A Lei 12.010/09 como indicador de mecanismos para o incentivo às adoções de crianças e adolescentes pertencentes aos grupos preteridos

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA PAULINE MACIEL SCOTT

A LEI 12.010/09 COMO INDICADOR DE MECANISMOS PARA O INCENTIVO ÀS ADOÇÕES DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES PERTENCENTES AOS GRUPOS

PRETERIDOS

Tubarão 2011

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PAULINE MACIEL SCOTT

PRETERIDOS

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel. Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade

Orientadora: Profª. Maria Nilta Ricken Tenfen, Msc.

Tubarão 2011

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PAULINE MACIEL SCOTT

PRETERIDOS

Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubarão, 21 de junho de 2011.

_________________________________________________________ Profª. e Orientadora Maria Nilta Ricken Tenfen, Msc.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________________________ Profª. Keila Alberton, Esp.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________________________ Profª. Patrícia Muller, Msc.

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AGRADECIMENTOS

Há muitas pessoas que quero agradecer neste momento. Pessoas que durante minha vida pessoal e acadêmica, contribuíram para que eu pudesse concluir este trabalho com êxito.

Agradeço em primeiro lugar a Deus, que me deu o dom da vida, por sempre escutar minhas preces nos momentos mais difíceis, dando-me paciência, sabedoria e inspiração quando precisava e colocando no meu caminho pessoas maravilhosas que me ajudaram e me apoiaram.

Agradeço a minha mãe, Terezinha Álvaro Maciel, que sempre esteve do meu lado, auxiliando-me em qualquer situação, e que dedica todos os momentos de sua vida pra que eu possa realizar meus sonhos. Que desde meu nascimento, lutou para que eu pudesse ter uma vida digna, mostrando-me o certo e o errado. Exemplo de mulher guerreira, que nunca desistiu, mesmo quando a situação parecia ser impossível de reverter.

Agradeço também a minha irmã, Karine Scotti, por todos os momentos de compreensão e dedicação, pois mesmo estando longe, sempre me escutou, me apoiou e me incentivou, alegrando-me com poucas palavras e acreditando na minha capacidade.

Ao professor Lester, sempre atencioso e paciente e que muito me ajudou quando precisei.

Agradeço em especial a minha orietadora, Maria Nilta, que de maneira simples e objetiva, transmintiu seu conhecimento e sabedoria, tornando-se possível a realização deste trabalho, mostrando-se amiga e merecedora de minha admiração.

E as demais pessoas que torceram pela minha vitória e que de alguma maneira contribuíram para a conclusão deste trabalho.

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"Adotar é acreditar que a história é mais forte que a hereditariedade, que o amor é mais forte que o destino." Lídia Weber

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RESUMO

No presente estudo o tema abordado é “A Lei nº 12.010/09 como indicador de mecanismos para o incentivo às adoções de crianças e adolescentes pertencentes aos grupos preteridos”. O objetivo geral é analisar a eficácia dos incisos VI e VII do artigo 87 do ECA, os quais foram inseridos pela a nova lei da adoção, com a pretensão de alterar o pré-julgamento dos adotantes em virtude das adoções de pessoas que não são alvo deste instituto. Para alcançar tal objetivo foi utilizado o método de abordagem dedutivo, partindo de toda sua representação no mundo jurídico antigo e atual, versando sobre sua utilidade e importância e chegando-se a uma análise específica quanto a relevância do incentivo às adoções de crianças e adolescentes pertencentes aos grupos preteridos. O método de abordagem empregado foi o bibliográfico, uma vez que, foi utilizada doutrina para sua elaboração. Com relação à coleta de dados esta foi documental. Da pesquisa constou-se em primeiro estudo o conceito de adoção, sua evolução história e sua eficácia, em seguida identificou-se os princípios e direitos constitucionais basilares que amparam o instituto da adoção e posteriormente adentrou-se no tema principal com a análise da eficácia da nova lei da adoção, Lei nº 12.010/09 com a finalidade de promover campanhas afirmativas por meio de mecanismos que estimulam adoções de crianças e adolescentes negras, deficientes físicos e mentais e grupos de irmãos.

Palavras-chave: Adoção. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 12.010/09 – Nova lei da Adoção.

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ABSTRACT

In this present study about “The Law nº 12.010/09”, how indicator of mechanisms to the incentive of children and adolescents adoptions, that belong in the ignored group. The general subject is to analyse the efficacy in the incisus VI and VII, article 87 in the “E.C.A.” that went included by new law of adoption with pretension of to alter the pré-judgment of the adopted children, in virtue of people adoption that aren´t in this institute. To reach this objective was utilized the deductive approach method, leaving of all representation in the ancient and actual juridical world., turning about it utility and importance and arriving a specific analyse, how much relevance of the incentive the children and adolescents adoptions belong in the ignored group. The employed method, was bibliography once that was utilized a doctrine to it elaboration. With collect of data relation that was documental. In this search it was consisted in place first, the adoption conception, evolution history, following the commencement and right with basic constitutional that protect the adoption and subsequent in the principal theme the new law nº 12.010/09, with the finality of the to promote affirmative campaign to means of mechanisms that stimulate negros children and adolescents, physical and mental and brothers groups.

.

Key words: Adoption. Statute of Child and in the Adolescent. Law nº 12.010/09 – New law of the adoption.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... .09

1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 09

1.2 JUSTIFICATIVA ... 10 1.3 OBJETIVOS ... 11 1.3.1 Objetivo geral ... 11 1.3.2 Objetivos específicos ... 11 1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 11 1.4.1 Método ... 11 1.4.2 Tipo de pesquisa ... 12

1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS ... 13

2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DA ADOÇÃO ... 14

2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO... 14

2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 16

2.2.1 Surgimento da adoção ... 16

2.3 HISTÓRICO DAS LEGISLAÇÕES BRASILEIRAS ... 20

2.4 ASPECTOS LEGAIS DA ADOÇÃO ... 23

2.4.1 Requisitos Legais ... 23

2.4.2 Efeitos da Adoção ... 28

2.4.3 Irrevogabilidade da Adoção ... 31

2.4.4 A Adoção sob a ótica do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e da Nova Lei da Adoção, Lei 12.010/09 ... 33

3 PRINCÍPIOS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS QUE AMPARAM O INSTITUTO DA ADOÇÃO ... 35

3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...35

3.1.1 Direito à Vida ... 39

3.2 Princípio da Igualdade ... 42

3.3 Direito à Convivência Familiar ... 46

4 A LEI 12.010/09 COMO INDICADOR DE MECANISMOS PARA O INCENTIVO ÀS ADOÇÕES DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES PERTENCENTES AOS GRUPOS PRETERIDOS ... 50

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4.1.1 Crianças e Adolescentes Negras ... 56

4.1.2 Deficientes Físicos e Mentais ... 61

4.1.3 Grupos de Irmãos ... 64

4. 2 ADOÇÃO INTERNACIONAL ... 66

4.3 EFICÁCIA DA NOVA LEI DA ADOÇÃO – LEI Nº 12.010/2009 ... 69

5 CONCLUSÃO ... 76

REFERÊNCIAS ... 78

ANEXOS ... 95

ANEXOS A – Lei nº 12.010/2009 ... 96

ANEXOS B – Documentos da Comissão Estadual Judiciária – Dados Maio /2010 ... 100

ANEXOS C – Documentos da Comissão Estadual Judiciária – Dados Maio /2011 ... 105

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1 INTRODUÇÃO

Neste estudo pretende-se analisar e estudar o instituto da adoção, com a finalidade de alcançar a eficácia do direito à convivência familiar que os grupos preteridos pelos adotantes também possuem. Neste sentido, abordará a aplicabilidade da Nova Lei da Adoção, Lei n° 12.010 de 03 de agosto de 2009 que inseriu os incisos VI e VII ao artigo 87 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e criou mecanismos que possibilitem a ampliação de adoções de crianças e adolescentes negras, deficientes físicos e mentais e grupos de irmãos.

1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

Adoção é um instituto que possibilita dar a uma criança ou adolescente um lar permanente que não o da sua família consanguínea, sendo assumido como filho por uma pessoa ou por um casal que não são os pais biológicos do adotado.

A nova Lei da Adoção, Lei nº 12.010/09 foi criada com o objetivo de aperfeiçoar o sistema da Adoção no Brasil e assegurar o direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes.

A exigências que são feitas por parte dos adotantes, que na maioria das vezes preferem uma criança branca, de 0 (zero) a 3 (três) anos, não sendo grupos de irmãos e sem nenhum tipo de deficiência física ou mental, impede que se tenha uma rapidez no processo de adoção.

O que se nota é uma contradição de preferências, o fato é que as crianças e adolescentes só desejam um lar para si, que lhes traga amor e segurança, por outro lado os adotantes estão determinando o perfil da criança que querem adotar. Muitas vezes existem crianças e adolescentes disponíveis para adoção, mas permanecem nos abrigos porque não atendem as exigências que os adotantes impõem.

Os grupos preteridos pelos adotantes enfrentam uma realidade preconceituosa, o que é o principal motivo por não ter uma instabilidade na instituição da adoção. O que se vê na maioria dos casos é que nos abrigos há um grande número de crianças e adolescentes que possuem o perfil que os adotantes não têm interesse.

A Constituição Federal de 1988 consagrou a todos, sem nenhum tipo de distinção, princípios fundamentais que devem nortear os direitos que cada um e de todos em comum,

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garantindo, assim, uma vida digna no que inclui a convivência no âmbito familiar, porém devido ao grande número de rejeição dos grupos preteridos no ato de adotar, vem-se ferindo esses direitos que são indispensáveis a qualquer pessoa.

Sendo assim, a Nova Lei da Adoção criou mecanismos de incentivos à inserção de crianças e adolescentes em famílias substitutas.

Porém, como dar efetividade a nova lei a fim de tornar o instituto de adoção mais eficiente e atender a tantas crianças nos abrigos à procura de um lar e tantas pessoas nas filas de adoção querendo adotar um filho ou uma filha? Sendo este o principal questionamento que se faz diante da problematizarão sobre as campanhas de estímulos as adoções, surgem as seguintes perguntas secundárias em relação ao tema: Por que há uma parcela da população preterida no processo de adoção, como as crianças e adolescentes negras, deficientes e os grupos de irmãos, sendo que todos têm o direito à convivência em uma família instável e segura? Se a Constituição Federal assegura a todos o Princípio da Isonomia, sendo que todos são iguais perante a lei, por que este princípio basilar não condiz com a situação da adoção atual no Brasil?

1.2 JUSTIFICATIVA

A Nova lei da Adoção foi criada com o objetivo de criar mecanismos para dar aos grupos preteridos à adoção expectativas de serem a escolha dos adotantes, dispondo de campanhas de estímulos, nos quais se incluem políticas e programas que envolvem a Sociedade e o Estado, voltando-se para as crianças e adolescentes que mais necessitam de um âmbito familiar.

Trata-se de uma nova visão do Estado de que é necessário criar essas campanhas de estímulos para que se possa consagrar o referido Direito à Convivência Familiar que a Constituição Federal defende e protege, especialmente em se tratando de grupos que são a minoria nas escolhas dos adotantes.

É importante ser discutido tal tema, pois trata-se do futuro de crianças e adolescentes que estão em abrigos e orfanatos sem terem a quem chamar de pai ou mãe e que passam anos de suas vidas sem saber o que realmente é uma convivência familiar.

Sendo assim, justifica-se a pesquisa, pois é necessário analisar se a nova lei da adoção trouxe mecanismos que poderão sustentar campanhas de incentivo à adoção destes

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grupos que atualmente são preteridos pelos adotantes, buscando respostas para as questões que problematizam a realidade dos grupos preteridos que não tem o mesmo destino de crianças e adolescentes que possuem o perfil desejado pelos adotantes.

1.3 Objetivos

1.3.1 Objetivo geral

Analisar a eficácia dos incisos VI e VII do artigo 87 do ECA, os quais foram inseridos pela a nova lei da adoção, com a pretensão de alterar o pré-julgamento dos adotantes em virtude das adoções de pessoas que não são alvo deste instituto.

1.3.2 Objetivos específicos

a) Analisar o instituto da adoção e sua evolução histórica.

b) Identificar os princípios constitucionais que vem no encontro do Instituto da Adoção.

c) Estudar a lei nº 12.010/09 como indicador de mecanismos para o incentivo de adoções de crianças e adolescentes pretendentes aos grupos preteridos.

1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

1.4.1 Método

Conforme acentua Cervo e Bervian, o método de abordagem é a ordem que se deve impor aos diferentes processos necessários para atingir um fim dado ou um resultado desejado.1

1

CERVO, Amado Luiz; BERVIAN, Pedro Alcino. Metodologia científi ca: para uso dos estudantes universitários. 3. ed. São Paulo: Makron Books do Brasil, 1983.

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Leonel e Motta afirmam que os métodos de abordagem estão vinculados ao plano geral do trabalho, raciocínio que se estabelece como fio condutor na investigação do problema de pesquisa.2

O método de abordagem que será utilizado para desenvolvimento do raciocínio da presente pesquisa é o método Dedutivo, no qual se partirá de considerações universais, para em seguida, se analisar de maneira particular.

Conforme assegura Pasold sobre tal método:

[...] seleção prévia de uma formulação geral que será sustentada pela pesquisa e, por conseguinte, terá tal dinâmica exposta em seu relato de pesquisa [...]. A sua utilização sofre um claro condicionamento do direcionamento que o investigador vai conferir ao [...] tema que foi antecedentemente estabelecido, ou seja, ele tem uma prévia concepção formulativa sobre o objeto de sua investigação.3

Assim sendo, utilizar-se-á este método para explanar considerações gerais quanto ao tema da Adoção, partindo de toda sua representação no mundo jurídico antigo e atual, versando sobre sua utilidade e importância e chegando-se a uma análise específica quanto a relevância das campanhas de estímulos as adoções inter-raciais.

1.4.2 Tipo de pesquisa

A pesquisa científica deve levar em conta três critérios para classificação: quanto ao nível, abordagem e procedimento.

Quanto ao nível esta será exploratória. Em relação a este tipo de pesquisa tem como objetivo principal “proporcionar maior familiaridade com o objeto de estudo.”4

Ainda neste tipo de pesquisa Kochë afirma que “[...] desencadear um processo de investigação que identifique a natureza do fenômeno e aponte as características essências das variáveis que se quer estudar.”5

Quanto ao procedimento será o bibliográfico. A pesquisa bibliográfica compreende todo e qualquer tipo de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, jurisprudência, monografias, teses, meio eletrônico, etc.

2_{LEONEL, Vilson; MOTTA, Alexandre de Medeiros. Ciência e pesquisa. Livro didático. 2ª ed. ver. atual.}

Palhoça:Unisul Virtual. 2007.

3 _{PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o}

pesquisador do direito. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2000.

4_{LEONEL; MOTTA, 2007, p. 100.}

5

KÖCHE, José Carlos. Fundamentos de metodologia científica: teoria da ciência e prática da pesquisa. 14. ed. Petrópolis: Vozes, 1997.

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Segundo afirma Kochë sobre tal pesquisa:

A pesquisa bibliográfica é a que se desenvolve tentando explicar em um problema, utilizando o conhecimento disponível a partir de teorias publicadas em livros ou obras congêneres. Na pesquisa bibliográfica o pesquisador irá levantar o conhecimento disponível na área, identificando as teorias produzidas, analisando-as e avaliando a sua contribuição para auxiliar a compreender ou explicar o problema objeto da investigação. O objetivo da pesquisa bibliográfica, portanto é o conhecer e analisar as principais contribuições teóricas existentes sobre determinado tema ou problema.6

Com relação à coleta de dados, esta será documental, que segundo Leonel e Motta a pesquisa documental assemelha-se muito com a bibliográfica e ambas adotam o mesmo procedimento de coletas de dados.7

2 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS

O desenvolvimento da monografia foi estruturada em três capítulos.

No primeiro capítulo será analisado o conceito de adoção; sua evolução histórica, no qual aborda o surgimento da adoção; o histórico das legislações brasileiras, os aspectos legais da adoção, que compreende: os requisitos legais, os efeitos da adoção, irrevogabilidade da adoção; e por fim, a adoção sob a ótica do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e da Nova Lei da Adoção, Lei nº 12.010/09.

No segundo capítulo serão identificados os princípios e direitos constitucionais que amparam a Adoção, que são: O princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à vida; o principio da igualdade e o direito à convivência familiar.

E no terceiro capítulo adentrará no tema principal da presente pesquisa estudando a Lei nº 12.010/09 como indicador de mecanismos para o incentivo de adoções de crianças e adolescentes pertencentes a os grupos preteridos, assinalando os grupos preteridos pelos adotantes: As Crianças e Adolescente negras, deficientes físicos e mentais, grupos de irmãos; assim como a Adoção Internacional e a Eficácia da nova lei da Adoção.

6_{KOCHË, 2001}

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2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DA ADOÇÃO

O Instituto da Adoção visa colocar uma criança ou um adolescente em família substituta diversa da natural. Sendo assim, possibilita que os adotados tenham uma chance de poder crescer em um lar saudável.

A adoção é medida de caráter excepcional, pois somente será deferida quando esgotada todas as possibilidades de o institucionalizado voltar para sua família biológica.

Diante disto, para melhor compreensão deste instituto, este capitulo, têm a finalidade de conceituar a adoção, descrever sua evolução histórica, analisar seus efeitos e a nova Lei da Adoção, Lei n. 12.010 de 3 de agosto de 2009, que revogou o Código Civil de 2002 com relação a este instituto.

2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO

A Adoção é um instituto jurídico que dá a possibilidade a uma criança de ter uma família e aos pais de ter um filho. Decorre de processo diverso ao natural, ou seja, por meio jurídico. É também conhecida como filiação civil, pois não resulta da natureza biológica, mas sim de uma manifestação de vontade.

Por muito tempo os motivos para se adotar uma criança estavam relacionados a solução de problemas de fertilização e procriação, auxilio doméstico ou uma companhia para a solidão. A adoção não era usada para que as crianças obtivessem um real lar para si e sim para satisfazer as necessidades de quem os adotavam.

Atualmente a adoção tem como prioridade dar um lar a uma criança que dele necessite, e apesar de ser um ato solene, o que prepondera é o afeto e o amor que uma família pode oferecer ao adotado.

Segundo entendimento de Venosa, a adoção moderna é:

Um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico.8

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Na doutrina sempre houve discordância sobre o conceito e a natureza jurídica da Adoção. Para alguns se trata de um ato jurídico unilateral e, para outros, bilateral. Para Beviláqua, “adoção é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho, na qualidade de filho.”9

No dizer de Miranda “Adoção é o ato solene pelo qual se cria entre adotante e adotado relação fictícia de paternidade e filiação.”10_{Segundo Wald, adoção é “uma ficção jurídica que cria}

parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre as pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente.”11

Com o advento da Constituição Federal de 1988, do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 e com o atual Código Civil, o instituto da adoção passa a ter um novo significado no direito de família, não mais sendo usada somente para beneficiar aos adotantes.

Conforme prevê o art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, “A Adoção será deferida quando representar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.”12

A adoção não deve ser vista como simples instituto do direito de família, e sim, relacionada ao aspecto moral e social, com uma forma de proteger um ser humano que é criança e ou adolescente.

Segundo Granato:

A adoção deixou de ser uma simples relação contratual, um mero ato solene, apenas um ato de manifestação de vontade das partes, mas ele agora, depende da declaração de diversas vontades, como a dos pais biológicos, dos adotantes, dos adolescentes, e de uma decisão judicial13

A Adoção moderna é mais abrangente, possibilitando que o adotado seja considerado como filho legítimo, sem qualquer distinção dos filhos biológicos. Trouxe uma segurança maior para o adotando, que só procura na adoção um ambiente familiar favorável ao seu desenvolvimento.

Para a compreensão do tema que esta pesquisa se propõe, importante descrever a evolução histórica deste instituto.

9_{RODRIGUES, Silvio. Direito Cível. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v6, p.380.}

10_{CHAVES,Antônio. Adoção, adoção simples e adoção plena. 3 ed.rev.ampl..São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 1983, p.3.

11_{WALD, Arnoldo apud LIBERATI, Wilson Donizete. O estatuto da criança e do adolescente: comentários.}

Brasília, DF: IBPS, 1991, p. 12.

12_{SANTA CATARINA. Poder Judiciário. Corregedoria Geral da Justiça. Comissão Estadual Judiciária de}

Adoção. Adoção em Santa Catarina. Florianópolis: Gráfica do TJSC, 2002, p.18.

13_{GRANATO, Eunice ferreira Rodrigues. Adoção doutrina e prática: com abordagem do novo código civil.}

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2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O estudo da evolução histórica do instituto da adoção, permite conhecer o seu surgimento, visando refletir sobre a sua transformação desde sua origem nos tempos primórdios até alcançar a atualidade.

Para Rizzardo, “na medida em que evoluem os tempos, o ser humano, de forma geral, altera seus hábitos e se desapega de velhos conceitos e princípios herdados dos antepassados.”14

Neste sentido, é de se levar em consideração que a sociedade obteve mudanças que proporcionaram alterações no instituto da adoção, visando melhorar a situação do institucionalizado atualmente.

Neste sentido, Silva Júnior argumenta que “na mesma linha da evolução histórica da sociedade, a família vai se adequando às necessidades humanas, correspondendo aos valores que inspiram um tempo e espaço.”15

2.2.1 Surgimento da adoção

Com seu surgimento no período pré-romano, a adoção visava à celebração do culto doméstico, assim, Albergaria apud Rizzardo relata que “o filho adotado prolongava o culto do pai adotivo.”16

Para entender a utilização da adoção para a celebração do culto doméstico, Carvalho citando Monteiro argumento:

A adoção surgiu remotamente no dever de perpetuar o culto doméstico. A mesma religião que obrigava o homem a casar-se para ter filhos que cultuassem a memória dos antepassados comuns vinha oferecer, por meio da adoção, um último remédio para evitar a desgraça representada pela morte sem descendentes. Permitia ao indivíduo, sem posterioridade, obter filhos que perpetuassem o nome e assegurarem o culto doméstico, uma necessidade material que se finavam.17

Na mesma forma, Coulanges, ensina que a adoção foi de grande importância para a cerimônia religiosa do culto doméstico:

14_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.1.}

15_{SILVA JÚNIOR, Enésio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed.}

Curitiba Juruá, 2007, p. 12.

16_{RIZZARDO, op. cit. p. 533.}

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A mesma religião que obrigava a se casar, que concedia o divórcio em que casos de esterilidade, que substituía o marido por algum parente nos casos de impotência ou de morte prematura, oferecia à família um ultimo recurso, como meio de fugir à desgraça tão temida da sua extinção; esse recurso encontramo-lo no direito de adotar. Adotar um filho, portanto, velar pela continuidade da religião doméstica, pela conservação do fogo sagrado, pela continuação das oferendas fúnebres, pelo repouso dos manes dos antepassados.18

Aprende-se destas lições, que adoção por muito tempo foi utilizada para a satisfação do adotante, sendo de grande importância para preceituação do culto religioso.

Desta forma, Lisboa afirma que “a adoção encontra suas origens no direito primitivo, através da integração do gentio ou estrangeiro à unidade familiar, graças ao culto doméstico.”19

Destaca-se, que a adoção obteve sua primeira origem legal, no Código de Hamurabi.

Silva Júnior enfatiza que “a adoção, na fase pré-romana, encontra no Código de hamurabi, um referencial jurídico importante, pois esse lhe dedicou onze artigos.”20

Neste sentido Weber cita:

O Código autorizava uma mulher estéril a cuidar dos filhos nascidos de seu marido com outra mulher que ela própria escolhia. Este Código revela que os membros daquela cultura tinham preocupações com questões sobre os riscos na adoção, muitos próximos das atuais: não conseguir desenvolver um laço afetivo entre adotante e adotado; tratar os filhos biológicos de maneira diferente dos adotivos; o trauma causado para a criança com a separação da sua primeira figura de apego; a questão da procura pelos pais biológicos: nesses casos, o adotado era devolvido a seus pais biológicos, mas estes não tinham o direito de pedir a volta de seu filho depois de tê-lo dado em adoção; se houvesse alguma agressão do adotado para com o adotante, este seria devolvido à família biológica. 21

Percebe-se que antigamente havia preocupações sobre quais os riscos que a adoção poderia gerar, muitos próximos aos da atualidade, porém, naquela referida época, havia a possibilidade de devolução do adotado, o que, atualmente, é vedado.

A Bíblia também cita casos de adoção, como o de Ester por Mardoqueu e de Efraim e Manes por Jacó.22

Assim, Coulanges defende que “Adotar é pedir à religião e à lei aquilo que da natureza não pôde obter-se.”23

18_{COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: Estudo sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de}

Roma. 12. ed. São Saulo: Hemus, 1996. p. 44.

19_{LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 4. Ed. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2006, p. 378.

20_{SILVA JÚNIOR, 2007, p. 91.} 21

WEBER, Lídia Natália D. Pais e filhos por Adoção no Brasil. Curitiba: Juruá, 2006. p.40.

22_{SILVA JÚNIOR, op. cit.,p.91} 23_{COLAUNGES, 1996, p.44.}

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Em razão disso, no Cristianismo, foi dada uma nova versão para o instituto da adoção, em que “deixou de ter como função principal a perpetuação do culto familiar, passando a exercer outra, a dar filhos a casais estéreis.”24

Porém, foi no período romano que a adoção “estava ligada ao poder do pater familie, sendo permitidos diferentes tipos de adoção.”25

Do magistério de Weber retira-se o seguinte ensinamento:

No direito romano, a adoção foi concebida inicialmente como um instrumento de poder familiar: ela dava ao chefe de família a possibilidade de escolher um sucessor digno de continuar o culto doméstico e, eventualmente, a vocação política da família. A adoção também permitia a acessão de um indivíduo a um status superior (por exemplo, um plebeu torna-se um patrício), além de ser utilizada para garantir a sucessão imperial [...]. No direito romano, a paternidade civil superava a paternidade natural, ou seja, a filiação adotiva anulava a filiação biológica.26

Conforme a mesma autora, “de acordo com a Lei das XII Tábuas e no Direito Romano, existiam dois tipos de adoção: a ad-rogatio27, por força da lei, e a adoptio28, adoção propriamente dita ou em sentido estrito.”29

Assim, nota-se que a adoção no período romano estabeleceu novas diretrizes ao instituto, permitindo-se que fosse concebido como forma de poder familiar, pois criava status ao adotado e gerava a anulação da filiação biológica quando havia a adotiva.

Porém, no decorrer da Idade Média, o instituto da adoção caiu em desuso, em que, Borghi acredita que “seu abrandamento ocorreu pela influencia da Igreja, que via a adoção com um adversário do casamento.”30

Sendo assim, por não ser bem vista pela igreja, a adoção somente era defendida em casos especiais.

Segundo Lotufo:

A partir da segunda metade do século XVI como consequência da organização política e da estrutura da própria família em que se valorizavam as linhagens e os

24

FONTES, Marcelo Suplici Vieira. Adoção Internacional: Aspectos relativos à obtenção da adoção no Brasil. 1999.138 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 1999. p.57.

25_{SILVA JÚNIOR, 2007, p. 91.} 26

WEBER, 2006, p. 41.

27_{A adoção adrogatia, modalidade mais antiga, pertencente ao Direito Público, exigia formas solenes que se}

modificaram e se simplificaram no curso da história. Abrangia não só o próprio adotado, mas também sua família, filhos, e mulher, não sendo permitida ao estrangeiro. Somente podia ser formalizada após aprovação pelos pontífices e em virtude de decisão perante os comícios (populi auctoritate). Cf. VENOSA, 2006. p.330.

28_{A adoção adoptio consistia na adoção de um sui iuris, uma pessoa capaz, por vezes um emancipado e até}

mesmo por pater famílias, que abandonava publicamente o culto doméstico originário para assumir o culto do adotante, tornando-se seu herdeiro. Cf. VENOSA, 2006, p.330.

29

WEBER, 2006, p. 41.

30_{BORGHI, Hélio. A nova adoção no direito civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. v. 661.}

(20)

vínculos da consanguinidade, a adoção entrou em decadência, surgindo o testamento como forma mais simples de se instituir um herdeiro.31

Devido à influência da Igreja e do Direito Canônico, o instituto da adoção não era alvo de procura, foi somente na Idade Moderna, com o Código de Napoleão, que a adoção ressurgiu como forma de dar ao adotado uma família substituta.

Sobre o referido Código, menciona Baptista, Naiff e Rizzini:

O Código restaurava os princípios da adoção, fundado nos interesses de Napoleão, que ansiava por um sucessor ao trono francês. Várias foram, as modalidades de adoção previstas no Código Francês: a testamentária, concedida através de declaração de ultima vontade; a ordinária, feita por contrato e a remunerada, que retribuía a financeiramente a quem salvasse a vida do adotante.32

No Direito Brasileiro, imitou o modelo de sistema de “Rodas dos Expostos”, inventado na Europa, o qual evitava a exposição de recém-nascidos abandonados, para que estes não fossem deixados em praças públicas, portas de igreja ou nos lixos da cidade. Este sistema perdurou em nosso país até os anos cinquenta.

Diante de toda a instabilidade que permeou a adoção, pois em algumas épocas foi bem vista e praticada e em outras nem tanto, é do entendimento de Venosa que:

Com maior ou menos amplitude, a adoção é admitida por quase todas as legislações modernas, acentuando-se o sentimento humanitário e o bem-estar do menor com preocupações atuais dominantes.33

Após feita a explanação sobre a evolução histórica do instituto da adoção no mundo, passando por várias épocas e entendimentos doutrinários, é de se analisar, o histórico deste instituto na legislações brasileiras.

31_{LUTOFO, Maria Alice Zaratin. Direito de família. In:______. Curso avançado de direito civil. São Paulo:}

RT 2002. v.5, p. 216.

32_{BAPTISTA, Rachel (Coord); NAIFF, Luciene; RIZZINI, Irene. Acolhendo crianças e adolescentes:}

experiências de promoção do direito à convivência familiar e comunitária no Brasil. São Paulo: Cortez, 2006. p. 37.

(21)

2.3 HISTÓRICO DAS LEGISLAÇÕES BRASILEIRAS

O Instituto da Adoção vem sendo utilizado desde os tempos primórdios, passando por mutações e evoluções. Com a entrada em vigor do Código Civil de 1916, o instituto da adoção teve sua origem legislativa no Brasil, porém visou o benefício de pais que não podiam ter seus filhos naturalmente.

Sobre a matéria Carvalho comenta:

No Brasil a adoção não era sistematizada antes do Código Civil de 1916, quando passou a ser regulada com o objetivo de atender aos interesses dos adotantes que não possuíam filhos, tanto que só podiam adotar os maiores de 50 anos, sem prole legitima ou legitimada, permitindo ao casal, que já não possuía condições de ter filhos de sangue, suprir uma falta que a natureza criara. 34

Assim, o instituto da adoção regulado pelo Código anterior satisfazia somente ao bem-estar dos adotantes, suprindo a falta de filhos, sem levar em consideração a vontade do adotado.

Com o advento da Lei nº 3.133 de 08 de maio de 1957, modificou-se o conceito de adoção, que no entendimento de Carvalho, “a partir dela, a adoção não visava apenas dar filhos aos casais inférteis, mas possibilitar um maior número de adoção; obtendo, assim, finalidade assistencial.”35

Nota-se que a Lei nº 3.133/57, ampliou o conceito de adoção e visou a finalidade assistencial, não objetivou a satisfação do adotante, e sim, focou na possibilidade de adoções mais efetivas.

Em 02 de maio de 1965 surgiu a Lei nº 4.655, que dispôs sobre a legitimidade adotiva. Contudo só era aplicada caso a criança tivesse, no máximo, sete anos de idade, se os pais fossem desconhecidos ou destituídos do pátrio poder, ou ainda, se tivessem declarado expressamente que elas poderiam ser colocadas em adoção.

Com a implemento do Código de Menores foi autorizada a aplicação do instituto da adoção a menores em situação irregular. Esta norma manteve as disposições do Código Civil para regular as adoções de maiores, mas substituiu a legitimidade adotiva pela adoção plena36, que atualmente é prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

34

CARVALHO, 2010, p. 2.

35_{Ibid., p.2.}

36_{A Adoção plena é modalidade proveniente do Direito Clássico, porém com consideráveis restrições. Ocorria}

apenas quando o adotante era um ascendente que não tinha o pátrio poder sobre o adotado; como no caso de uma avô cujo neto fora concebido após a emancipação do pai. O pai adotivo adquiria a pátria potestas. Na época de Justiniano, acentuava-se o caráter de que a adoção deveria imitar afiliação natural, ideia que atravessou séculos. VENOSA, 2009. v.6, p. 271.

(22)

Restrições em alguns aspectos da adoção foram previstas neste código, Gueiros cita que:

É interessante observar que o Código de Menores, de 1979 (promulgado durante o regime militar), define a permanência de adoção como irrevogável somente para crianças de 7 anos de idade e revogável para aquelas a partir dessa idade e até 18 anos, ocorrendo o mesmo com a filiação (substituta e adotiva, respectivamente) e a herança (integral e diferenciada, respectivamente).37

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Código de Menores restou ultrapassado, pois a Constituição ampliou os direitos dos adotandos.

Em 2002, o Código Civil de 1916 foi revogado expressamente por determinação do art. 2045 do atual Código Civil Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Com o advento do atual Código Civil o instituto da adoção foi radicalmente alterado. Nesta lei adoção de maiores está mais abrangente, com ressalvas em algumas peculariedades, porém, o dever de proteger os menores continua sendo da Constituição Federal e do ECA.

No atual Código Civil, para se adotar é necessário um processo judicial, conforme dita o art. 1.623 do referido diploma legal:

Art. 1623 A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código.

Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá igualmente, da assistência efetiva ao Poder Público e de sentença constitutiva.38

Mesmo com a entrada em vigor do novo Código Civil, o ECA não foi revogado, pois este já continha dispositivos de grande importância para tratamento das adoções de menores, entendendo-se necessário que ambas as leis caminhem juntas em benefício do instituto da adoção.

Neste sentido, Jorge Junior apud Granato revela entendimento favorável a adoção regulada pelo ECA:

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, a adoção estabelecida no Código Civil ficará inteiramente revogada, prevalecendo as disposições do Novo Código Civil. Já no que diz respeito à adoção regida pelo estatuto da Criança e do Adolescente, por se tratar de lei especial editada com a finalidade precípua de disciplinar a proteção integral da criança (até 12 anos) e do adolescente (12 a 18 anos), deverá ela substituir em harmonia com os dispositivos do novo Código Civil naquilo que não houver compatibilidade com o Estatuto, nos termos do §2º da Lei de Introdução ao Código Civil.39

Granato também comunga do entendimento que ambas as leis devem ser aplicadas juntas, in vide:

37_{GUEIROS, Dalva Azevedo. Adoção consentida: do desenraizamento social da família à prática de adoção}

aberta. São Paulo: Cortez, 2007. p. 27.

38

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 25 abr. 2011

(23)

Todavia parece aconselhável, mesmo, que se mantenha o entendimento de que ambas as leis são aplicáveis à adoção de menores de dezoito anos, já que o ECA contém diversas disposições de grande importância, não repetidas na nova lei.40 Recentemente foi criada a Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009, conhecida como a nova Lei da Adoção, que alterou parcialmente o Código Civil de 2002 e complementou o ECA. Referida norma tem por finalidade aperfeiçoar a sistemática deste instituto, buscando uma garantia maior do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes.

Conclui-se, então que, a Nova Lei da Adoção, que tem por finalidade proteger e incluir todas as crianças e adolescentes em um lar afetivo, tornou esse direito mais visível, com ampla possibilidade de produzir êxito e, atribuiu à Família, à Sociedade e ao Estado o dever de garanti-lo e assegura-lo.

(24)

2.4 ASPECTOS LEGAIS DA ADOÇÃO

2.4.1 Requisitos Legais

Atualmente, para os menores de 18 anos, considerando as crianças e adolescentes, o Instituto da Adoção, é regrado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, com as alterações introduzidas pela Nova Lei da Adoção: Lei nº 12.010 de 3 de agosto de 2009.

No tocante ao Código Civil a Nova Lei da Adoção revogou quase que totalmente, os dispositivos que tratava da matéria, deixando vigente somente os artigos 1618 e 1619, que dispõem, respectivamente:

Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.41

Os requisitos da adoção são aplicados de forma a instaurar a proteção ao adotando, devendo o adotante preencher todos necessários.

Estes requisitos legais são relevantes para que se obtenha uma adoção legal e segura, pois a adoção é irrevogável, e depois de prolatada a sentença judicial e com seu transito em julgado, não se pode haver devolução, considerando a criança ou o adolescente, para todos os efeitos legais, filho do adotante.

Desta maneira, atualmente, para que se possa ter uma adoção plena, necessário se faz à observância de quatro requisitos principais, que são: o adotante deve ter 18 (dezoito) anos e ser capaz, independentemente do estado civil; o adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho do que o adotando e deve estar autorizado por um estudo social; tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário consentimento do adotando, colhido em audiência.

41_{BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Institui o Código Civil. Disponível em:}

(25)

Sendo assim, segundo o ECA, em seu artigo 40, para ser adotado, “O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.”42

A idade do adotante também sofreu alterações desde a origem do instituto. O ECA dispôs em seu artigo 42, caput, que só poderia adotar aquele que contasse com idade igual ou superior a21 (vinte e um) anos, assim como já dispunha o Código Civil. Porém, com o advento do Código Civil de 2002, alterou-se a maioridade para 18 anos, razão pela qual surgiu aplicabilidade com o ECA. Mas para Ischida prevaleceu o entendimento do novo Código Civil: “A regra do art. 42, caput, foi revogada tacitamente, e foi requisito objetivo do adotante a idade não mais de 21 anos, e sim de 18 anos (art. 1618 do CC)”.43

Para Granato, com relação à idade do adotante, também deve prevalecer o que dispõe no Código Civil de 2002:

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, (...), há de se concordar que houve derrogação do art. 42 que haveria de se ler: Podem adotar os maiores de dezoito anos, independentemente do estado civil.44

Prevaleceu então, o entendimento dos dois doutrinadores supracitados, aplicando-se a regra que podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

Quanto à adoção feita por ascendentes e irmãos, esta foi vedada pelo o ECA, conforme dispõe o §1º do art. 42: “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”.45

Assim, para tal efetivação de direitos, os ascendentes e irmãos do adotando devem recorrer a outros institutos, como a tutela e a curatela.

Em relação à adoção de seus pupilos ou curatelados, os tutores e curadores, respectivamente, devem renunciar ao “múnus” e prestar as devidas contas, conforme dispõe o art. 44 do ECA, “Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.”46

42_{BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990: dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente e dá outras}

providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 25 abr. 20112011

43_{ISCHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente doutrina e jurisprudência. 4. ed. Atual. São}

Paulo: Atlas, 2003, p.95.

44

GRANATO, 2003, p. 79.

providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 25 abr. 2011.

46

BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990: dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 25 abr. 2011.

(26)

Outra obrigação aplicada pelo ECA, diz respeito a adoção conjunta, em que os adotantes que pretendem adotar conjuntamente devem ser casados civilmente ou conviverem em união estável, como consta o §2º do art. 42 do ECA, “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.”47

Quanto à idade dos adotantes que adotam conjuntamente, esta era regrada pelo Código Civil em seu art. 1618, §único, porém a nova lei da adoção alterou esse artigo. Antes era entendido que, os que iriam adotar conjuntamente, cônjuges ou companheiros, podiam formalizar tal adoção, desde que um deles tivesse a idade de 18 anos completos e comprovassem a estabilidade familiar.

Ainda em relação à adoção conjunta por divorciados, judicialmente separados e os ex-companheiros, a nova lei da adoção alterou também o §4º, do art. 42 do ECA, que passou a vigorar com a seguinte redação:

§ 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.48

Verifica-se que este dispositivo ampliou o rol de pessoas que podem adotar conjuntamente. Isso porque antes não era entendido que os ex-companheiros também pudessem adotar, porém com o advento da Lei nº 9.278 de 10 de maio de 1996, que regula a União Estável, ampliou-se a compreensão sobre a guarda, sustento e educação dos filhos comuns. A parte final do dispositivo legal citado condicionou a possibilidade da adoção conjunta ao início do estágio de convivência com o adotando antes do rompimento do vínculo marital.

Ainda, nos casos do § 4º do art. 42 é possível a guarda compartilhada dos filhos desde que reste demonstrando o benefício ao adotando.

O adotante que vier a falecer no curso do procedimento, antes da prolação da sentença, poderá obter o deferimento da adoção, se comprovada que não foi por inequívoca manifestação de vontade, como consta no §6º, do art. 42, do ECA: “adoção poderá ser

48

(27)

deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.”49

Aponta Silva Filho que:

A doutrina firma posição no sentido de alargar o “procedimento” mencionado na lei, para entender que o fato de o adotante ter já requerido a guarda tipificada a exigência da lei, ainda que não tenha iniciado o procedimento de adoção.50

Há outro requisito, que se encontra previsto no art. 45 §§1º e 2º do ECA, que dispõem a necessidade do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. Porém, se caso os pais sejam desconhecidos ou destituídos do poder familiar, este consentimento não será necessário. Em se tratando dos adolescentes, ou seja, os que com mais de 12 anos de idade, devem consentir para serem adotados.

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.51

O que se discute também no ECA, é a diferença de idade entre o adotante e o adotado. Esta diferença de idade deve ser de 16 (dezesseis) anos, como consta no §3 do art. 42, “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.”52

A lei exige que se tenha esta diferença mínima de idade, para que a adoção se aproxime o tanto quanto possível de sua natureza, sendo que deve valer do bom senso, para criar-se uma relação de respeito entre o adotante e adotado.

E por ultimo, e não menos importante, o ECA estabelece que haja um estágio de convivência entre o adotante e o adotado antes de prolatada a sentença constitutiva da adoção. O estágio de convivência está previsto no art. 46 do ECA, que dispõe:

Art. 46 A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. 53

49

BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990: dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 25 abr. 2011

53

(28)

O estágio de convivência, como o próprio nome já diz, é um período em que o adotando convive com o adotante, antes de ser caracterizada a adoção, que possam se aproximar e se adaptar um com outro, pois depois de transitada em julgado a sentença constitutiva, o ato se torna irrevogável.

No estágio de convivência, adotante e adotado vão se conhecer melhor, criar vínculos recíprocos, para ter a certeza de que esta adoção será possível e satisfatória para ambas as partes, além de confirmar se preservam o desejo de firmar um vinculo familiar e afetuoso.

Para Granato, o estágio de convivência nada mais é que:

Um período experimental em que o adotante convive com os adotantes, com a finalidade precípua de se avaliar a adaptação daquela família substituta, bem como a compatibilidade de adoção.54

Há duas formas de se dispensar o estágio de convivência: uma quando o adotando já estiver na companhia do adotante, independente de sua idade, e a outra quando o adotando contar com menos de um ano de idade. Porém, quanto ao menor de um ano de idade, já existe entendimento de que deve haver pelo menos o período de um mês de convivência, pois pode haver abuso dos adotantes em relação ao menor.

O período do estágio de convivência será fixado pela autoridade judiciária. Ao deferir o estágio de convivência, o juiz estará conferindo a guarda do adotando ao adotante.

É possível a desistência da adoção no estágio de convivência, pois este período serve para se comprovar a adaptação e compatibilidade deste instituto entre o adotante e adotado, e para que o adotando se adapte ao novo lar.

(29)

2.4.2 Efeitos da Adoção

O instituto da adoção tem seu efeito legal após o trânsito em julgado da sentença constitutiva, pois se trata de um processo judicial. A sentença que acolheu o pedido de adoção deverá ser inscrita no Registro Civil. O antigo registro de nascimento do adotando será cancelado criando-se um novo registro com todos os dados familiares do adotante, além de constar o nome dos avós maternos e paternos, dos adotantes como pais e o nome do adotando, permitindo-se, também, a pedido do adotante, a modificação do prenome do adotado. Caso o adotado tenha idade mais avançada, não sugere-se a manutenção do seu pré-nome, pois a mudança é mais corriqueira nos casos de recém-nascidos.

No art. 47 em seus §§ 1º e 2º do ECA, in verbis explicam quanto a questão da sentença judicial e ao cancelamento do antigo registro do adotado, estão dispostas:

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.55

Com relação à mudança do prenome, o mesmo art. 47 do ECA em seus §§ 5º e 6º estabelecem que:

Art.47 (...)

§ 5o A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

§ 6o Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.56 Conforme já dito, a adoção após se torna irrevogável, pois mesmo com a morte dos pais adotantes, não se restabelecerá o vinculo originário com os pais naturais.

O ECA, nos artigos dedicados a Adoção, trouxe entendimento sobre as possibilidades de adoção de um menor ou maior, como também sobre os efeitos deste instituto, os quais serão produzidos após o trânsito em julgado da sentença, da a registro no cartório Civil, com exceção da hipótese de o adotante morrer no curso do procedimento judicial e antes da sentença, quando seu efeitos retroagem a data do óbito.

55

(30)

A adoção implica na alteração de ordem pessoal e patrimonial, o que resultou da evolução histórica deste instituto.

Quanto à ordem pessoal, se destacam o fato de que o adotado não terá mais nenhum vínculo biológico com a sua família natural, a exceção dos impedimentos matrimoniais.

Quando a sentença constitutiva transita em julgado e esta é inscrita no cartório de registro civil, todo o vínculo de parentesco com a família biológica se esvai, efetivando-se um novo registro civil, com a inclusão dos dados da família do adotante. Não há mais o direito sucessório com relação ao adotado e sua família biológica.

Quanto à exceção aos impedimentos matrimoniais, o art. 1.521, inciso III, do Código Civil dispõe que:

Art. 1.521. Não podem casar: [...]

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;57

Quando o adotante é considerado o pai ou mãe do adotado, todos os direitos com relação ao poder familiar lhe são transferidos definitivamente, assim como todos os direitos inerentes a um filho serão resguardos ao adotando, tais como, moradia, saúde, educação, obediência, respeito, criação, guarda, companhia, afeto, entre outros.

Mesmo que o adotante venha a morrer, seja declarado ausente ou interditado, o vínculo com os pais biológicos não são restaurados, hipóteses em que o adotado, se for menor, ficará sob tutela.

No tocante à ordem patrimonial, se destacam o fato de que o adotante poderá administrar os bens do adotado menor, responsabilizando-se pela satisfação das despesas e necessidades deste com relação à educação, saúde, vestuário, alimentação, lazer, enfim tudo que uma criança ou um adolescente necessita para seu crescimento sadio, exceto se houver a destituição do poder familiar.

Outro fato importante é o dever de prestar alimentos, nos casos dos pais adotivos que sejam separados. Como ocorrem com filhos biológicos, os pais separados tem o dever de prestar alimentos para seus filhos que não estejam sob sua guarda, caso eles venham a precisar.

No caso de prestação alimentícia, também poderá ocorrer ao contrário, o fato de o adotado prestar alimentos ao adotante, quando este necessitar.

57

BRASIL. Lei n. 10406, de 10 de janeiro de 2002: Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 25 abr. 2011

(31)

Os pais adotivos são responsáveis pelos atos cometidos por seus filhos adotados, menores de idade.

Quanto ao direito sucessório, ao adotado é dada a qualidade de filho e descendente do autor da herança.

No mesmo raciocínio se o adotado vier a falecer os efeitos sucessórios serão os mesmos do filho biológico.

Nota-se, pelo exposto, que todos os efeitos, tanto de ordem pessoal quanto patrimonial, estabelecidos entre pais e filhos, são garantidos ao adotante e ao adotando, sem qualquer diferenciação. O adotado desfruta de todos os direitos assegurados ao filho, e possui todos os deveres que a lei confere ao descendente, o mesmo ocorrendo em relação ao adotante.

(32)

2.4.3 Irrevogabilidade da Adoção

Por ser uma das características mais importantes da adoção, o ECA previu, também, a irrevogabilidade do instituto da adoção, conforme disciplina expressamente o parágrafo 1º do art. 39:

A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (original sem grifo).58

O instituto da Adoção é medida excepcional e irrevogável. Depois de prolatada a sentença constitutiva, em que a criança ou adolescente é considerado, por fim, filho do adotante, não se poderá destituir esta medida, nem por vontade das partes.

O fato de o adotante vir a ter outros filhos biológicos depois de adotar uma criança ou adolescente, também não é motivo para a revogação da adoção. Ao ser decretado e registrado no cartório de registro civil a nova certidão contando nela todos os dados do adotante e sua família, o adotante tem como filho o adotado e vice-versa.

Há casos em que o adotante pode perder o poder familiar, mais isso não é caso de desistência da adoção, pois nesta situação o adotante já é considerado pai ou mãe do adotado, e para se suspenda ou se extinga o poder familiar é necessário à prática de qualquer dos atos descritos nos artigos 1.635 a 1.638, todos do Código Civil. Mas, como já dito, não é causa de devolução, pois a adoção é ato irrevogável.

Quanto à irrevogabilidade da adoção, Martitt faz entender no sentido que:

[...] imitar a natureza, dando tonalidades de natural ao artificial, conferindo ao adotando as matizes, as características e os revestimentos próprios do filho de sangue [...] por isso mesmo, os efeitos de tal ato jurídico não admitem reversão ou revogabilidade como é possível nos contratos. Na sistemática atual, a adoção é mais do que um contrato, em face de sua natureza jurídica e de seus efeitos específicos.59 O fato de adoção ser irrevogável, não descarta a possibilidade de se procurar os pais biológicos. O adotado tem o direito de conhecer seus pais biológicos após completar 18 anos de idade, como dispõe o art. 48 do Estatuto da criança e do Adolescente, com nova redação dada pela nova Lei da Adoção, dispõe:

(33)

Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.60

A procura dos pais verdadeiros, não tirará o poder familiar dos pais adotivos, e se caso a criança ou adolescente queira conhecer sua origem biológica, também o poderá fazer, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica, conforme descreve o parágrafo único do mesmo art. 48 do ECA:

Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.61

O conhecimento do adotado com relação aos pais biológicos será somente em virtude de ter informações de quem os são, pois os pais biológicos não poderão ter novamente o poder familiar do adotado, nem de ordem patrimonial nem de ordem pessoal.

61

(34)

2.4.4 A Adoção sob a ótica do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e da Nova Lei da Adoção: Lei nº 12.010/09

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, desde que entrou em vigor, em 1990, vem protegendo os direitos das crianças e dos adolescentes, por igual quando se relaciona ao instituto da Adoção.

O ECA, por decorrer dos anos, vem tentando ampliar os direitos das crianças e adolescentes que são abandonadas ou deixadas para adoção por seus pais biológicos.

O maior objetivo do ECA para com este instituto é dar uma família ao adotando, e não ao adotante um filho, pois visa a preocupação do bem-estar daquele.

O ECA determina a observância de requisitos como a compatibilidade e a afetividade, quando se procura uma família substitutiva ao adotando. Conforme dispõe o art. 29 do ECA “Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.”62

Se for registrado que a família substitutiva não poderá criar, educar e ter o adotando em um ambiente sadio, a autoridade judicial poderá indeferir tal adoção em favor do próprio adotando.

Com o advento da Nova Lei da Adoção, Lei 12.010/09, pode-se ampliar, juntamente com o ECA, a possibilidade de ter adoções com resultados mais positivos.

A nova lei da Adoção tem como objetivo desburocratizar e acelerar o processo de colocação dos adotandos em família substitutas e visando sempre um futuro saudável e com qualidade para a criança ou adolescente posto em adoção. Conforme está escrito no art. 1º da Nova Lei da Adoção:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.63

63_{BRASIL. Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009: dispõe sobre adoção; altera as Leis n}os_{8.069, de 13 de julho}

de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e dá outras providências.Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm>. Acesso em: 25 abr. 2011

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Com o advento desta nova lei, se procura restaurar o direito de Convivência Familiar que toda criança e adolescente possui desde sua concepção, direito este, que não era previsto no Código de Menores e nem no Código Civil.

A Nova Lei da Adoção prevê que a colocação do menor em uma família substituta será desde o começo acompanhada pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, contando com a ajuda de Assistentes Sociais, Psicólogos e com a própria justiça representada pelo magistrado da vara da família que irão destinar a melhor família para a criança e adolescente.

Nesse parâmetro, foi incluído pela nova lei da adoção o §5º ao art. 28 do ECA, que relata:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

[...]

§5º A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.64

É notável que, desde a entrada em vigor da Constituição Federal, que garantiu o direito da Convivência Familiar em seu art. 226, vem sendo protegido o direito sublime de a criança ou adolescente ter um lar para si, lar este que não possua vícios e que lhe possa garantir uma qualidade de vida boa e saudável.

Com o advento do ECA e posteriormente da Nova Lei da Adoção, este direito a Convivência Familiar fortificou-se ainda mais, sendo que toda criança e adolescente desde seu nascimento deve ter uma base familiar plena, sem diferenciação entre família biológica e substituta, pois crescer em um lar sadio é requisito importantíssimo para um crescimento qualificativo.

Ilustrado neste capítulo sobre o conceito de adoção, toda sua evolução histórica e seus efeitos, é de se apreciar em seguida, os princípios constitucionais que servem como base para garantir que o instituto da adoção tenha sua eficácia almejada.