 2010 - SEAD-AP - Auditor da Receita do Estado - Prova 1

Com relação ao conceito de funcionário público e às causas de aumento de pena dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, previsto no Código Penal, analise as alternativas a seguir:

I. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

II. Equipara-se a funcionário público, para os efeitos penais, quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de

atividade típica da Administração Pública.

III. A pena será aumentada da metade quando os autores dos crimes praticados forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou de assessoramento de órgão da administração direta.

Assinale:

A) se somente a afirmativa I estiver correta.

B) se somente a afirmativa II estiver correta.

C) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.

D) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

E) se todas as afirmativas estiverem corretas.

10 3) Ano: 2011 Banca: ISAE Órgão: AL-AM Prova: ISAE - 2011 - AL-AM - Procurador

Relativamente ao conceito de funcionário público existente no Código Penal,

analise as afirmativas a seguir.

I. Somente considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou função pública com remuneração.

II. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em

entidade paraestatal.

III. Equipara-se a funcionário público quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da

Administração Pública.

Assinale:

A) se somente a afirmativa I estiver correta.

B) se somente a afirmativa II estiver correta.

C) se somente a afirmativa III estiver correta.

D) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

E) se todas as afirmativas estiverem corretas.

Gabarito:

1) E 2) C 3) D

11 CAPÍTULO 2: PECULATO

2.1. PECULATO DOLOSO 2.1.1. Introdução

O crime de peculato consiste na apropriação, desvio ou subtração de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, praticado por funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

Além de constituir ação lesiva aos interesses patrimoniais da Administração Pública, a conduta do agente atinge a moralidade administrativa, em virtude de quebra do dever funcional.

O artigo 312 do Código Penal prevê quatro espécies de peculato, três na forma dolosa e uma na modalidade culposa: a) peculato apropriação; b) peculato desvio; c) peculato furto; d) peculato culposo.

O peculato apropriação e o peculato desvio caracterizam o peculato próprio, enquanto o peculato furto é classificado como peculato impróprio.

2.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado pelas espécies de peculato é a Administração Pública, já que inserido no Título relativo aos crimes contra a administração pública, no seu aspecto mais amplo, não se restringindo à seara patrimonial, mas também à moral, compreendendo a lealdade e a probidade dos agentes públicos.

Considerando que também tutela bens de particulares, sob a responsabilidade da Administração Pública, o tipo penal também protege o patrimônio privado.

2.1.3. Objeto material

O objeto material do crime de peculato é o dinheiro, valor ou bem móvel, público ou privado.

12 O dinheiro consiste na moeda metálica ou papel-moeda que circula no País ou no exterior, como forma de pagamento de bens e serviços.

Incide o crime de peculato se a conduta envolver dinheiro nacional ou estrangeiro, já que a lei não faz qualquer distinção nesse sentido.

Valor guarda relação com qualquer documento que representa obrigação decorrente de um negócio jurídico, como, por exemplo, títulos de crédito, ações, letras de câmbio.

O legislador relacionou dinheiro e valor, para, na sequência, ampliar o alcance do tipo penal, para atingir qualquer outro bem móvel.

Bem móvel pode ser considerado como sendo qualquer coisa corpórea apta a ser descolada de um local para outro, como, por exemplo, veículos automotores, aparelhos de informática e eletroeletrônicos. O bem móvel pode ser público ou privado, chamado, nesse caso, de peculato malversação.

Convém registrar, nesse sentido, que, se o bem particular não estiver sob a responsabilidade da Administração Pública, não incidirá o crime funcional, podendo caracterizar crime diverso, como, por exemplo, furto (CP, art. 155) ou apropriação indébita (CP, art. 168). Imaginemos, por exemplo, um agente público que se apossa de um aparelho celular deixado por um particular no balcão de atendimento da repartição pública, sem que a vítima perceba. Trata-se, nesse caso, do crime de furto, pois o bem subtraído não estava sob a guarda da Administração Pública.

SAIBA MAIS ...

Princípio da insignificância – Súmula 599 do STJ

Ouça o podcast sobre o tema. Acesse o QR CODE ou clique aqui.

13 2.1.4. Conduta típica

O artigo 312 do Código Penal prevê três espécies de peculato doloso: a) Peculato apropriação; b) peculato desvio; c) peculato furto.

2.1.4.1. Peculato apropriação

O peculato apropriação, previsto no artigo 312, “caput”, do Código Penal, caracteriza o peculato próprio.

A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo apropriar, assim entendido como tomar para si, apoderar-se do bem público ou particular, passar a utilizá-lo como se dono fosse.

É pressuposto para o peculato apropriação prévia posse lícita do bem por parte do agente público, em razão do cargo. Essa posse pode ser direta ou indireta, abrangendo a detenção. Isso porque o detentor conserva a posse em nome de outrem, como, por exemplo, em nome do proprietário do bem.

Assim, se o agente público que tem a posse lícita do bem passar a se posicionar em relação ao bem móvel como se fosse seu proprietário, alienando, permutando, doando, consumindo, por exemplo, incidirá no crime de peculato apropriação.

É o caso, por exemplo, do Investigador da Polícia Civil, que, legalmente, efetua prisão de acusado da prática de diversos crimes de furto e encontra com o detido diversas joias, que sabidamente são produto de crime, mas acaba tomando algumas das joias para si, delas se apoderando definitivamente, e as deixa de apresentar à apreensão da autoridade policial.

O crime de peculato apropriação exige que o funcionário público receba o bem, valor ou dinheiro público em razão do cargo e no nome da Administração. Logo, é fundamental o nexo de causalidade entre a posse do bem e o cargo ocupado pelo agente público.

Tomemos como exemplo a conduta de Delegado de Polícia que se apropria de valores em dinheiro apreendidos por ocasião da lavratura da

14 prisão em flagrante, não observando o protocolo administrativo padrão da Polícia Civil, concernente à expedição e pagamento de guia (DAE), e recolhimento correspondente.

Se a conduta praticada pelo funcionário público não guardar qualquer relação com a função pública que exerce, não há crime contra a administração pública, podendo incidir crime diverso, como, por exemplo, apropriação indébita. Exemplo: Um particular entrega determinada quantia em dinheiro a um amigo seu, que é oficial de justiça, para que este efetuasse o depósito judicial da pensão mensal devida a sua ex-esposa. Se o amigo, oficial de justiça, não efetuar o depósito e se apropria do valor recebido, praticará o crime de apropriação indébita (CP, art. 168), e não de peculato, pois sua conduta não guarda relação com a função pública que exerce.

2.1.4.2. Peculato desvio

Também se trata de peculato próprio.

No peculato desvio (ou malversação), o funcionário público dá destinação diversa, em proveito próprio ou alheio, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel.

Também constitui pressuposto que o funcionário público tenha a posse lícita do bem, para uma determinada finalidade, mas, em dado momento, desvia em proveito próprio ou alheio.

O proveito pode ser material ou moral, não sendo necessário que seja de caráter econômico. No primeiro caso, consideremos a hipótese de o servidor público responsável pelo ordenamento das despesas do Município, que, ao invés de destinar determinada quantia para execução de obra pública, desvia, em proveito próprio, o valor em dinheiro, fazendo a transferência para a conta bancária aberta em nome de um terceiro “laranja”.

Pode-se citar como exemplo de proveito moral a conduta do servidor público responsável pelo ordenamento das despesas do Município, que, ao invés de destinar determinada quantia para execução de obra pública, desvia, em proveito terceiro, o valor em dinheiro, para beneficiar amigos ou correligionários políticos.

15 Trata-se de peculato desvio a conduta do agente que desviou bem móvel (veículo oficial) de que tinha posse em razão do cargo, em proveito alheio, utilizando-o para fins particulares, ainda que tenha restituído posteriormente.³

Configura peculato desvio a retenção dos valores descontados da folha de pagamento dos servidores públicos que recebiam seus vencimentos já com os descontos dos valores de retenção a título de empréstimo consignado, mas, por ordem de administrador, os repasses às instituições financeiras credoras não eram realizados.⁴

Convém sinalar, por pertinente, que constitui crime de peculato na modalidade de desvio a aplicação de recurso para o alcance de finalidade diversa da prevista em lei, atendendo à interesse próprio ou de terceiros. Se o desvio de verbas ou rendas públicas for para atender a interesse da própria Administração Pública, o crime será de emprego irregular de verbas ou rendas públicas (CP, art. 315).

2.1.4.3. Peculato furto

O peculato furto, modalidade de peculato impróprio, está previsto no artigo 312, § 1º, do Código Penal. Trata-se, ainda, de crime funcional impróprio, pois, ausente a condição de funcionário público, ou se a conduta não guardar relação com a função pública, não incide o crime de peculato, mas subsiste o delito de furto (CP, art. 155).

Diversamente das modalidades apropriação e desvio, a posse lícita do bem não constitui pressuposto para o peculato furto. Em outras palavras, no peculato furto o agente não tem a posse do bem pretendido, mas se vale da facilidade que a qualidade de funcionário público lhe proporciona para subtrai-lo ou concorrer para sua subtração.

3STJ: AgRg no AREsp 1467975/DF, rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 23.06.2020.

4STJ: APn 814/DF, relator para o acórdão Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, j. 06.11.2019.

16 2.1.4.3.1. Verbos nucleares do tipo

O funcionário público pode atuar no peculato furto de duas formas: a) subtrair; b) concorrer para a subtração.

a) Subtrair

Subtrair significa inverter a posse de determinado objeto, retirar o bem do titular, com o intuito de se apossar dele de modo definitivo.

Diversamente das modalidades apropriação e desvio, no peculato furto o agente não tem a posse do bem móvel, mas sua qualidade de funcionário público lhe proporciona obter a posse do objeto com mais facilidade.

Na modalidade subtrair, o próprio funcionário público se apossa do objeto, em proveito próprio ou alheio, ou seja, é o próprio executor da ação de subtrair.

Tomemos como exemplo um Inspetor de Polícia, valendo- se da facilidade que lhe proporcionava essa qualidade, consistente no livre acesso à Delegacia de Polícia, subtraiu para si algumas joias que haviam sido apreendidas numa diligência policial e se encontravam na gaveta da mesa do escrivão que estava lavrando o auto de prisão em flagrante.

Convém registrar, por pertinente, que somente incidirá o crime de peculato furto se o funcionário público se valer da facilidade que essa qualidade lhe proporciona; caso contrário, não haverá crime funcional, mas crime comum praticado por particular. Exemplo: Policial Rodoviário Federal arromba a porta do depósito da Receita Federal, para subtrair para si objetos apreendidos em ações policiais voltadas a coibir os crimes de contrabando e descaminho.

Nesse caso, o Policial Rodoviário Federal não se prevaleceu da facilidade que a qualidade de funcionário público lhe proporcionava, já que teve de arrombar a porta do depósito da Receita Federal, para ter acesso aos objetos subtraídos.

Logo, no caso, responderá pelo crime de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, I).

17 b) Concorrer para a subtração

Nessa modalidade, o funcionário público não executa diretamente a subtração do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. A sua atuação se limita a cooperar, contribuir, concorrer para que terceira pessoa, que não precisa necessariamente também ser funcionário público, execute a ação de subtrair.

Trata-se, pois, de crime de concurso necessário, já que exige a presença de duas ou mais pessoas para sua execução. Imaginemos que Wilson, agente de polícia civil lotado em departamento de combate ao crime organizado de dado estado brasileiro, ajusta com Pedro, seu cunhado, que exerce a profissão de pedreiro, a subtração de bens apreendidos em diligências policiais, que se encontram no depósito da Delegacia de Polícia. Para tanto, Wilson, que tinha acesso irrestrito ao depósito, deixa a porta do local aberta e avisa o cunhado, que ingressa no depósito e subtrair diversos objetos eletroeletrônicos. Nesse caso, Wilson e Pedro responderão pelo crime de peculato furto (CP, art. 312, § 1º), diante da comunicabilidade da qualidade pessoal de ser funcionário público.

O funcionário público deverá concorrer de forma dolosa para a subtração. Se, porventura, concorrer culposamente para a subtração praticada por particular, responderá pelo crime de peculato culposo, nos termos do artigo 312, § 2º, do Código Penal, ao passo que o particular responderá pelo crime de furto (CP, art. 155), não havendo concurso de pessoas, por ausência do liame subjetivo.

2.1.5. Sujeito ativo

O peculato, em qualquer das suas modalidades, é crime próprio ou especial, já que exige qualidade especial do sujeito ativo para sua incidência, qual seja, ser funcionário público, considerando o conceito do artigo 327 do Código Penal.

Considerando o disposto no artigo 30 do Código Penal, a qualidade de funcionário público se comunica ao particular. Isso porque, embora

18 tenha natureza pessoal, a qualidade de funcionário público é elementar do crime de peculato, razão pela qual se transfere também ao particular. A consequência disso é que todos os sujeitos que concorreram de algum modo para o crime, ou seja, tanto o funcionário público, quanto o particular, responderão pelo crime de peculato. Registre-se, por pertinente, que, nesse caso, o particular deve ter ciência da qualidade de funcionário público do comparsa.

Nos termos do artigo 327, § 2º, do Código Penal, a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

2.1.6. Sujeito passivo

O sujeito passivo imediato ou principal é o Estado. Há possibilidade da existência de sujeito passivo mediato ou secundário, quando o prejudicado for entidade de direito público ou particular proprietário ou possuidor do bem apropriado, desviado ou subtraído.

2.1.7. Elemento Subjetivo

As modalidades de peculato apropriação, desvio e subtração são crimes dolosos, exigindo do agente público vontade e consciência em passar a ter o domínio da coisa, ou desviá-la, ou subtraí-la, em proveito próprio ou alheio.

2.1.7.1. Peculato de uso

O crime de peculato exige o elemento subjetivo consistente em o funcionário público se apropriar, desviar ou subtrair bem móvel, em proveito próprio ou alheio, com ânimo definitivo, ou seja, com o intuito de promover a alteração do título do domínio do bem, passando a se comportar como se fosse o proprietário.

19 Nesse contexto, discute-se a possibilidade de incidência do peculato de uso, consistente no fato de o funcionário público se apropria, desviar ou subtrai bem móvel, em razão do cargo, mas com o intuito de usar e, na sequência, devolver a coisa que estava sob responsabilidade da Administração Pública.

Para uma corrente doutrinária, não cabe peculato de uso, independentemente se o bem móvel é fungível ou infungível, já que se enquadraria na modalidade peculato desvio.

Prevalece, no entanto, o entendimento no sentido de que não constitui crime a conduta do funcionário público que usa momentaneamente bem infungível, restituindo-o em seguida, revelando não estrar presente a intenção de obter o domínio definitivo ou incorporá-lo ao patrimônio de terceiro.

Logo, para a incidência do peculato de uso, cuja consequência será o reconhecimento da atipicidade do fato praticado pelo funcionário público, devem estar presentes três pressupostos: a) uso momentâneo e pronta restituição; b) bem infungível; c) ausência do dolo de apossamento definitivo.

Assim, se uma funcionária pública utiliza um automóvel que lhe estava confiado pela Administração pública para levar sua filha para a escola e, na volta, para fazer compras domésticas no supermercado, restituindo em seguida o carro intacto e com o tanque de combustível completo, não haverá crime, uma vez que se trata de peculato de uso.

2.1.8. Consumação

O peculato apropriação, por se tratar de crime material, alcança a consumação no momento em que o funcionário público passa a dispor da coisa móvel como se fosse proprietário, ou seja, quando há a inversão da posse, alterando o título de domínio do dinheiro, valor ou qualquer bem móvel de que tinha posse em razão do cargo. Assim, consuma-se o delito no exato momento em que o agente público se nega a devolver o bem que estava sob sua posse em razão do cargo, ou quando dispõe do bem, alienando-o, permutando, doando, etc.

20 O peculato furto é nitidamente crime material, reclamando para sua consumação a produção do resultado naturalístico, caracterizando-se com a inversão a posse do bem com ingresso na esfera de disponibilidade do funcionário público, ainda que não seja mansa e pacífica e por breve período de tempo.

2.1.9. Tentativa

O crime de peculato doloso, em todas suas modalidades, é plurissubsistente, comportando, portanto, tentativa, diante da possibilidade do fracionamento do iter criminis, com o início da execução do delito e não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Tomemos como exemplo a conduta de servidor do Poder Judiciário que, com a intenção de desviar valor de considerável monta, superior a cem mil reais, vinculado à ação judicial, falsificou a assinatura de autoridade judiciária, na tentativa de lograr êxito em seu intento criminoso, não consumando o delito, porque descoberta a empreitada delituosa, redundando na sua prisão preventiva.⁵

Da mesma forma, se o funcionário público, valendo-se da facilidade que essa qualidade lhe proporciona, ingressa na repartição pública, e no exato momento em que se apossando de um computador, é surpreendido pelos agentes de vigilância da repartição, e preso em flagrante. Trata-se, em tese, de peculato furto tentado.

2.2. Peculato culposo 2.2.1. Introdução

O dever de cuidado objetivo constitui exigência natural para o convívio social, no sentido de que todos devem adotar postura cautelosa para não gerar danos a bens jurídicos de terceiros.

No serviço público esse cuidado deve ser redobrado, já que qualquer prejuízo à Administração Pública gera reflexos em todas as camadas

5STJ: HC 524953/RN, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, sexta turma, j. 07.11.2019.

21 sociais, tendo como consequência a impossibilidade de o Estado arcar com os direitos básicos e essenciais para garantir o mínimo necessário à população.

Por isso, o legislador pune o funcionário público relapso, que concorre culposamente para o crime de outrem. Não há propriamente concurso de pessoas, pois não se cogita de participação culposa em crime doloso, razão pela qual o funcionário público não responde pelo mesmo crime praticado pelo terceiro.

Trata-se, na verdade, de uma espécie de concurso não intencional, em que o funcionário público, por negligência, imprudência ou imperícia, concorre para o crime praticado por outrem. Haverá, nesse caso, dois crimes autônomos: o peculato culposo, em face do funcionário público descuidado; e o crime doloso praticado por terceiro, facilitado pela conduta culposa do funcionário público.

Logo, forçoso concluir que, para a configuração do crime de peculato culposo, dois requisitos devem estar presentes: a) conduta omissiva ou comissiva culposa do funcionário público; b) crime doloso praticado por outrem, valendo-se da conduta culposa do funcionário público.

Imaginemos, por exemplo, que Wilson, servidor do Poder Judiciário, ao ir embora de seu trabalho, esqueceu a porta da sala do fórum onde são guardados objetos apreendidos. Valendo-se desse descuido, Rodrigo, também servidor do Poder Judiciário, ingressou na referida sala e subtraiu joias e outros objetos. Nesse caso, Wilson responderá pelo crime de peculato culposo (CP, art. 312, § 2º), ao passo que Rodrigo praticou o crime de peculato doloso (CP, art. 312, § 1º).

Consideremos, ainda, a conduta de um servidor do Poder Judiciário, que tem a posse do telefone celular destinado a ser utilizado no período de plantão, e, em determinado dia de trabalho ao sair para almoçar esqueceu o telefone no restaurante, tendo sido subtraído, após, por terceira pessoa. Nesse caso, o servidor do Poder Judiciário responderá pelo crime de peculato culposo (CP, art. 312, § 2º), ao passo que o terceiro responderá pelo crime de furto (CP, art. 155).

22 2.2.2. Consumação e tentativa

O crime de peculato culposo alcança a consumação no momento da prática do crime doloso por terceiro. Por se tratar de crime culposo, não admite a tentativa.

Cléber Masson defende que somente incidirá o crime de peculato culposo na hipótese de consumação do crime doloso cometido por terceiro, acrescentando que se o crime doloso ficar na fase da tentativa, não se aperfeiçoa o peculato culposo.⁶

2.2.3. Reparação do dano no peculato culposo

Nos termos do artigo 312, § 3º, do Código Penal, no caso de peculato culposo, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

A reparação do dano pode ser exteriorizada das seguintes formas: a) por meio da devolução do objeto material do crime, embora seja de remota incidência, uma vez que dificilmente o funcionário público terá acesso ao bem que ingressou na posse do terceiro que praticou o crime doloso; b) mediante ressarcimento do prejuízo gerado à Administração Pública.

A reparação do dano, para dar causa à extinção da punibilidade, deve ser anterior ao trânsito em julgado da sentença criminal.

Deve ser completa e não exclui eventual sanção administrativa contra o funcionário. A extinção da punibilidade somente aproveita o funcionário, autor do peculato culposo.

Se a reparação do dano é posterior à sentença irrecorrível, isto é, transitada em julgado, haverá a redução de metade da pena imposta.

6 MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Especial – Vol. 3. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:

Método. 2020, p. 579.

23 2.3. Mapa mental

24 2.4. Questões referência

1) Ano: 2019 Banca: VUNESP Órgão: UNIFAI Prova: VUNESP - 2019 - UNIFAI - Procurador Jurídico

No que concerne ao peculato, é correto afirmar que, se o funcionário público concorre culposamente para o crime de outrem,

A) fica sujeito a pena de detenção.

B) fica sujeito a pena de reclusão e multa.

C) a reparação do dano ocorrida depois do trânsito em julgado de sentença condenatória não tem qualquer consequência penal.

D) a reparação do dano ocorrida antes do trânsito em julgado de sentença condenatória reduz de metade a pena imposta.

E) a conduta é considerada atípica, por não haver expressa previsão legal para punição por crime culposo.

2) Ano: 2017 Banca: FAURGS Órgão: TJ-RS Prova: FAURGS - 2017 - TJ-RS - Técnico Judiciário

O funcionário público que, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a sua qualidade de funcionário, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, em proveito próprio ou alheio, pratica o crime de

A) peculato-apropriação.

B) peculato-furto.

C) peculato culposo.

D) peculato mediante erro de outrem.

E) corrupção passiva.

25 3) Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: SEFAZ-RS Prova: CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - Técnico Tributário da Receita Estadual - Prova 2

Em relação a crime de peculato doloso, é correto afirmar que

A) a punibilidade será extinta se o agente reparar o dano até o trânsito em julgado.

B) tal transgressão constitui crime formal.

C) não admite participação de terceiros estranhos ao serviço público, por ser crime próprio.

D) não engloba o peculato de uso, que é atípico no direito brasileiro.

E) admite participação culposa.

Gabarito:

1) A 2) B 3) D

26 CAPÍTULO 3: PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

3.1. Conceito

Nos termos do artigo 313 do Código Penal, o crime de peculato mediante erro de outrem incide quando o funcionário público se apropria de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem.

A doutrina chama de “peculato estelionato”, uma vez que, nessa hipótese de delito, o funcionário público não tem a posse lícita do bem, nem o subtrai, mas se aproveita do erro em que a própria vítima teria incorrido para se apropriar do bem.

3.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública no seu aspecto mais amplo, não se restringindo à seara patrimonial, mas também à moral, compreendendo a lealdade e a probidade dos agentes públicos.

Considerando que também tutela bens de particulares, sob a responsabilidade da Administração Pública, o tipo penal também protege o patrimônio privado.

3.3. Objeto material

O objeto material do crime de peculato mediante erro de outrem é o dinheiro ou qualquer outra utilidade.

O dinheiro consiste na moeda metálica ou papel-moeda que circula no País ou no exterior, como forma de pagamento de bens e serviços.

Incide o crime de peculato se a conduta envolver dinheiro nacional ou estrangeiro, já que a lei não faz qualquer distinção nesse sentido.

Utilidade é qualquer vantagem ou lucro. O tipo penal, valendo-se da interpretação analógica, generaliza, proporcionando que, por meio do exemplo dado (dinheiro), se consiga visualizar outras hipóteses,

27 semelhantes a esta, que sejam úteis ao agente (por isso a menção a “utilidade”, sendo móveis e com valor econômico.

Deve a utilidade necessariamente ser uma coisa móvel de natureza patrimonial. Frise-se que a figura criminosa em estudo somente se configurará se o agente receber o bem no exercício do cargo, pois, do contrário, o crime será outro: apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169, 1ª parte).

Exemplo: indivíduo que, supondo erroneamente ser de R$

100,00 o valor de uma taxa a ser paga, entrega o dinheiro a seu vizinho, funcionário público, para que este efetue o pagamento na repartição pública competente. No entanto, sabedor do exato valor da taxa, o funcionário público silencia a respeito, e se apropria da quantia excedente. Responde por apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169, 1ª parte), pois o agente não recebeu o valor no exercício do cargo.

3.4. Conduta típica

A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo apropriar, assim entendido como tomar para si, apoderar-se do bem entregue equivocadamente pelo particular, passando a utilizá-lo como se dono fosse.

Ao contrário do peculato apropriação (CP, art. 312), não é pressuposto para a configuração do crime de peculato mediante erro de outrem a prévia posse lícita do bem por parte do agente público, em razão do cargo.

Isso porque a posse do bem é obtida pelo funcionário público em decorrência do erro que outrem incorreu.

Exemplo: Ao receber a intimação para efetuar pagamento decorrente de condenação judicial, o réu, pessoa de baixa instrução, entrega o valor pertinente ao Técnico Judiciário, que, embora percebendo o erro da vítima, não a adverte do equívoco, apropriando-se do valor para o pagamento de uma dívida própria. Trata-se de crime de peculato mediante erro de outrem, uma vez que o Técnico Judiciário não colaborou para o erro do sujeito passivo.

Imaginemos, ainda, que um servidor público lotado na secretaria de fazenda, ao final do expediente, quando um cidadão se dirigiu até ele, insistindo em efetuar pagamento em dinheiro referente a dívida que o

28 servidor verificou ser inexistente junto àquela secretaria. Aproveitando-se do equívoco, o servidor público recebeu e apropriou-se do valor, sem alertar o devedor de que o pagamento deveria ser efetuado em outro órgão. O servidor responderá pelo crime de peculato mediante erro de outrem.

3.5. Sujeito ativo

O sujeito ativo é o funcionário público. Trata-se de crime próprio. O particular pode ser partícipe do fato, respondendo pelo crime.

Exemplo: se um funcionário público, por um equívoco, recebe determinada quantia de um contribuinte, quando pensa em adverti-lo do engano, é induzido por um amigo a não alertar o contribuinte acerca do erro e se apropriar do valor recebido. Nesse caso, o funcionário público e o amigo respondem pelo crime de peculato mediante erro de outrem.

3.6. Sujeito passivo

O sujeito passivo direto é o Estado. De forma secundária, também o indivíduo que sofreu a lesão patrimonial.

3.7. Elemento subjetivo

O crime de peculato mediante erro de outrem incide somente na modalidade dolosa, consistente na vontade livre e consciente de se apropriar do dinheiro ou de qualquer outra utilidade, que recebeu por erro de outrem. Deve, assim, haver a intenção de assenhoramento definitivo do bem, de o agente tornar seu o objeto ao constatar o engano. Trata-se, pois, de dolo subsequente.

O funcionário público deve ter ciência do erro em que incidiu a vítima, pois, se estiver também convencido de que, por exemplo, tem competência para receber o bem ou então de que o valor recebido é correto, não haverá o crime em tela. Haverá, no entanto, a tipificação se, ao descobrir o erro, apoderar-se do bem.

29 3.8. Consumação

Trata-se de crime material ou causal, consumando-se com a apropriação do bem e não com o mero recebimento deste, isto é, quando o funcionário público, após receber por erro a coisa, passa a se comportar como se fosse o legítimo proprietário, alienando, permutando, destruindo, doando, etc.

3.9. Tentativa

O crime de peculato mediante erro de outrem é plurissubsistente, sendo possível, assim, o fracionamento do iter criminis. Logo, em razão disso, comporta tentativa.

Exemplo: um servidor público lotado na secretaria de fazenda, ao final do expediente, quando um cidadão se dirigiu até ele, insistindo em efetuar pagamento em dinheiro referente a dívida que o servidor verificou ser inexistente junto àquela secretaria. Aproveitando-se do equívoco, o servidor público recebeu o valor, e, no exato momento, em que iria se apropriar dele, é surpreendido por um colega de repartição, que impede o funcionário público desonesto de ficar com o valor que lhe foi entregue por engano.

30 3.10. Mapa mental

3.11. Questões referência

1) Ano: 2020 Banca: FGV Órgão: TJ-RS Prova: FGV - 2020 - TJ-RS - Oficial de Justiça

Ao receber a intimação para efetuar pagamento decorrente de condenação judicial, o réu, pessoa de baixa instrução, entrega o valor pertinente ao oficial de justiça Roberto, que o utiliza para o pagamento de uma dívida própria.

Sobre a conduta praticada por Roberto, é correto afirmar que:

A) o fato é atípico porque o Código Penal não pune o chamado peculato de uso;

B) foi cometido o crime de peculato mediante erro de outrem, já que o oficial de justiça não colaborou para o erro do sujeito passivo;

C) Roberto deve responder pelo crime de peculato na modalidade apropriação, definido no art. 312 do Código Penal;

31 D) Roberto cometeu o crime de corrupção passiva porque recebeu vantagem indevida em razão do cargo;

E) não há crime devido ao exercício regular de um direito.

2) Ano: 2008 Banca: FCC Órgão: TCE-RR Prova: FCC - 2008 - TCE-RR - Procurador de Contas

Se, imprudentemente, um funcionário público, no exercício do cargo, recebe material destinado à repartição onde trabalha, que lhe foi entregue por erro do entregador, e se recusa a devolver depois de notificado, ele comete crime de A) concussão.

B) peculato culposo.

C) peculato.

D) apropriação indébita.

E) peculato mediante erro de outrem.

3) Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: SEFAZ-RS Prova: CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - Assistente Administrativo Fazendário

Claus, servidor público de uma secretaria de fazenda, estava sozinho em seu departamento de trabalho, ao final do expediente, quando um cidadão dirigiu-se até ele, insistindo em efetuar pagamento em dinheiro referente a dívida que Claus verificou ser inexistente junto àquela secretaria. Aproveitando-se do equívoco, Claus recebeu e apropriou-se do valor, sem alertar o devedor de que o pagamento deveria ser efetuado em outro órgão.

A conduta de Claus o sujeita a responder por A) peculato desvio.

B) peculato culposo.

C) excesso de exação.

D) peculato mediante erro de outrem.

E) emprego irregular de verbas ou rendas públicas.

32 Gabarito:

1) B 2) E 3) D

CAPÍTULO 4: INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

4.1. Conceito

O artigo 313-A do Código Penal foi inserido pela Lei nº 9.983/2000, sendo conhecido também como “peculato eletrônico”.

Consiste na conduta de inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

4.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, no que diz respeito à regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados.

4.3. Objeto material

São os dados, falsos ou corretos, consistentes nas informações pertencentes à Administração Pública, as quais constam ou devam constar nos sistemas informatizados ou bancos de dados.

Sistema informatizado é o conjunto de elementos, materiais ou não, coordenados entre si, que funcionam como uma estrutura organizada, tendo a finalidade de armazenar e transmitir dados, usando tecnologia em computadores. Pode significar uma rede de computadores ligados entre si, por exemplo, que transmitem informações uns aos outros, permitindo que o funcionário de uma repartição tome conhecimento de um dado, levando-o a deferir o pagamento de um benefício ou eliminar algum que esteja sendo pago.

33 Banco de dados é a compilação organizada e inter- relacionada de informes, guardados em um meio físico, com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas, evitando-se a perda de informações financeiras ou relacionadas, por exemplo, a pessoas, lugares, coisas, serviços, etc.

A diferença existente entre o sistema informatizado e o banco de dados é que o primeiro sempre se relaciona aos computadores, enquanto o segundo pode ter, como base, arquivos, fichas e papéis não relacionados à informática.

4.4. Conduta típica

Trata-se de crime de tipo misto alternativo, ou crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Isso significa que, se duas ou mais condutas descritas no tipo forem praticadas no mesmo contexto fático, incidirá crime único, não havendo, portanto, concurso de crimes.

Embora descreva quatro verbos nucleares (inserir; facilitar a inserção; alterar; excluir), convém seja a análise fracionada, contemplando duas hipóteses: a) inserir ou facilitar a inserção de dados falsos; b) alterar ou excluir indevidamente dados corretos.

a) inserir ou facilitar a inserção de dados falsos

Inserir significa introduzir, colocar, adicionar, fazer com algo seja colocado em determinado lugar. Facilitar a inserção tem a conotação de contribuir, tornar mais fácil a atividade de alguém inserir algo em determinado lugar.

Nessa primeira hipótese, o funcionário público insere diretamente dados falsos no sistema informatizado ou no banco de dados, ou adota providências para facilitar a inserção de dados falsos por terceira pessoa.

Imaginemos, por exemplo, que um auditor-fiscal com acesso autorizado ao sistema de informática da Receita Federal, inseriu dados falsos no banco de dados daquele órgão, realizando compensação ilícita de débitos de várias empresas, de modo a obter vantagem indevida para si e

34 também para diversos empresários. Nessa situação, o auditor-fiscal responderá pelo crime de inserção de dados falsos em sistema de informação.

Outro exemplo: Considere que Wilson, servidor público lotado no INSS, tenha inserido nos bancos de dados dessa autarquia informações falsas a respeito de Rodrigo, o que possibilitou a este receber quantia indevida a título de aposentadoria. Nessa situação hipotética, Wilson praticou o crime de inserção de dados falsos em sistema de informação.

O Superior Tribunal de Justiça considerou a incidência do delito do artigo 313-A do Código Penal na conduta de funcionário autorizado, que, auxiliado por outros agentes, inseriu dados falsos no sistema informatizado do INSS com o fim de obter o benefício do INSS (vantagem indevida) para clientes de escritório de advocacia.⁷

Também caracteriza o crime previsto no artigo 313-A do Código Penal a conduta do funcionário público autorizado, que deixa, conscientemente, o seu computador funcional logado com o intuito que terceira pessoa inseria os dados falsos no sistema informatizado.

Nessa primeira hipótese, o funcionário público insere diretamente dados falsos no sistema informatizado ou no banco de dados, ou providencia mecanismos para facilitar a inserção de dados falsos por terceira pessoa.

b) Alterar ou excluir indevidamente dados corretos.

Nesse modo de execução do delito, a conduta do funcionário público consiste em alterar ou excluir dados corretos constantes no sistema informatizado ou no banco de dados. Alterar significa modificar, trocar, mudar. Excluir, por sua vez, significa suprimir, eliminar, apagar.

É o caso do funcionário público municipal, responsável pelo banco de dados eletrônico da dívida ativa que exclui, todas as certidões da dívida ativa que existiam em nome de determinada empresa.

7STJ: AgRg no REsp 1625256/PR, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, sexta turma, j. 05.05.2020.

35 Imaginemos, ainda, a conduta do funcionário público autorizado que altera dados inseridos no sistema informatizado, para que passasse a constar valor menor de tributo efetivamente devido, com o intuito de beneficiar o contribuinte.

4.5. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio ou especial, já que exige do sujeito ativo a qualidade de funcionário público. E, no caso, não basta ser funcionário público. Conforme expressa disposição do artigo 313-A do Código Penal, o sujeito ativo deve ser funcionário público autorizado, ou seja, aquele com atribuição específica para manejar o sistema informatizado ou banco de dados da Administração Pública, mediante a utilização de senha ou qualquer outro mecanismo que revele restrição de acesso aos demais funcionários públicos ou público em geral.

É possível que o particular seja coautor ou partícipe desse crime, uma vez que a qualidade de funcionário público, a despeito de possuir caráter pessoal, é elementar do crime de inserção de dados falsos em sistema de informações, comunicando-se, portanto, aos demais agentes, conforme prevê o artigo 30 do Código Penal.

SAIBA MAIS ...

Funcionário público não autorizado.

Ouça o podcast sobre o tema. Acesse o QR CODE ou clique aqui.

36 4.6. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado. O particular também pode ser sujeito passivo desse crime se a conduta do agente público lhe acarretar algum prejuízo.

4.7. Elemento subjetivo

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de inserir ou facilitar a inserção de dados falsos, ou alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

Exige-se também o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente no fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

Não há previsão da modalidade culposa.

4.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. O tipo penal descreve a conduta e o resultado naturalístico (vantagem indevida ou causar dano), mas não exige sua produção para a consumação do delito.

Logo, o crime se consuma com a inserção ou facilitação da inserção de dados falsos, ou com a alteração ou a exclusão de dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, independentemente de obtenção de vantagem para si ou para outrem ou causar dano.

4.9. Tentativa

Por se tratar de crime plurissubsistente, viabilizando o fracionamento do iter criminis, admite-se a incidência da tentativa.

Imaginemos, por exemplo, a hipótese de o funcionário público autorizado dar início ao processo de inserção de dados falsos no sistema

37 informatizado ou banco de dados, quando é surpreendido pelo seu superior hierárquico antes de concluir o seu intento.

4.10. Mapa mental

4.11. Questões referência

1) Ano: 2016 Banca: VUNESP Órgão: Prefeitura de Registro - SP Prova: VUNESP - 2016 - Prefeitura de Registro - SP - Advogado

Sobre o crime de inserção de dados falsos em sistema de informações, tipificado no artigo 313-A do Código Penal, assinale a alternativa correta.

A) É crime funcional próprio e admite modalidade culposa.

B) É crime material, não sendo suficiente apenas que se dê a inserção ou modificação dos dados para que seja consumado.

C) É aplicável apenas ao sistema previdenciário, não se admitindo sua aplicação a toda a Administração Pública.

D) Não admite tentativa.

38 E) Requer um fim especial de agir consistente na obtenção de vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

2) Ano: 2012 Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Provas: VUNESP - 2012 - TJ- SP - Analista de Sistemas

Funcionário público que exclui indevidamente dados corretos dos bancos de dados da Administração Pública com o fim de causar dano poderá ser responsabilizado pelo crime de

A) Inserção de dados falsos em sistema de informações.

B) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações.

C) Violação de sigilo funcional.

D) Tergiversação.

E) Excesso de exação.

3) Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: MPE-RJ Prova: FGV - 2019 - MPE-RJ - Técnico do Ministério Público - Administrativa

João, servidor público ocupante de cargo efetivo de Analista de Sistemas, no exercício da função e na qualidade de funcionário autorizado, inseriu dados falsos e alterou indevidamente dados corretos em sistema informatizado da Administração Pública estadual. João promoveu as citadas alterações em banco de dados que compila informações estatísticas sobre segurança pública, com objetivo de maquiar índices de criminalidade na região do Batalhão de Polícia Militar onde seu irmão é Comandante e com o fim de obter vantagem indevida para si, consistente no pagamento de oitenta mil reais. Ao receber o inquérito policial que apurou os fatos descritos contendo farta justa causa, o Promotor de Justiça deve oferecer denúncia em face de João, pela prática do crime, previsto no Código Penal:

A) de inserção de dados falsos em sistema de informações, desde que se comprove que o agente efetivamente recebeu vantagem indevida;

39 B) de inserção de dados falsos em sistema de informações, independentemente da comprovação de ter o agente efetivamente recebido o valor da vantagem indevida;

C) contra a administração pública de corrupção passiva, independentemente da comprovação de ter o agente efetivamente recebido o valor da vantagem indevida;

D) contra a administração pública de corrupção passiva, desde que se comprove que o agente efetivamente recebeu o valor da vantagem indevida;

E) contra a administração pública de peculato, desde que se comprove que o agente efetivamente recebeu o valor da vantagem indevida.

Gabarito:

1) E 2) A 3) B

40 CAPÍTULO 5: MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE

SISTEMA DE INFORMAÇÕES 5.1. Conceito

Nos termos do artigo 313-B do Código Penal, constitui crime a conduta de modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente.

5.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, no que diz respeito a manter intactos os sistemas de informações e programas de informática.

5.3. Objeto material

São dois os objetos materiais: a) sistema de informações;

b) programa de informática.

Sistema de informações é o conjunto de elementos materiais agrupados e estruturados visando ao fornecimento de dados ou instruções sobre algo. Embora pelo contexto tenha-se a impressão de se tratar de meio informatizado, cremos que pode ter maior abrangência, isto é, pode ser organizado por computadores ou não.

Programa de informática, ou programa de computador, é o software, que permite ao computador ter utilidade, servindo a uma finalidade qualquer. Trata-se de uma sequência de etapas, contendo rotinas e funções, a serem executadas pelo computador, resolvendo problemas e alcançando determinados objetivos.

Trata-se de norma penal em branco homogênea, já que o conceito de programa de computador está inserido no artigo 1º da Lei 9.609/1998: “Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em

41 suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

5.4. Conduta típica

Trata-se de crime de tipo misto alternativo, ou crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Logo, se realizadas as duas condutas no mesmo contexto fático, o agente responderá por crime único.

Duas são as condutas nucleares do tipo penal: a) modifica;

b) alterar.

Modificar significa operar transformação do modelo original, criando novo formato. Alterar consiste em transformar o modo original, causando desorganização ou decomposição do sistema original. Em outras palavras, a primeira conduta implica em dar nova forma ao sistema ou programa, enquanto a segunda tem a conotação de manter o sistema ou programa anterior, embora conturbando a sua forma original.

Imaginemos que um funcionário público, encarregado do Centro de Processamento de Dados, modifica o sistema de informações do Poder Judiciário de um determinado Estado, sem autorização ou solicitação da autoridade competente.

Outro exemplo: Um servidor da Prefeitura, por ter bons conhecimentos de informática, efetuou, por conta própria, alterações no sistema de controle da folha de pagamentos dos servidores do município.

5.4.1. Elemento normativo do tipo

O artigo 313-B do Código Penal prevê um elemento normativo do tipo, especificamente na expressão “sem autorização ou solicitação da autoridade competente”.

42 Logo, para caracterizar o delito, o funcionário público deve praticar a modificação ou alteração sem a necessária autorização ou solicitação da autoridade competente.

Se, por outro lado, existir tal autorização ou solicitação da autoridade competente, evidentemente o fato será atípico.

5.5. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio ou especial, pois exige que o sujeito ativo ostente a qualidade de funcionário público, não sendo necessário que seja somente o autorizado a acessar o sistema de informações ou programa de informática.

Logo, diversamente do crime previsto no artigo 313-A do Código Penal, qualquer funcionário público pode ser sujeito ativo do crime do artigo 313-B do Código Penal, mesmo aquele não autorizado a acessar o sistema de informações ou programa de informática.

5.6. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado. O particular também pode ser sujeito passivo desse crime se a conduta do agente público lhe acarretar algum dano.

5.7. Elemento subjetivo

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de modificar ou alterar o sistema de informações ou programa de informática. Deve ele ter ciência de que o faz “sem autorização ou solicitação de autoridade competente”.

Não se exige nenhum fim específico (elemento subjetivo do tipo).

Não há previsão de modalidade culposa.