IZABELLE ALBUQUERQUE COSTA MAIA
ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM
VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (ART. 485, V, CPC)
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA São Paulo
Izabelle Albuquerque Costa Maia
ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM
VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (ART. 485, V, CPC)
Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Processual Civil, sob orientação da professora Teresa Arruda Alvim Wambier.
Izabelle Albuquerque Costa Maia
ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM
VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (ART. 485, V, CPC)
Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Processual Civil, sob orientação da professora Teresa Arruda Alvim Wambier.
À tríade que me sustenta:
Minha mãe Moema, por ter sido meu maior exemplo;
Agradecimento
RESUMO
Este trabalho visa ao estudo da ação rescisória fundada em violação a literal disposição de lei, hipótese prevista no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil brasileiro.
A abordagem se restringe à admissibilidade da ação. Objetiva-se a apreciação dos pressupostos necessários à admissibilidade da ação rescisória, partindo dos genéricos (condições da ação e pressupostos processuais), exigíveis para todas as ações, passando pelos específicos (sentença de mérito, trânsito em julgado, prazo e enquadramento numa das hipóteses legais), pertinentes a todas as ações rescisórias, e chegando, enfim, aos que delineiam a hipótese de “violação a literal disposição de lei”, ensejadora da ação rescisória objeto da análise.
Para tanto, explica-se o enquadramento da ação rescisória como ação típica, cujos fundamentos se encontram previstos taxativamente na lei processual, e se faz uma incursão pelos aspectos gerais da ação rescisória, como a legitimidade, a competência e o meio para suspender a execução do julgado rescindendo, itens indispensáveis para a compreensão da temática central. Ressalta-se, em diversas passagens, o caráter excepcional da ação rescisória, cuja finalidade é a desconstituição da autoridade da coisa julgada que torna imutável a sentença de mérito.
ABSTRACT
This dissertation’s scope has in view to develop a study about the lawsuit referred in the article 485, V, of the Brazilian Procedural Codification (in Portuguese, this codification is named Código de Processo Civil, or CPC), indicated to obstruct a decision that violates the law.
The approach chosen drives the dissertation to the study about (i) the general points (lawsuit conditions, procedural requests) and (ii) the specific points (a court decision that doesn’t admits revision, term to propose the lawsuit and others legal hypothesis) asked to propose the lawsuit based on the article 485 of the CPC and, more specifically, based on the article 485, V, of the CPC (lawsuit appropriated to rescind a court decision that contains a law violation). According to this planning, deserves approach the lawsuit based on the article 485 as a common lawsuit, with requests legally established in the procedural legislation, and also are studied some general aspects concerning to the procedural admission such as legitimacy, legal competence and the capacity to suspend the execution of the illegal decision.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
I. PREMISSAS FUNDAMENTAIS ... 13
1.1. Conceito de ação... 13
1.1.1. Teorias sobre a natureza jurídica da ação ... 13
1.1.2. Conceito de ação ... 17
1.2. Tipicidade da ação rescisória ... 19
1.2.1. A atipicidade das ações como regra ... 19
1.2.2. A ação rescisória como ação típica... 20
II. DA AÇÃO RESCISÓRIA EM GERAL... 23
2.1. Natureza jurídica e finalidade da ação rescisória ... 23
2.2. Breve relato histórico ... 26
2.3. Nulidade, rescindibilidade e inexistência jurídica... 33
2.3.1. A querela nullitatis hoje ... 35
2.3.2. Declaração de inexistência em ação rescisória ... 38
2.4. O pedido na ação rescisória – cumulação de juízos... 40
2.6. Suspensão da execução do julgado rescindendo... 50
2.7. Legitimidade para propor ação rescisória ... 57
2.8. Aspectos procedimentais... 59
2.9. Competência para julgamento ... 66
III. PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA ... 72
3.1. Pressupostos genéricos da ação rescisória – condições da ação e pressupostos processuais ... 72
3.2. Pressupostos específicos da ação rescisória ... 89
3.2.1. Sentença de mérito ... 90
3.2.1.1. Buscando um conceito de mérito... 90
3.2.1.2. Sentença. Sentenças terminativas do processo e sentenças de mérito... 98
3.2.1.2.1. Conteúdos das sentenças de mérito (artigo 269 do CPC)101 3.2.1.3. A “sentença” objeto da ação rescisória. Decisões interlocutórias de mérito. Decisões irrescindíveis ... 103
3.2.2. Coisa julgada ... 109
3.2.2.1. Fundamentação política e jurídica da coisa julgada ... 109
3.2.2.2. Coisa julgada formal e coisa julgada material ... 116
3.2.2.3. Extensão objetiva e subjetiva da coisa julgada... 119
3.2.2.4. Eficácia preclusiva da coisa julgada ... 124
3.2.2.5. Sentenças que não fazem coisa julgada ... 127
3.2.2.6. O duplo grau obrigatório: sentença de mérito que não faz coisa julgada ... 129
3.2.2.7. A coisa julgada hoje: tendências relativizadoras ... 132
3.2.2.8. A coisa julgada como requisito indispensável à admissibilidade da ação rescisória ... 148
3.2.3. Prazo... 149
3.2.3.2. Momento da citação e decadência ... 152
3.2.3.3. Prazo diferenciado para Ministério Público e Fazenda Pública ... 154
3.2.3.4. Termo inicial ... 156
3.2.3.4.1 Hipótese de recurso não conhecido... 157
3.2.3.4.2 Hipótese de recurso parcial... 164
3.2.4. Enquadramento numa das hipóteses legais do artigo 485... 168
IV. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI... 172
4.1. Considerações preliminares ... 172
4.2. Alcance da expressão “literal disposição de lei” ... 173
4.2.1. Direito objetivo e direito subjetivo... 173
4.2.2. Sentido do vocábulo “lei”. Direito escrito. Indicação da lei violada.175 4.2.3. Violação à jurisprudência, costumes, analogia e princípios gerais do direito ... 179
4.2.3.1 Violação à súmula vinculante e cabimento de ação rescisória 182 4.2.4. Infrações ao direito material e processual: errores in judicando e errores in procedendo... 188
4.2.4.1. Sentenças citra, ultra e extra petita... 191
4.2.5. Prequestionamento ... 198
4.2.6. Jurisprudência divergente: a Súmula 343 do STF ... 202
4.2.7. Erro na qualificação jurídica dos fatos... 210
4.2.7.1. Interpretação de contrato e qualificação jurídica de cláusula contratual... 212
4.3. Ação rescisória fundada em violação à Constituição Federal... 213
4.3.1. Art. 741, parágrafo único: embargos à execução de sentença baseada em lei declarada inconstitucional... 222
V. TÓPICOS CONCLUSIVOS... 226
INTRODUÇÃO
No direito processual moderno, é notório o realce que se tem dado à busca de efetividade no processo, de forma a garantir aos jurisdicionados uma tutela jurisdicional efetiva, que realmente consiga proteger e restaurar os direitos ameaçados ou lesados trazidos a juízo. A efetividade almejada também se traduz na aproximação do processo com o direito material. Não obstante a autonomia dos ramos jurídicos, tem-se (ou deve-se ter) como ideal do direito a convivência, a mais próxima possível, do direito processual com o direito material. Afinal, é cediço que o processo tem função instrumental, visando a assegurar, em última análise, a realização do direito material. E, se por meio do processo, concretiza-se o direito, resta feita a justiça.
Nesse contexto, verifica-se que tem lugar uma reanálise dos valores que norteiam o sistema. A coisa julgada, consagradora da segurança jurídica, cede a prevalência quase absoluta doutros tempos para dar lugar a outros valores de mesma grandeza, em especial ao valor justiça. Mas não se entenda que a segurança perdeu prestígio. É por meio da segurança nas relações jurídicas que se instaura e se mantém a ordem social. Nenhuma sociedade humana pode alcançar a paz social diante da existência de litígios perenes, para os quais não se impõe uma solução definitiva. Dessa forma, parece-nos que a segurança continua a ser a regra, flexibilizando-se as hipóteses que a excepcionam. O que se tem por certo é que, hoje, a coisa julgada não faz mais do branco, preto e do preto, branco.
autônoma, impugnativa de sentenças de mérito transitadas em julgado que contenham vício, que visa à desconstituição da coisa julgada e posterior rescisão da sentença viciada, com novo julgamento da causa, na maioria dos casos.
Temos que, diante do contrabalançar de valores que hoje se faz necessário e que resulta, inevitavelmente, na ruína do mito da coisa julgada e de sua aparente intocabilidade, ganha relevo a temática atinente à ação rescisória e à abrangência que deve ser dada aos seus fundamentos possíveis.
No trabalho que segue será abordada a questão da admissibilidade da ação rescisória fundada em violação à literal disposição de lei (art. 485, V, CPC). Restringe-se a abordagem ao âmbito da admissibilidade, considerando-se que, como ação excepcional que é, a rescisória é submetida a um juízo de admissibilidade especial; e, somente sendo positivo este, passa-se ao exame do mérito, que se compõe de dois juízos: o rescindente e o rescisório. É feita a apreciação dos pressupostos necessários à admissibilidade da ação rescisória, partindo dos genéricos (condições da ação e pressupostos processuais), pertinentes a todas as ações, passando pelos específicos (sentença de mérito, coisa julgada, prazo e enquadramento numa das hipóteses legais), exigíveis para todas as ações rescisórias, e alcançando, enfim, os que delineiam a hipótese de “violação a literal disposição de lei”, ensejadora da ação rescisória objeto do presente estudo, com análise de problemáticas correlatas.
I. PREMISSAS FUNDAMENTAIS
1.1. Conceito de ação
1.1.1. Teorias sobre a natureza jurídica da ação
O conceito de ação sempre foi um tema objeto de recorrentes estudos entre os processualistas desta e doutras épocas, mas a matéria continua a desafiar a inteligência dos estudiosos. Para estudar o fenômeno processual da ação, numa tentativa de delimitar-lhe o conceito, impõe-se uma incursão, mesmo que breve, pelas principais teorias que analisaram a sua natureza jurídica.
Teoria imanentista (ou civilista)
Já dizia Celso (Dig. 44, 7, 51) que a ação seria o direito de pedir em juízo o que nos é devido (Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, in judicio persequendi). Consoante as lições da escola imanentista, não havia distinção entre o direito material e a ação, porque a ação era tida como o próprio direito reagindo a uma violação. Sendo assim, entendia-se que não havia ação sem direito, como não havia direito sem ação. Foram seguidores dessa teoria Savigny, Matirollo e Vinnius.1
No Brasil, o Código Civil de 1916 ainda reverberou a concepção imanentista, ao dispor, no seu artigo 75: “Cada direito corresponde a uma ação que o assegura”.
A polêmica Windscheid-Muther
Durante séculos reinou o conceito imanentista da ação, até que, em meados do século XIX, os alemães Bernard Windscheid e Theodor Muther iniciaram discussão acerca do conceito de ação e a polêmica, que se tornou célebre, foi o ponto de partida para a reanálise do tema.
Windscheid enxergava a ação sob outra ótica que não a do direito romano. Para ele, a ação seria o direito que provinha de outro direito, dirigindo-se contra o obrigado. Muther, por sua vez, entendia a ação como o direito à tutela jurídica dirigido ao Estado, distinguindo-a do direito material. O primeiro romanista acabou acolhendo algumas idéias do segundo e a polêmica serviu para estimular a reflexão da doutrina.
Teorias autonomistas
A partir da polêmica antes referida, outros estudiosos passaram a defender a autonomia do direito de ação em relação ao direito subjetivo material a ser tutelado. Inicialmente surgiu a tese da ação como direito concreto à tutela jurídica. Os concretistas pregavam a separação do direito de ação do direito material, como entes autônomos, mas condicionavam a existência do primeiro à do segundo, o que significava que o direito de ação seria o direito a uma sentença procedente.
Wach sustenta que o direito de ação seria conferido ao titular do direito material (ação como direito a uma sentença favorável).2
Aliando-se à concepção autonomista-concreta, Chiovenda, em 1903, elabora a teoria da ação como direito potestativo.3 Para ele, a ação é o “poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei”, não se dirigindo contra o Estado, mas em face do adversário que se sujeita aos efeitos jurídicos previstos em lei. Sua natureza seria privada ou pública, a depender da lei, cuja vontade esteja sendo atuada. 4
Pouco antes de 1880, o alemão Heinrich Degenkolb e o húngaro Alexander Plósz lançaram em suas obras a teoria da ação como direito abstrato de agir. Tais processualistas, além de ratificarem a autonomia do direito de ação, defenderam o seu caráter abstrato, porque a sua existência não estaria condicionada à existência efetiva do direito material invocado. Sendo assim, “independentemente da existência do direito material, pode qualquer cidadão acionar a máquina judiciária, exercendo seu direito público subjetivo de ação e, com isso, obrigando o Estado a prestar-lhe a tutela (favorável ou desfavorável)”.5
Filiaram-se à teoria abstrata do direito de ação, embora outorgando feições próprias às suas respectivas construções, Alfredo Rocco, Carnelutti, Eduardo Couture; e no Brasil, José Frederico Marques, Calmon de Passos e Ada Pellegrini Grinover, entre outros.
2 No Brasil, defendeu a teoria concreta da ação José Ignácio Botelho de Mesquita, em sua obra Da ação civil, São Paulo: RT, 1975; e, mais recentemente, em Teses, estudos e pareceres de processo civil, São Paulo: RT, 2005, v. I.
3 Direito potestativo é aquele direito ao qual não corresponde nenhum dever jurídico, mas tão somente uma situação de sujeição do outro sujeito da relação jurídica.
4 No Brasil, a teoria chiovendiana foi seguida por Celso Agrícola Barbi (Ação declaratória
Pekelis e Calamandrei também formularam análises acerca da natureza do direito de ação, ambos insurgindo-se contra a teoria de Chiovenda. O primeiro realizou um estudo comparativo das teorias existentes sobre a ação, destacando os seus pontos de divergência e de convergência, para, enfim, afirmar que o direito de ação seria o único e verdadeiro direito subjetivo – o direito de fazer agir o Estado. Calamandrei, deixando-se influenciar pelo ceticismo político que reinava à época, ressaltou a relatividade do conceito de ação, argüindo que a sua delineação dependeria do momento político-filosófico vivido.
abandonou a última na 3ª edição do seu Manuale). A falta de uma dessas condições acarreta o fenômeno intitulado carência de ação e leva à extinção do processo sem julgamento do mérito (sobre as condições da ação, ver item 3.1). Não obstante haja críticas à teoria liebmaniana, é ela que prevalece no sistema processual brasileiro, especialmente porque o vigente Código de Processo Civil a adotou, conforme se vê claramente em diversos dispositivos (art. 267, VI, e 301, X, por exemplo).
1.1.2. Conceito de ação
Em face ao exposto, é certo que os estudiosos da ciência do processo vêm, desde há muito, buscando uma explicação satisfatória para o que seja a ação. Já se disse até que cada processualista tem a sua própria teoria, o que demonstra que não há um conceito uníssono de ação.
Na doutrina, diz-se, comumente, que a ação é o direito subjetivo público de pleitear ao Estado-juiz uma prestação jurisdicional sobre uma pretensão. Resta claro que o direito de ação não se dirige contra o réu, mas é exercido perante o Estado, não obstante os efeitos da decisão sejam sentidos pela parte adversária.
Trata-se de um direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou injusto – e, portanto, direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material. Nesse sentido, é
conexo a uma situação jurídica concreta.6
Segundo Alexandre Freitas Câmara, “a ação é uma posição jurídica capaz de permitir a qualquer pessoa a prática de atos tendentes a provocar o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional, existindo ainda que inexista o direito material afirmado”.7 O autor afirma, ainda, que a ação não deve ser considerada como direito subjetivo, mas como poder jurídico, pois entre seu titular e o Estado não há conflito de interesses, elemento essencial para configurar um direito subjetivo.8
Mais recentemente, tem-se entendido o direito de ação como uma garantia constitucional. Decerto que a Constituição de 1988 assegura, no artigo 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Sendo assim, “mais que mero direito subjetivo, a ação passou a ser concebida como verdadeira garantia constitucional de atuação dos direitos e da ordem jurídica”, ensina, com propriedade, o professor João Batista Lopes.9
É bom destacar que, sob o aspecto constitucional, o direito de ação é amplo, genérico e incondicionado. No âmbito processual, há que se submeter às condições da ação para se aferir se o caso concreto merece receber a prestação jurisdicional de mérito.
7 Lições de direito processual civil, v. I, p. 119.
8 Nesse sentido, de que a ação é um poder e não um direito, a posição de Cândido Rangel Dinamarco, em Instituições de direito processual civil, v. II, p. 322, nos seguintes termos: “A inexistência de direitos subjetivos e obrigações em direito processual, como conseqüência do interesse público pelo cumprimento dos objetivos da jurisdição, conduz ao entendimento de que nem a ação nem a defesa constituem direitos subjetivos. Ambas têm por sujeito passivo o Estado, no sentido de que é dele que se exige a realização do processo e dos seus atos (dever fundamental do Estado-juiz). Mas a possibilidade de realizar eficazmente os atos do processo e formular exigências, que a lei outorga a ambas as partes, resolve-se, na relação entre cada uma destas e o Estado-juiz, em autêntica capacidade de produzir efeitos sobre a esfera jurídica alheia; e essa capacidade define-se como poder, não como direito subjetivo. As atividades devidas pelo juiz não se confundem com a prestação que se esperava do réu nem têm por objeto o bem da vida eventualmente devido por este. Ao poder de realizar atos e fazer exigências corresponde, para o Estado-juiz, o dever de fazer algo que interessa a ele próprio e que são os atos destinados à pacificação social”.
Como garantia constitucional, a ação é hoje vista como uma cobertura integral do mundo jurídico-substancial.10
1.2. Tipicidade da ação rescisória
1.2.1. A atipicidade das ações como regra
Vimos que, na época da teoria imanentista, a ação se confundia com o direito. Com base nessa idéia, em Roma, vigia um sistema de ações previstas taxativamente na lei. Para cada pretensão, havia uma ação específica. Se alguém tinha ação era porque tinha direito Era o pretor que elaborava o rol de
actiones que vigoraria durante a sua gestão. Sendo assim, as ações do direito romano eram ações típicas.11
Certos de que a ação e o direito material são entes autônomos, hoje não temos um sistema de ações, mas um sistema de direitos. A regra é a da
atipicidade das ações. O que se prevê são os direitos, não as ações. A lei material define os modelos, e, tendo lugar os fatos previstos (fattispecie), a pessoa terá um direito ou uma obrigação.
10 Cândido Rangel Dinamarco, Das ações típicas, Fundamentos do processo civil moderno, v. I, p. 341.
11 “De um lado, a fragilidade política de Roma não lhe permitia ampliar as regras abstratas do
Nesse ínterim, assim leciona Flávio Luiz Yarshell:
Rompendo com o sincretismo contido na óptica do direito romano, cindiu-se o conceito de actio, para se distinguir a existência do direito, de um lado, e o poder de invocar a respectiva declaração ou atuação, de outro lado. Daí por que se dizer que o direito contemporâneo já não está assentado em um sistema de ações, mas de direitos, em que já não vigora aquela idéia de tipicidade.12
Aceita a ação como o direito (ou poder) de invocar a prestação jurisdicional, incabível a idéia de tipificação. Pode haver limites à inafastabilidade do controle jurisdicional, como a coisa julgada, mas não há como se admitir a existência de “tipos” de ação.13
1.2.2. A ação rescisória como ação típica
Afastada a tipicidade das ações como padrão, é inevitável a percepção de que a ação rescisória infringe a regra. A doutrina costuma afirmar que a ação rescisória é uma ação típica,14 excepcionando a regra da atipicidade das ações, sem, todavia, definir a contendo o porquê dessa tipicidade.
Impõe-se, então, que delimitemos o que seja ação típica. Ação típica é aquela prevista em lei? Ou uma ação é típica quando suas hipóteses de cabimento estão previstas na lei? Ou é aquela que segue um procedimento especial estabelecido pela lei? Essas são posições encontradas na doutrina que procuram explicar a ação típica. É percebido que o elemento comum de tais asserções é a previsão legal. Assim, temos que a ação típica,
12 Tutela jurisdicional, p. 64.
13 Flávio Luiz Yarshell, ob. cit., p. 60.
distanciando-se da generalidade inerente ao direito de ação, atrela-se à lei de forma que se subjuga aos seus mandamentos.
A lei que determina a tipicidade da ação não é a material, porque todas as ações ordinariamente buscam a sua causa de pedir no ordenamento substancial. O diferencial da ação nomeada típica é ter as suas possíveis causas de pedir dispostas na lei processual, de forma exaustiva.
A ação rescisória tem as suas hipóteses de cabimento previstas, taxativamente, no artigo 485 do Código de Processo Civil. Cada uma dessas hipóteses (consignando-se que há incisos com mais de uma) corresponde a uma causa de pedir. Sendo assim, sua causa de pedir é processual.
Flávio Luiz Yarshell exprime perfeitamente a idéia:
Na ação rescisória, a causa de pedir não é propriamente composta por fatos colhidos e qualificados no direito material: o “fato jurídico” narrado pelo demandante consiste na existência de uma sentença – de mérito e transitada em julgado – que padece de determinado vício e que, por isso, pode ser desconstituída. Trata-se, portanto, de um típico fato “processual”, não apenas pela inserção da disciplina legal no estatuto processual, mas pela própria essência da situação que dá suporte à pretensão legal.15
Podemos dizer, então, que é típica a ação rescisória. Trata-se de uma ação de caráter especial porque visa à desconstituição da coisa julgada, limite que impede nova apreciação da causa. Justamente em decorrência do seu cunho excepcional no sistema, apresenta os seus possíveis fundamentos relacionados, de forma taxativa, na lei processual.
Cândido Rangel Dinamarco entende que a tipicidade da ação rescisória constitui uma reação à regra vigente em face de razão superior que a impõe.
Necessária a transcrição dos seus ensinamentos a fim de traduzir-lhe a fiel palavra:
A rescisão de sentenças e acórdãos de mérito passados em julgado significa infringência à própria coisa julgada material, que tem seu enorme valor político e sistemático na vida dos direitos e para a liberdade das pessoas e integridade de seu patrimônio. Tanto quanto a ação, também a coisa julgada conta com garantia em nível constitucional – e justamente pela utilidade social que desempenha. Daí a excepcionalidade da ação rescisória, na medida em que é instituída como fator de equilíbrio entre as exigências de segurança das decisões judiciais e de sua aderência aos desígnios do direito substancial do caso concreto. O que a sentença transita em julgado tiver feito mal, a ação rescisória emendará quando o vício for daqueles excepcionalmente graves que a lei enumera. Pois os casos indicados nos incisos do art. 485 do Código de Processo Civil revelam o juízo do legislador acerca desses vícios excepcionais, que justificam a quebra da coisa julgada material apesar do valor que ela tem.16
II. DA AÇÃO RESCISÓRIA EM GERAL
2.1. Natureza jurídica e finalidade da ação rescisória
Sabe-se que investigar a natureza jurídica de um instituto é fundamental para o conhecimento da sua essência e definição da sua função dentro do sistema. Nenhum objeto pode ser bem estudado se não se proceder à análise da sua natureza.
Discutia-se, outrora, acerca da natureza jurídica da ação rescisória. Mesmo sob a forma de “ação”, instaurando nova relação jurídica processual, alguns diziam tratar-se de uma espécie de recurso, já que impunha, via de regra, um novo julgamento da causa. Lopes da Costa defendia a natureza mista, limitando-se a afirmar que a rescisória é ação na forma e recurso na finalidade. Liebman, outrossim, entendia que, substancialmente, tratava-se de um recurso. E, com maestria, preconizou:
É evidente a analogia com um recurso. Por isso o fato de que o remédio contra a sentença viciada seja, no direito brasileiro, uma ação e não um recurso, significa essencialmente que esse não é um meio para impedir a formação da coisa julgada, mas um meio para atacá-la depois de formada (...) A ação rescisória apresenta por conseguinte, o corpo de uma ação, mas a alma de um recurso17.
Não obstante apresente feição recursal, no que diz respeito à atividade realizada no juízo rescisório, que culmina num rejulgamento da causa, como também ocorre num recurso, tem a ação rescisória natureza de ação no sistema processual brasileiro. De fato, no recurso, há continuidade da relação processual, enquanto a ação rescisória pressupõe uma relação processual finda, já que instaura uma nova relação processual. Trata-se, pois, de ação
única, de caráter especial, que visa à desconstituição da coisa julgada e rescisão (anulação) da sentença, com posterior rejulgamento da causa, se for o caso. Seu caráter extraordinário advém justamente da função de retirar a proteção conferida à sentença de mérito pela coisa julgada, para aniquilar o pronunciamento judicial, antes imutável.
Se a rescisória é ação, que tipo de ação seria? Focalizando sobre o juízo rescindente, a ação rescisória é constitutiva negativa ou desconstitutiva, porque desfaz, desconstitui uma situação jurídica, quando retira a coisa julgada e rescinde a decisão impugnada. No juízo rescisório, em que nova decisão é proferida, a sua natureza poderá ser declaratória, constitutiva ou condenatória, de acordo com a natureza da ação originária.18 Analisando a rescisória como ação una, sem partição de juízos, predomina o seu caráter desconstitutivo.
Assim, as decisões judiciais são passíveis de impugnação pelos recursos, se ainda não transitadas em julgado, e pelas ações impugnativas, como a rescisória, com o trânsito em julgado da sentença, a anulatória do artigo 486, que destrói reflexamente a sentença ao desconstituir o ato processual inválido, e, ainda, o mandado de segurança, em caráter excepcional e, hoje, cada vez mais raramente. Deve-se mencionar, ainda, a querela nullitatis, ainda utilizada, não obstante com feição diversa da original, conforme veremos mais adiante.
18 No mesmo sentido: Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação
A existência das ações impugnativas de decisões judiciais, especialmente a ação rescisória, deve-se à necessidade de fazer prevalecer o valor justiça, em detrimento do valor segurança, diante de situações de evidente injustiça, consolidadas em pronunciamentos judiciais acobertados pela coisa julgada.
Nesse sentido, a precisa lição da professora Ada Pellegrini Grinover: Encontra-se, constantemente, no Direito a oposição entre dois valores primordiais: justiça e certeza. As injustiças que determinado mecanismo de realização do Direito possa acarretar constituem, em geral, o preço que se paga pela segurança.
Nas modernas organizações estatais, o processo, embora se orientando como sempre por objetivos de paz social, procura atender o mais possível à exigência de justiça. Seguro indício dessa tendência é o estabelecimento do duplo grau de jurisdição.
Apesar disso, pode acontecer que a decisão final venha a consagrar a injustiça, por vários motivos. Mesmo nesse caso, em regra, no interesse da certeza e da segurança do Direito, a coisa julgada torna-se inatacável e prevalece a injustiça.
Há casos, porém, em que a veemência dos vícios da sentença vem realmente abalar as razões em que se fundamenta a imutabilidade dos julgados, fazendo com que, sempre no interesse público, a exigência de justiça prevaleça sobre a de segurança. Previu nosso ordenamento, para esses casos, o remédio específico da ação rescisória, pelo qual, instaurando-se nova relação jurídica processual, pode instaurando-ser desconstituída a sentença. Rescisória é, pois, a ação pela qual se visa rescindir a sentença transitada em julgado.19
Enfim, “chama-se rescisória à ação por meio da qual se pede a desconstituição de sentença transita em julgado, com eventual rejulgamento da causa, a seguir, da matéria nela julgada”.20
19 Direito Processual Civil, p. 151.
2.2. Breve relato histórico
É no direito romano que vamos buscar as raízes mais remotas da ação rescisória. Pode-se dizer que lá surgiu o embrião que acabou culminando na ação rescisória que temos hoje. Isso porque as sentenças que contenham qualquer tipo de vício, o que acaba por redundar numa solidificação de uma situação injusta no mundo empírico, sempre causaram repugnância aos homens de bem. Por isso, de uma forma ou de outra, considerando-se a sentença viciada como inexistente, como se fazia em Roma, dispensando-se, assim, meio para eliminá-la, ou tomando-a como nula, e exigindo-se procedimento para sua extirpação do mundo jurídico, superam-se as questões terminológicas para se desembocar no ponto comum da rejeição absoluta à sentença viciada, que caminha, inexoravelmente, em sentido contrário aos escopos do direito.
Sim, para os romanos, o nulo era considerado como um não-ato, um ato-nenhum, enfim, um ato inexistente. Daí os aforismos romanos: non esse, vel esse nullum, paria sunt (não existir, ou ser nulo, ao mesmo equivale) e
nulla, et non facta, paria sunt (o que se faz nulo, identifica-se ao que não se faz). Talvez seja essa a razão da confusão terminológica acerca das nulidades processuais que reina entre os estudiosos do direito até os dias atuais.
(havia cinco tipos de ações) e “qualquer que fosse o resultado do processo, após a sentença, não mais era possível o aforamento de uma nova legis actio
sobre a mesma res in iudicium deducta, e, caso fosse ajuizada, o magistrado deveria denegá-la (denegatio actionis)”.21
No período formulário, surgiu uma figura denominada restitutio in integrum. Era o pretor que decidia sobre a concessão da providência, utilizada para rescindir atos e negócios jurídicos formalmente válidos, inclusive sentenças, por meio da qual as coisas eram reconduzidas ao estado anterior, como se o ato não tivesse sido praticado. Quanto ao procedimento da restitutio in integrum, divergem os romanistas sobre a existência de duas fases: na primeira, o pretor verificava se a parte fazia jus ao pleito formulado, se sim, editava um decreto rescindindo o ato; na segunda, instaurava-se o iudicium rescisorium, no qual se impunha ao iudex o dever de pronunciar novo julgamento sobre a causa (vê-se a semelhança com o procedimento da ação rescisória atual).
Nessa época, ainda não se admitia qualquer recurso contra a sentença do iudex (árbitro), mas o réu poderia contestar a existência ou a validade da sentença, no caso de instauração da actio iudicati, ou, antes de qualquer atitude do autor, utilizar-se do instrumento denominado revocatio in duplum. Em qualquer caso, confirmada a validade da sentença, ficaria o devedor obrigado a pagar o dobro do valor a que fora condenado.
No período da cognitio extra ordinem, houve um fortalecimento do poder central e a publicização do sistema processual. Foi nessa época que surgiu a
appellatio, como instrumento decorrente do poder imperial, a fim de possibilitar a revisão das sentenças, agora tidas como atos emanados da autoridade
estatal. Em meio ao sistema absolutista, o recurso ganhou relevo até ser consagrado como “meio processual ordinário contra a injustiça substancial da sentença formalmente válida”.22 Ou seja, a appellatio era dirigida contra os
errores in iudicando, evitando-se a formação da coisa julgada. Os errores in procedendo, por sua vez, ocasionavam a nulidade (inexistência) do julgado.
O advento do sistema recursal, somado à diminuição dos poderes do pretor, esvaziou, pelo menos em parte, a função da restitutio in integrum, que passou a ser utilizada somente em situações excepcionais, como meio subsidiário. Assim, restou transformada a natureza do instituto, que passou a constituir um remédio extraordinário com o fim de rescindir a sentença após o seu trânsito em julgado.
O direito germânico primitivo adotava o princípio da validade absoluta da sentença, desconhecendo, portanto, qualquer meio que servisse à sua impugnação. Posteriormente, com as invasões bárbaras e a queda do Império Romano do Ocidente (em 476 d.C.), verificou-se a formação de um verdadeiro amálgama entre o sistema romano e o direito dos povos bárbaros, baseado nos costumes. A partir daí, o dogma da força absoluta da sentença começou a ceder, passando a prevalecer a necessidade do recurso para a correção de todo e qualquer vício da decisão.
Após o período medieval, deu-se o renascer do comércio e das cidades e, por isso, sentiu-se a necessidade de se garantir a estabilidade nas relações sociais. Criou-se, então, no direito italiano, sob influência romano-germânica, a
querela nullitatis, como forma de combater as sentenças eivadas de errores in procedendo, nulas, portanto, que, no direito romano, não precisavam ser
22 José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo civil
impugnadas porque não geravam nenhuma obrigação. Segundo lição do insigne Barbosa Moreira,
esse remédio comportava duas modalidades: a querela
nullitatis sanabilis e a querela nullitatis insanabilis. Na maioria dos ordenamentos europeus, a primeira foi pouco a pouco absorvida pela apelação, e a segunda acabou desaparecendo, de modo que os motivos de invalidação da sentença passaram a ter de alegar-se por meio de recurso, sob pena de ficarem preclusos com o esgotamento das vias recursais.23
Pontes de Miranda também ensina que “a querela de nulidade fez dupla evolução – uma, fusionante, que foi a de cumular-se com a apelação e, mais tarde, enchê-la; outra, diferenciante, que foi a de despregar-se dos traços comuns com a apelação”.24
Então, no processo do direito comum, as sentenças que contivesses vícios de juízo (errores in iudicando), consideradas injustas, eram recorríveis; as sentenças ditas nulas, portadoras de vícios de atividade (errores in procedendo), somente poderiam ser impugnadas pela querela nullitatis.
No direito canônico, a appellatio constituía o recurso ordinário, servindo à impugnação de sentenças nulas e iníquas. A restitutio in integrum era tida como remédio extraordinário contra as sentenças definitivas transitadas em julgado. Luiz Eulálio Bueno Vidigal revela que contra a sentença transitada em julgado havia dois remédios: a querela nullitatis e a restitutio in integrum. A primeira era ação de nulidade, com prazo de 30 anos e 3 meses, para nulidades insanáveis e sanáveis, respectivamente; a segunda era cabível em caso de violação da lei.
No direito lusitano anterior às Ordenações, as sentenças eram consideradas firmes quando não mais pudessem ser impugnadas por
apelações ou sopricações, recursos existentes na época, exceto nos casos de falso testemunho, falsos documentos ou falsas cartas. Surgiram, outrossim, no reinado de Afonso II, as chamadas querimas ou querimônias, que consistiam em súplicas das partes que se julgavam prejudicadas por uma sentença, pedindo a intervenção do rei.
Nas Ordenações Afonsinas, instituídas em 1446, havia referência à sentença nula, distinguindo-se entre sentença nenhuma e sentença alguma. O nulo era o inexistente, assim como no direito romano. Constituía sentença nula (inexistente) ou sentença nenhuma aquela proferida sem a citação da parte, contra sentença anterior, por juiz subornado, falsa prova, ausência de algum dos juízes que deveria compor o órgão julgador, incompetência do juiz ou violação ao direito expresso. As sentenças algumas, se injustas, poderiam ser objeto de recurso, sob pena de se tornarem firmes. As sentenças nulas, consideradas inexistentes, jamais transitavam em julgado. No caso de falsa prova ou juiz peitado, não obstante ensejassem a nulidade da sentença, era cabível a Revista de Justiça, recurso previsto nas Ordenações Afonsinas.
Manteve-se o mesmo sistema referente às sentenças algumas e
nenhumas nas Ordenações Manuelinas (1521) e Filipinas (1603). Diferentemente da Revista de Graça Especial, outro recurso previsto no sistema português, a Revista de Justiça era processada em autos apartados e proposta em segunda instância, como uma nova ação, e tal perfil fez com que Moacyr Lobo da Costa a considerasse o “ancestral lusitano de nossa ação rescisória”.25
25 A revogação da sentença, p. 163, 164 e 166, apud Daniellla Zagari Gonçalves, A violação
Durante o reinado de D. José, a Lei de 3 de novembro de 1768 reformou o sistema de Revistas, tornando tais recursos cabíveis apenas em caso de “manifesta nulidade ou injustiça notória”. A Revista de Justiça foi extinta e as
Revistas de Graça Especial e de Graça Especialíssima foram regulamentadas. Da dita lei adveio o conceito de direito expresso, já conturbado à época, a servir como fundamento do remédio contra a “injustiça notória”, in verbis: “o Direito expresso deve ser o Direito Pátrio dos Meus Reinos”.
Depois das Reformas Judiciárias implementadas em 1832 e 1841, o direito lusitano passou a contar com dois remédios dirigidos à revogação da sentença: o recurso de revista e a ação de nulidade. Esta era cabível nas hipóteses de suborno, peita, peculato ou concussão dos juízes ou jurados, falsidade de documento que serviu de base à sentença não alegada anteriormente, surgimento de novos documentos, falta ou nulidade de citação, falta ou nulidade de citação na execução que se processou à revelia do réu. Mas o rol das hipóteses de cabimento da referida ação sempre causou controvérsias.
Com a promulgação do Código de Processo Civil, em 1939, a ação de nulidade foi substituída pelo recurso extraordinário de revisão, sendo mantido o recurso de revista. O Código vigente, de 1967, mantém a mesma sistemática: o recurso de revisão é oponível contra “qualquer sentença passada em julgado” (art. 771), e o recurso de revista tem fins semelhantes aos do nosso recurso extraordinário. Interessante destacar que a violação à lei substantiva é fundamento do recurso de revista (art. 722, n. 1), não obstante seja o recurso de revisão a figura processual que mais se assemelha à nossa ação rescisória.
que se possa distinguir as hipóteses do art. 485 que corresponderiam aos casos de querela nullitatis e restitutio in integrum.26 Tais são as ações que constituem as raízes históricas da ação rescisória hodierna.
Noutros países, a existência ou não da ação rescisória ou outro instituto semelhante se relaciona diretamente com a adoção ou não do sistema dicotômico de impugnação às sentenças: sentenças e ações autônomas de impugnação. Onde se adota o dualismo, designa-se uma ação específica para o ataque às decisões judiciais que contém vício, além dos recursos ordinários previstos no sistema, como no Brasil. Em não havendo a referida dicotomia, somente os recursos podem servir para levantar a invalidade da sentença (ressalvando-se a sua eficácia).
Adotaram o sistema único de recursos França e Itália, lá, portanto, não há ação contra a sentença. Assemelham-se à nossa ação rescisória o recurso de revisão, cabível nas hipóteses de coisa julgada, por exemplo, e o recurso de cassação, usado quando há violação à lei, previstos na legislação francesa, e o recurso de revogação e o recurso de cassação, este usado no caso de violação à lei, adotados na Itália.
Na Alemanha e na Áustria, vige o sistema dúbio de impugnação às sentenças. São previstas ações, nos ordenamentos desses países, equivalentes à nossa ação rescisória.
2.3. Nulidade, rescindibilidade e inexistência jurídica
Já se sabe que a ação rescisória constitui um instrumento processual que visa à eliminação de sentenças viciadas. Urge definir o tipo de vício que rende ensejo à propositura da ação especial, pois não são todos os vícios que permitem a sua utilização. A ação referida, por seu caráter excepcional, tem uso restrito e delimitado pela lei. As suas hipóteses de cabimento se encontram relacionadas nos nove incisos do artigo 485 do Código de Processo Civil. Logo, os vícios dispostos no artigo 485 tornam a sentença rescindível. Rescindível é a sentença que apresenta um vício de nulidade e, após o seu trânsito em julgado, pode ser impugnada por ação rescisória, dentro do prazo previsto em lei. É diferente de sentença nula e de sentença inexistente.
As sentenças nulas não são necessariamente rescindíveis. As sentenças nulas se tornam rescindíveis com o seu trânsito em julgado. Mas não há conversão da nulidade em rescindibilidade, muito embora assim o afirmem o ilustre Barbosa Moreira27 e outros autores. Não há substituição da nulidade pela rescindibilidade, até porque a rescindibilidade não se traduz em vício da decisão, mas em possibilidade de propositura da ação rescisória para desconstituir a coisa julgada e rescindir a sentença defeituosa. Logo, com o trânsito em julgado da decisão, a rescindibilidade soma-se à nulidade e a sentença, nula e rescindível, fica passível de invalidação pelo meio próprio, que é a rescisória.
Impõe-se acrescentar, nesse passo, que a rescindibilidade não pressupõe, necessariamente, a existência de nulidade. Tenha-se em mente a
hipótese do inciso VII do artigo 485 (documento novo). A rescisória é cabível, não obstante a sentença se apresente, pelo menos em tese, perfeita, sem nenhum defeito. É caso de rescindibilidade sem nulidade. Procede, pois, o que ensina a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, nestes termos: “Todas as sentenças nulas são rescindíveis, embora nem todas as sentenças rescindíveis sejam nulas”28 (entendendo-se que a rescindibilidade vem com o trânsito em julgado). E também já disse o mestre Pontes de Miranda: “O que só é rescindível existe, vale e é eficaz”.29
Inexistente juridicamente é o ato que não é no mundo jurídico, porque não preencheu condições essenciais para ser, mas existe no mundo não jurídico. Podem coexistir existência fática e inexistência jurídica. Diz-se que a inexistência é o vício mais grave que pode acometer o ato jurídico, sendo, por isso, insuscetível de convalidação. Na verdade, a inexistência não chega a ser vício, pois o plano da existência é diverso e anterior ao plano da validade e da eficácia. Logo, o que não existe não pode conter vício. Nessa linha de raciocínio, encontra-se a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, que concorda com Adroaldo Furtado Fabrício quando este assevera que, “quando se fala em ato viciado, está-se a pensar em ato existente fática e juridicamente”. Por isso, “descabe pensar-se em vício de algo que não exista, seja no plano concreto, seja no jurídico”.30
Nesse ponto, faz-se oportuno tecer algum comentário sobre o trinômio
inexistência-validade-eficácia. Trata-se de três planos distintos no que se refere aos atos jurídicos. O ato é válido quando foi praticado em obediência às
28 Nulidades do processo e da sentença, p. 209. 29 Ob. cit., p. 130.
normas superiores do sistema jurídico.31 O ato é eficaz quando se mostra apto a produzir efeitos jurídicos, mesmo que não os produza.32 A nulidade se situa no plano da validade. Para alcançá-lo, presume-se que se preencheu o requisito da existência. Assim, só é nulo o ato que, antes de tudo, existe. A eficácia é autônoma, quer dizer, situa-se em outro plano independente, e assim pode o ato nulo produzir efeitos até que seja percebido o seu defeito e haja a sua retirada do mundo jurídico.
As sentenças nulas sempre transitarão em julgado. Até porque o trânsito em julgado é um pressuposto para a admissibilidade da ação rescisória e as sentenças nulas são eficazes e produzem efeitos até serem desconstituídas por meio de uma ação rescisória. Agora, se o “vício” que acomete a decisão é a inexistência (jurídica), a coisa julgada não se formará sobre tal decisão. Isso porque a coisa julgada consiste numa qualidade da sentença de mérito transitada em julgado; se não há sentença de mérito, não pode haver coisa julgada a conferir imutabilidade a uma não sentença.
Nesse sentido, leciona, com propriedade, Teresa Arruda Alvim Wambier: A coisa julgada, segundo pensamos, só não se constituirá em caso de processo e sentença inexistente, mas, no caso de processos nulos, ou sentenças nulas, forma-se a coisa julgada e a sentença passa a ser rescindível.33
2.3.1. A querela nullitatis hoje
Não há previsão expressa da querela nullitatis original no ordenamento jurídico pátrio atual. Sabe-se que a ação rescisória, tal qual se apresenta hoje,
31 Para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma (Teoria pura do direito, passim).
32 Teresa Arruda Alvim Wambier lembra que “discute a doutrina se o termo eficácia se refere à
tem raízes na querela surgida no direito comum, nos estatutos italianos, que servia à impugnação de sentenças contendo errores in procedendo. Mas a
querela de outrora se mostra, hoje, absolutamente desnecessária, haja vista a existência da ação rescisória como meio próprio para o desfazimento de sentenças viciadas. Assim também pensa a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, asseverando que “a actio nullitatis em si mesma, a nosso ver, não é harmônica com o sistema processual brasileiro vigente, visto que as nulidades
das sentenças de mérito são atacáveis por meio de ação rescisória”.34
Na práxis hodierna, todavia, utiliza-se a querela para a declaração de nulidade de pleno direito, insanável, e de inexistência. Isso porque tais defeitos são tratados indistintamente por alguns, devido ao embaralhamento de conceitos existente na matéria. Para os adeptos da corrente encabeçada por Humberto Theodoro Junior, tanto a nulidade de pleno direito quanto a inexistência dão ensejo ao ajuizamento da querela nullitatis. É assim que diz o nobre jurista:
Cabe, então, a ação comum declaratória de nulidade, se o caso for de sentença nula ipso iure ou inexistente, e cabe ação rescisória, se a sentença válida como ato processual tiver incorrido numa das hipóteses que a tornam desconstituível.35
Para a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, uma das principais estudiosas da matéria, a querela nullitatis constitui meio processual adequado para a declaração de inexistência das não-sentenças, distinguindo-se da rescisória, que serve ao ataque de sentenças nulas. E assim ela ensina, com propriedade:
Para nós, o ponto distintivo principal entre a antiga querela ou
actio nullitatis e a ação rescisória é que aquela visa a impugnar
34 Ob. cit., p. 524.
35 Ação rescisória e o problema da superveniência do julgamento da questão constitucional,
sentença inexistente – é, portanto, ação declaratória de inexistência jurídica e não de nulidade. A ação rescisória, a seu turno, objetiva atingir, por meio da desconstituição da coisa julgada, a nulidade da sentença. Essa distinção se nos afigura imensamente relevante, já que se trata de duas categorias distintas, de dois grupos de diferentes sentenças que padecem de “vícios” bem diferentes (...).36
Muito embora a nulidade e a inexistência configurem “defeitos” da sentença distintos, pela óbvia constatação de que não são a mesma coisa, a
querela da qual fala a jurisprudência é a ação declaratória de nulidade, que visa à declaração da existência de nulidade na sentença (geralmente falta ou nulidade de citação, aliada à revelia), sendo possível o seu ajuizamento a qualquer tempo, devido à imprescritibilidade da ação. Nesses termos é que a jurisprudência nacional admite a existência da querela. Vejamos o seguinte julgado:
Ação declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação de réu revel na ação em que ela foi proferida. Para a hipótese prevista no art. 741, I, do atual CPC – que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia – persiste, no direito positivo brasileiro, a “querela nullitatis”, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor não é cabível para essa hipótese (RE 97.589-SC, Min. Rel. Moreira Alves, julgamento em 17.11.1982, DJU 03.06.1983).
Entretanto, em face da previsão legal de remédio específico para atacar as sentenças nulas, não há que se fazer uso doutra ação com esse fim. Na verdade, urge que se verifique se o caso é de nulidade ou de inexistência jurídica. Se se trata de nulidade, cabível a ação rescisória; se se trata de inexistência, diante da inocorrência de coisa julgada (já que a sentença não existe), pode ser declarada a inexistência numa ação declaratória, imprescritível, portanto.
Parece-nos que o caso de falta de citação ou nulidade de citação somada à revelia37 impede a formação da relação jurídica processual, o que gera um processo inexistente e, conseqüentemente, uma sentença inexistente. Isso porque a citação é pressuposto processual de existência. Para a inexistência, bastante é o remédio da ação declaratória.
Ocorre que, para a jurisprudência predominante e parte da doutrina, a falta de citação (ou a citação nula aliada à revelia) constitui nulidade gravíssima, declarável por meio de ação comum, sem prazo limite, prescindindo, portanto, da ação rescisória. Porém, partindo do pressuposto de que a citação é pressuposto processual de existência, e isso é assente, na ausência dela, não existe processo, sem o qual não há meio para a prolação de sentença, sendo possível, entretanto, o surgimento de um simulacro de sentença, impugnável por ação declaratória. Dessa forma, percebemos que a divergência se situa no plano da definição do tipo de vício, e não do remédio adequado a sua impugnação. É que o sistema de nulidades processuais é complexo e não logrou obter uma sistematização definitiva ainda.
2.3.2. Declaração de inexistência em ação rescisória
A sentença inexistente, como não transita em julgado, a rigor, não pode ser objeto de ação rescisória, que tem como pressuposto específico uma sentença (que existe) de mérito sobre a qual tenha se formado a coisa julgada, em virtude da irrecorribilidade advinda com o trânsito em julgado. A ação
adequada, como dito antes, para a decretação da inexistência é uma ação declaratória, a qual não se submete ao prazo do artigo 495.
Parece-nos, todavia, que a inexistência jurídica pode ser reconhecida judicialmente no bojo de qualquer processo, em caráter incidental, e até na ação rescisória, não obstante seja esse o pedido principal. Percebe-se que a jurisprudência tem trilhado um caminho mais flexível no sentido de admitir a ação rescisória com base em violação à literal disposição de lei nesses casos, denominados erroneamente de nulidade pleno iure. Veja-se um julgado selecionado:
A citação, como ato essencial ao devido processo legal, à garantia e a segurança do processo como instrumento de jurisdição, deve observar os requisitos legais, pena de nulidade
pleno iure quando não suprido o vício. A rescisória, embora não seja o meio próprio, tem sido admitida, com apoio da doutrina e da jurisprudência, como via hábil para a correção da anomalia (REsp 11.290, Min. Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 04.05.1993, DJ 07.06.1993).
Na doutrina, a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, árdua defensora da ação declaratória de inexistência como meio adequado e específico para a declaração de inexistência, outrossim, tem abrandado o seu entendimento, em prol do princípio da fungibilidade, assim se pronunciando na última edição do seu Nulidades do processo e da sentença: “Embora contra sentenças juridicamente inexistentes, sob um ponto de vista rigorosamente técnico-processual, seja cabível ação declaratória de inexistência, deve ser admitida a ação rescisória ajuizada contra sentença inexistente, em atenção ao princípio da fungibilidade”.38
2.4. O pedido na ação rescisória – cumulação de juízos
Passado o juízo de admissibilidade da ação rescisória, e sendo positivo, o julgamento do mérito, normalmente, desdobra-se em duas etapas ou dois juízos: o rescindens e o rescisorium. No juízo rescindente, a coisa julgada é desconstituída e a sentença viciada é rescindida (anulada). No juízo rescisório, julga-se novamente a causa, sendo proferida nova decisão, que ocupará o lugar da que foi eliminada.
O pedido de rescisão da sentença é obrigatório e imprescindível, afinal, a função rescindente constitui o escopo-mor da ação rescisória. O pedido de rejulgamento da causa pode não ser necessário, pois há casos em que o juízo rescindente é exaustivo, como na hipótese da rescisória com base em ofensa à coisa julgada (pede-se apenas a rescisão da sentença, já que a causa já foi decidida anteriormente, ou seja, há uma sentença anterior válida).
Muito já se discutiu acerca da obrigatoriedade da cumulação dos dois juízos – rescindente e rescisório – na ação rescisória. Sob a égide do Código de Processo Civil anterior, não havia dispositivo que dispusesse a respeito da referida cumulação, como fizera o Código de São Paulo, no artigo 364, que a permitia.39 Nesse contexto, engendrou-se acirrada controvérsia doutrinária sobre a questão; uns favoráveis à cumulação dos juízos que, embora distintos, são conexos; outros, contrários, em prol das regras de competência, que
usurpavam a competência do tribunal para rejulgar a causa decidida pelo juiz de primeiro grau, para evitar a supressão de uma instância de julgamento.40
Moacyr Lobo da Costa, rebatendo as posições extremistas, assevera: A rigor, a solução adequada, por mais conforme aos princípios, é a que admite a cumulação, em determinadas hipóteses, excluindo-a das demais.
A ação rescisória provoca, em regra, mas não necessariamente, a instauração de dois juízos, o rescindente e o rescisório, que são conexos, mas distintos.41
De fato, não é difícil constatar que certas vezes não há razão para a instauração do juízo rescisório. Além do caso da ofensa à coisa julgada já mencionado, exemplo comumente utilizado pela doutrina, imagine-se a ocorrência de incompetência absoluta do órgão prolator da decisão rescindenda; o tribunal não rejulga a causa, pois os autos deverão ser remetidos ao órgão competente, para nova instrução e julgamento. Há casos, outrossim, em que a rescisão constitui o fim único objetivado pelo autor da rescisória.
Em face da turbulência doutrinária existente, durante a feitura do Código de Processo Civil de 1973, surgiu a bem-vinda intenção de dirimir a dúvida de uma vez por meio da lei regente do assunto. Alfredo Buzaid, redator do anteprojeto, ao que parece pertencente à corrente favorável à cumulação absoluta, inseriu dispositivos no anteprojeto que tornariam obrigatória a cumulação dos juízos rescindente e rescisório, sem distinção de casos; assim, o tribunal julgaria novamente a causa sempre que a decisão impugnada fosse
40 Eram favoráveis à cumulação: Pedro Lessa, M. J. Carvalho Mendonça, Jorge Americano, Nestor Diógenes, Pontes de Miranda, Pedro Batista Martins, Carneiro de Lacerda, De Plácido e Silva e Carvalho Santos. Aliter: Câmara Leal, Lopes da Costa, Luiz Eulálio Vidigal, Odilon de Andrade e Borges da Rosa. Todos os pronunciamentos em Moacyr Lobo da Costa, ob. cit., passim.
rescindida. Após passar por revisões na Câmara e no Senado, aos referidos dispositivos se acresceu a ressalva “se for o caso” (arts. 488, I, e 494),42 o que resultou na assertiva assente de que a cumulação é a regra, mas não se delineou com nitidez em quais situações a cumulação não ocorre, o que fez com que os embates doutrinários não findassem por completo. Pois, conforme bem observou Moacyr Lobo da Costa, “a expressão ‘se for o caso’, por sua indeterminação, confia ao subjetivismo do autor, por um lado, e ao critério arbitrário do tribunal, por outro, a indicação e a resolução de ser, ou não, caso de cumulação dos pedidos e dos juízos”.43
Na tentativa de fixar as hipóteses de cabimento ou não da cumulação, Luiz Eulálio Bueno Vidigal, sob o prisma do conteúdo da sentença, estabeleceu que “nas ações meramente declaratórias não há necessidade de nova sentença quando rescindida a sentença declaratória. Igualmente, nas ações constitutivas em que o autor foi vencedor”. Isso porque, nas declaratórias, é suficiente a rescisão para “eliminar pura e simplesmente a declaração de certeza” e, nas constitutivas julgadas procedentes, há o restabelecimento da situação anterior. E completou: “o novo julgamento é necessário nas ações condenatórias e constitutivas em que o autor, vencido, obtém ganho de causa na rescisória”.44
Coqueijo Costa, com semelhante propósito, assim leciona:
Nunca se dá a cumulação, por exemplo, se o fundamento da rescisória é a ofensa à coisa julgada, pois o corte restabelece automaticamente a decisão anterior agredida; se o fundamento é a incompetência absoluta, porque se remeterão os autos ao
42 “Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor:
I – cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa; (...). Art. 494. Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento (...).” (grifamos)
43 Ob. cit., p. 45.
órgão competente; se a sentença é meramente declaratória, ou constitutiva a favor do autor na ação antecedente, pois o réu, autor na rescisória, procura simplesmente desconstitui-la.45
Subjacente à questão acerca da cumulabilidade ou incumulabilidade dos juízos rescindente e rescisório na ação rescisória, exsurge a referente à necessidade de pedido expresso de novo julgamento da causa, nas hipóteses de cumulação cabível. É indispensável que o autor da rescisória formule os dois pedidos – de rescisão e de rejulgamento – de forma expressa ou pode-se dizer que o segundo é do tipo “implícito”, se porventura o autor o omitiu? Nosso sistema admite pedidos implícitos, que prescindem de alegação expressa do autor, desde que previstos em lei, haja vista a regra consubstanciada no artigo 293 do Código de Processo Civil, que impõe que os pedidos sejam interpretados restritivamente. Parece-nos, portanto, não ser possível a admissão do rescisório implícito, data venia, como já apregoou o eminente Pontes de Miranda.46
Para o mestre Barbosa Moreira, sendo cabível o pedido de rejulgamento, a cumulação dos dois pedidos é obrigatória, sob pena de o juiz mandar emendar a inicial (art. 284) e indeferir a petição inicial, em caso de não atendimento. Sobre a matéria, assevera: “Em regra, os dois iudicia se sucedem no tribunal sem solução de continuidade; e, sempre que isso haja de ocorrer,
deve o autor cumular os pedidos. A cumulação, aqui, não é facultativa, ao contrário do que se dá nos casos do art. 292, mas obrigatória”.47 Também Sérgio Rizzi afirma que, no caso de exercício do juízo duplo, a inobservância
45 Ação rescisória, p. 131.
46 Tratado da ação rescisória, p. 98.
da cumulação leva à decretação da inépcia da inicial, desde que o autor não emende o pedido.48
Dada a exigência da formulação do pedido rescisório, fica vedado ao tribunal julgar novamente a causa, após a rescisão positiva, caso não tenha havido pedido expresso nesse sentido, sob pena de proferir decisão ultra petita, passível, inclusive, de impugnação via rescisória.
Para Guido Roque Jacob,49 o pedido rescisório deve ser formulado sempre, porque, proferido o juízo rescindente, que remove a coisa julgada, há necessidade de nova decisão. Assim, argumenta o autor que o juízo rescisório sempre vai existir, sob pena de se “deixar reanimado um processo sem a conclusão decisória”. Inevitável admitir a lógica que norteia o raciocínio desenvolvido pelo autor mencionado: todo processo deve terminar com uma decisão judicial, e até o processo que veicula a demanda rescisória, mesmo que apenas decrete a sua extinção, sob pena de restar um “vácuo jurisdicional”.
Todavia, parece-nos que, se não se faz necessário novo julgamento, diante da existência de sentença anterior e válida, como no caso da ofensa à coisa julgada, a rescisória cumpre a sua função no juízo rescindente e a sentença proferida ordenará tão-somente a “retirada” da coisa julgada e a eliminação da sentença viciada. Há outros casos, outrossim, em que a rescisão da sentença rescindenda é o bastante para a satisfação do autor da rescisória. Não se chega, então, ao juízo rescisório, e a sentença proferida na rescisória, além de cumprir a função rescindente, encerra o processo, extinguindo-o. Não
tem lugar o que Guido Roque Jacob convencionou chamar de “vácuo jurisdicional”.
É possível, também, que o autor não queira fazer o pedido de novo julgamento da causa e tal atitude se coaduna com o princípio fundamental de que ninguém pode ser obrigado a demandar. Afinal, a ação é um direito público subjetivo de pedir a tutela jurisdicional, exercitado pelo autor na medida do seu interesse. No artigo 2º do Código de Processo Civil, encontra-se o chamado princípio da demanda, segundo o qual “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”. Logo, se ao autor da rescisória interessa tão-somente a rescisão da sentença e o conseqüente retorno ao estado anterior a ela, não se lhe impinge a formulação do pedido de novo julgamento da causa. Até porque, sem a decisão de mérito, ser-lhe-á possível ajuizar nova ação.
2.5. A ação anulatória do artigo 486 do CPC
