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4,7 '%..., ..,,. • • ‘,... ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO 4 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACÓRDÃO APELAÇÃO CINTELN.° 200.2004.050961-0/001

RELATOR . Des. João Machado de Souza APELANTE :

Telemar Norte Leste S/A - Advs. Hugo Ribeiro Braga e

outros.

APELADA : Minam Silva de Souza - Advs. Williams Gladstone C. Leão

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41

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APELAÇÃO CÍVEL - Ação de Repetição de

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Indébito. Procedência parcial do pedido. Irresignação. Preliminar de incompetência - absoluta. Competência da Justiça Estadual.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça -Rejeição. Mérito. Legalidade da cobrança da assinatura residencial básica. Desestabilização da equação econômico-financeira do contrato. Alegações fundadas. Remuneração da • concessionária de serviços públicOs por meio de

tarifa. Instalação e manutenção da linha telefônica que já constituem efetiva prestação do serviço. Inteligência da Lei n° 9.472/97 (Lei Geral das

Telecomunicações). Provimento parcial do recurso. .

,

— Uma vez reconhecido pela Justiça Federal que

inexiste nos autos interesse da União, suas . autarquias ou empresas públicas, como no caso da

ANATEL, que venha a justificar o processamento do feito naquela Justiça especializada, impõe-se ser a competência da Justiça Comum Estadual, notadamente, quando já há pronunciamento do STJ nesse sentido.

— A assinatura mensal: não é taxa ou imposto, mas, sim, uma tarifa mínima que visa, precipuamente, à manutenção da rede

João Atochado de Sou

telecomunicações que demanda altos investimentos, bem como o aprimoramento na prestação dos serviços de telefonia.

— A simples instalação e manutenção de uma linha telefônica demanda despesas constantes para o seu bom funcionamento e a prestação de um serviço de qualidade, isto é, mesmo que o assinante/consumidor não venha a realizar ou receber ligações telefônicas, a concessionária, ainda assim, terá despesas e custos fixos para manter a rede física e o sistema informatizado disponibilizado 24 horas/dia, a fim de viabilizar os serviços oferecidos de telefonia seja para uso passivo ou ativo, caracterizando, assim, a efetiva prestação do serviço.

4111

- O amparo legal para a cobrança da assinatura mínima está na redação da Lei n.° 9.472/97, (Lei Geral de Telecomunicações), que delegou competência a ANATEL (agência Nacional de Telecomunicações) para regular a estrutura tarifária das modalidades de serviço em seu art. 103, § 30, ao dispor que as tarifas serão fixadas no

contrato de concessão, consoante o edital ou proposta apresentada na licitação. já o contrato de concessão do serviço de telefonia estabelece, no item 2.2, do anexo 03, que para manutenção do direito de liso, as

• Prestadoras estão autorizadas a cobrar a tarifa de

assinatura. Visa ainda, em atenção ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato, proteger o retorno dos investimentos feitos pela concessionária e permitir a expansão, modernização, bem corno investimentos no setor de telecomunicações, no país. Denota-se, assim, que as empresas de serviços de telecomunicações estão autorizadas a cobrar a tarifa de assinatura corno forma de contraprestação de serviços.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos acima

identificados:

ACORDA a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do

Estado da Paraíba em REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO ;MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, por unanimidade.

ha° Machado ouz

Trata-se de apelação cível interposta pela TELEMAR NORTE LESTE S/A contra sentença (ff. 100/106) através da qual o Juízo da 13 Vara Cível julgou parcialmente procedente pedido de repetiçâo de indébito intentado por MIRIAM SILVA DE SOUZA para declarar nula a cobrança da assinatura mensal realizada pela concessionária de serviço público, determinar que a mesma se abstenha de exigi-la, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), bem como condená-la à devolução simples dos valores indevidamente cobrados a esse título.

Em suas razões, encartadas às ff. 108/130, aduz a apelante, preliminarmente, a incompetência absoluta da Justiça Estadual por estar presente o interesse da ANATEL na lide, que estaria resguardado pela União, de acordo com o art. 21, Xl da CF c/c art. 1° e seguintes da Lei n° 9.472/97, configurando, portanto, afronta aos princípios do juiz natural, da legalidade e da inafastabilidade do Poder Judiciário, assim como inobservância ao ato jurídico perfeito o fato de o -juízo singular ter tratado a questão corno simples litígio tconsumerista, sem proceder à remessa dos autos à Justiça Federal.

No mérito, invocou basicamente os mesmos argumentos da peça contestatória, asseverando, também, que a cobrança da tarifa de assinatura mensal estaria revestida de legalidade, porquanto autorizadas em norma constitucional, lei federal, além de terem sido previstas no contrato de concessão e instituídas pela própria ANATEL, logo, estaria desprovida de amparo legal a pretensão da autora. Alega, ainda, que a decisão declaratória de nulidade da cobrança da referida tarifa teria violado o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos consagrado na Carta Magna, razão pela qual a decisão 'singular merece ser reformada para julgar improcedente a

• demanda.

Embora intimada (f. 134v), a apelada não apresentou as contra-razões, deixando transcorrer in albis o prazo legal, conforme atesta a certidão do serventuário da justiça acostada aos autos (f. 135).

Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria de Justiça opinou, em parecer, lançado às ff. 142/146, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO: •

Preliminar de Incompetência da Justiça Comum

Levantou, a apelante, a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Comum frente ao interesse da ANATEL na lide.

Joa o Machad e So za

É cediço que surgiu a discussão de qual seria a justiça competente para processar e julgar a lide envolvendo a empresa Telemar, face à possibilidade de haver interesse da ANATEL no seu desfecho e, sendo assim, a matéria só poderia ser resolvida na Justiça Federal, e não na Justiça Comum, conforme Súmula n° 150 do S'TJ, segundo a qual, "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo da União, suas 4

autarquias ou empresas públicas".

Ocorre que, já há recentes pronunciamentos da Justiça Federal sobre o assunto, onde se decidiu inexistir interesse da ANATEL e, desta forma, a competência é da Justiça Comum.

Também registro que, em alguns casos, foi suscitado o conflito negativo de competência cível entre a Justiça Federal e a Justiça Comum, tendo o STJ decidido ser a competência da Justiça Comum Estadual.

411,

_{Exemplo da hipótese foi o que ocorreu no julgamento do}

Conflito de Competência n° 47.876-PB, originário deste Tribunal de Justiça, onde o STJ decidiu:

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL OU COMERCIAL. COBRANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. UNIÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. INTERESSE AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA N.° 150/STJ. COMPETÊNCIA

• DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Se o Juízo Federal

entende inexistir interesse jurídico da União ou da ANATEL que justifique o processamento do feito naquela Justiça especializada, não há conto afastar-se a competência estadual, a teor do que enuncia a Súmula 150/STJ, segundo a qual "compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas publicas". 2. Conflito de competência conhecido para declarar-se competente o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, o suscitado." 1 (Grifei)

Também merecem destaque o ' Conflito de Competência n° 47878/PB, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (DJ 08.06.2005), determinando a Competência da Justiça Comum Estadual, bem Como a decisão monocrática

SJT, Conflito de Competência n° 47.876-PB, Rel. Min. Castro Meira, j. 31.05.2005, DJ 08.06.2005.

• ,loão MachaddleSouz

proferida pelo Exmo. Des. João Antônio de Moura, na Apelação Cível n° 078.2004.00462-0/001 (DJ 05.07.2005), no mesmo sentido.

Portanto, pelas razões acima expendidas, não há de se falar em afronta aos princípios do juiz natural, da legalidade e da inafastabilidade do Poder Judiciário, assim como inobservância ao ato jufídico perfeito, por não terem

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sido os autos remetidos à Justiça Federal, de sorte que rejeito a preliminar suscitada.

Mérito:

A autora/apelada pretende a declaração da desconstituição da obrigação de pagamento mensal da "assinatura uso residencial", por entender que só devem ser cobrados os valores pelos serviços efetivados e não por serviços colocados à disposição, bem como a condenação da promovida/apelante em repetição de indébito referente às cobranças mensais a título de "assinatura uso residencial" durante o período da sua relação contratual com a promovida.

O juízo de 1° grau julgou procedente em parte o seu pleito, para declarar nula a cobrança da referida tarifa, condenando a concessionária de serviço público à devolução simples dos valores indevidamente cobrados.

Esta a decisão contra qual se insurgiu a apelante.

O cerne da discussão em apreço consiste na legalidade ou não da cobrança de assinatura telefônica residencial básica por um serviço colocado à disposição, sem que haja efetiva utilização por parte do usuário.

• DISTINÇÃO ENTRE TAXA E TARIFA:

Antes de adentrar no mérito, faz-se mister destacar a distinção entre taxa e tarifa.

A concessão de serviço público consiste na delegação da execução do serviço por parte do poder público ao particular, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente.

É cediço que os serviços concedidos deverão ser remunerados mediante o pagamento de tarifa (preço público), e não por taxa. A taxa é tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (art. 145, II da CF) - a possibilidade de instituição de taxas em razão da mera disponibilidade do serviço público é decorrência direta do poder de império estatal. Por tarifa ou preço público são remunerados os serviços públicos facultativos quando houver a efetiva

João Machal I e SOIlIa

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•

utilização, portanto o serviço é oferecido aos usuários para que utilizem quando desejarem.

Sobre a matéria diz CELSO RIBEIRO DE BASTOS em sua obra "Curso de Direito Financeiro e de Dir. Tributário" Ed. Saraiva, 3' ed. Pg. 53:

"Assim sendo, taxa é urna modalidade tributária, conseqüentemente, submetida às prerrogativas e às restrições que são próprias dos tributos. Só pode ser utilizada quando o Poder Público exerce o poder de polícia ou quando presta ao contribuinte um serviço público específico e divisível ou, ao menos, o coloca à sua disposição..."

"O preço público ou tarifa, por sua vez, é toda cobrança de um serviço efetivamente prestado, portanto fruído pelo particular que o contratou por um ato de vontade.(...) Se, contudo, o particular solicita o serviço, ingressa na relação jurídica, ainda que não venha a consumir propriamente a utilidade posta à sua disposição, é óbvio que a mera instalação do serviço já pode gerar o direito à cobrança de uma tarifa correspondente e compatível. É o caso dos telefones públicos. Obtida a ligação telefônica, ainda que o usuário dela não faça uso, deve pagar a tarifa correspondente à instalação da respectiva linha." (grifei)

•

A Lei Geral de Telecomunicações n° 9.472/97 atribuiu à Agência Nacional de Telecomunicações - ANA+EL - a competência para estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. Vejamos:

"Art. 103 - Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.

§ 3° - As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação".

A ANATEL editou a Resolução n° 85/98, regulamentando o serviço telefônico fixo comutativo, na qual consta a seguinte conceituação da tarifa ou preço de assinatura mensal:

"Art. 30 - Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

João Machad de o a

XXI - Tarifa ou Preço. de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição 4

contínua do serviço".

Destarte, o serviço de telefonia fixa, por se tratar de concessão de serviço público, será remunerado por tarifa ou preço público cobrada diretamente ao usuário, nos termos da legislação supracitada.

LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA MENSAL:

Noutro norte, para que possamos traçar urna linha de • raciocínio e chegarmos ao deslinde da questão cpigrafada, necessário se faz urna

análise mais acurada acerca da matéria.

In casu, não vislumbro seja a assinatura mensal urna taxa ou imposto, mas, sim, uma tarifa mínima que visa, precipuamente, à manutenção da rede de telecomunicações que demanda altos investimentos, bem como para urna melhor prestação dos serviços de telefonia, pois como é cediço a concessionária tem obrigações e metas a cumprir para com o consumidor.

A simples instalação e manutenção de uma linha telefônica demanda despesas constantes para o seu bom funcionamento e a prestação de um serviço de qualidade, isto é, mesmo que o assinante/consumidor não venha a realizar ou receber ligações telefônicas, a concessionária, ainda assim, terá despesas

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e custos fixos para manter a rede física e o sistema informatizado disponibilizado

24 horas/dia, a fim de viabilizar os serviços disponibilizados tais como ligações telefônicas, acesso a Internet (discado e banda larga), fax, tele-conferência, etc.

Ora, o assinante pode usufruir ativa e passivamente dos serviços de telefonia fornecido pela concessionária, portanto, a simples disponibilidade dos referidos serviços deve ensejar, em contrapartida, uma remuneração justificando, assim, a cobrança da assinatura mensal, ou seja, um valor mínimo para manutenção da rede.

Ressalte-se, ainda, que a tarifa mínima, cobrada a título de assinatura mensal, inclui a franquia de cem pulsos, o que a equipara, por exemplo, com as cobranças mínimas efetuadas pelas demais concessionárias de serviços públicos, como por exemplo, as de fornecimento de energia elétrica e água, que, tanto quanto aquela, necessitam de manutenção da sua rede física. Vejamos o que dizem os nossos tribunais superiores a esse respeito:

de Sou al

roão macha.o

"É lícita a cobrança de taxa de água pela tarifa mínima, mesmo que haja hidrômetro que registre consumo inferior àquele." 2

"A cobrança de tarifa mínima de água com base em valor mínimo encontra apoio legal." 3

Por conseguinte, não vislumbro qualquer vício de legalidade na cobrança, uma vez que a assinatura mensal está regulamentada pela ANATEL, que, diga-se de passagem, junto com as demais agências reguladoras nacionais, tem, prestado relevantes serviços aos consumidores, tanto como órgão regulador, quanto como fiscalizador, ademais ao aderir ao contrato firmado com a concessionária, o assinante teve ciência da cobrança da tarifa referente assinatura mensal, em consonância com o art. 6 0, III, da Lei n.° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Não há como se falar, pois, que está ocorrendo cobrança indevida de serviço não prestado, pois, como já foi afirmado acima, a simples disponibilização • do serviço de telefonia para uso passivo ou ativo, caracteriza a efetiva prestação do

serviço.

O amparo legal para a cobrança da tarifa mínima, como já foi exposto alhures, está na redação da Lei n.° 9.472/97, em seu art. 103, § 3', ao dispor que "as tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante o edital ou proposta apresentada na licitação". Já o contrato de concessão do serviço de telefonia estabelece, no item 2.2, do anexo 03, que "para manutenção do direito de uso, as Prestadoras estão autorizadas a cobrar a tarifa de assinatura". Esclarecida está, assim, a legalidade da cobrança.

A recorrente, apesar de ser urna empresa concessionária, tem natureza jurídica de direito privado que, como é normal numa economia de mercado, visa ao lucro e precisa ser remunerada para poder pagar os seus impostos, salários de funcionários, material para manutenção, investimentos em tecnologia, dentre outras despesas. Qual o sentido d.e oferecer um serviço sem a garantia de urna remuneração mínima que venha a garantir, ao menos, a sua sobrevivência financeira?

Seria ferida de morte a equação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, princípio consagrado na Constituição Federal. Sobre esse tema recorro ao ensinamento doutrinário trazido à baila pela recorrente, filiando-me ao entendimento do mestre Marçal Justen Filho:

'Agravo Regimental no Recurso Especial n.° 140.230/MG. Relator Min. Francisco Falcão.

'Recurso Especial n.° 150.137/MG. Relator Min. Garcia Vieira. No mesmo sentido os Recursos Especiais n.° 209.067/RJ, n.° 214.758/RJ, n.° 39.652/MG e n.°

416.383/RJ

Jocio Machadje-So za

. .

"O concessionário tem direitos perante o Estado, no tocante à remuneração pela prestação dos serviços público, que se retratam na impossibilidade de modificação da equação econômico-financeira do contrato, na garantia do lucro e na recomposição conzpulsória de valores. Sonzente é possível atribuir ao particular o desempenho dos serviços por conta e risco próprios se a remuneração a ele atribuída estiver sujeita a um regime jurídico específico.

Reconhece-se que a equação econômico - financeira é inatingível, na acepção de que, zona vez aperfeiçoada não pode ser infringida. A manutenção do equilíbrio econômico - financeiro consiste na impossibilidade de alterar apenas uni dos ângulos da equação. Não é possível alterara •• quantitativa ou qualitativamente, apenas o âmbito dos encargos ou tão somente o ângulo das retribuições. Se forem adicionados encargos, rompe-se o equilíbrio, a não ser que também se ampliem as retribuições. (...)

A manutenção do equilíbrio econômico - financeiro tem origem diretamente na Constituição. quando ela consagra genericamente os princípios de irretroatividade da lei, da isononzia e da indisponibilidade do interesse público." 4 (grifei)

O princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato,

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regulamentado pela Lei Geral de Telecomunicações, visa, tão somente, proteger o

retorno dos investimentos feitos pela concessionária e permitir a expansão, modernização, bem como investimentos no setor le telecomunicações, no país. Também tem como escopo, garantir a fiel observância das cláusulas do contrato de concessão, tais corno celebradas por ocasião da concessão, até o término do prazo, assegurando, assim, o direito da empresa concessionária de serviço público.

Pois bem, ocorrendo a alteração do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, terá a Concessionária o direito de ressarcir-se mediante aumento nas tarifas e, conseqüentemente, todos os usuários dos serviços de telefonia arcarão com os custos relativos a alteração na prestação do serviço.

Ressalte-se que tais custos seriam de alta mOnta, representando um elevado ônus, até mesmo insuportável para a recorrida.

4 (JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos. Ed. Dialética, São Paulo: 1997, pp.143-148

Ora, a matéria em julgamento é regulada pela lei n.° 9.472/97, que normatiza a organização dos serviços de telecomunicações e não existe nenhum dispositivo legal que desautorize ou proíba a cobrança da assinatura mensal, ora guerreada.

Dessurne-se, também, que Seria urna interpretação na contramão do direito, afirmar a ofensa ao principio constitucional da legalidade, vez que, simplesmente por não existir norma que regulamente uma modalidade de contrato, este não será, necessariamente, vedado. O que é certo, como já foi dito, é o fato de que não existe nenhum impeditivo legal para a cobrança da assinatura mensal muito pelo contrário, tanto é que está tramitando na Câmara Federal, o Projeto de Lei á.° 5.476, de 2001, visando modificar a Lei 9.472/97, no que tange ao efetivo pagamento por parte do usuário apenas dos pulsos e minutos utilizados, vedando-se a cobrança de assinatura mensal básica ou taxa de consumo mínimo.

Ora, tal fato, por si só, deixa óbvio que, caso houVesse • vedação legal à cobrança da assinatura mensal, não seria necessário a Câmara

Federal elaborar projeto de lei nesse sentido. O que não é admissivel é o Judiciário vedar ou proibir o que não é vedado, nem proibido por lei. Não pode o judiciário julgar de forma passional; é imperativo que se julgue consubstanciado na legalidade da matéria, de forma assente e criteriosa. Cabe, portanto, apenas, analisar e decidir se a cobrança é ou não é legal, nada mais.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso de apelação interposto pela TELEMAR, para reformar a decisão impugnada, julgando improcedente o pleito inicial, declarando legal a cobrança realizada pela mesma da tarifa de assinatura mensal à promovente, usuária do serviço de telefonia. Fixo os honorários advocaticios em R$ 300,00 (trezentos reais), consoante prevê o artigo 20, • § 4°, do CPC, incidindo na hipótese todos os consectários inerentes ao principio da sucumbência, sobrestados, entretanto, a teor do disposto no art. 12 da Lei 1.060/505, de igual modo as custas e despesas procesSuais.

É como voto.

Presidiu a Sessão o Exmo. Sr. Des. João Machado de Souza. Participaram do julgamento, além do relator, Exmo. Des. João Machado de Souza, o Exmo. Des. Antônio Elias de Queiroga e o Exmo. Juiz convocado Dr. Leandro dos Santos.

Fez-se presente ao julgamento, o Exmo. Sr. Dr. Guilherme Costa Câmara, Promotor de Justiça convocado.

5 STJ, 4aT. REsp. 8751-SP, Mins. Sálvio de Figueiredo, DJU 11.5.92

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Sala de sessões da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, João Pessoa, 04 de abril de 2006.

jOÃO MAu PODESOUZ

RELATOR

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