MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
AUDITORIA INTERNA
SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO
PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 1.184/2015
Referência : Correio Eletrônico, de 6/5/2015. Protocolo AUDIN-MPU nº 1296/2015.
Assunto
: Tributário. Retenção. Alteração de norma sobre Simples Nacional.
Interessado : Coordenadoria de Administração. Procuradoria da República no Tocantins.
Por meio de correio eletrônico, o Senhor Coordenador de Administração da
Procuradoria da República no Tocantins questiona se as alterações ocorridas na Resolução
CGSN nº 94/2011, com a redação dada pela Resolução CGSN nº 117/2014 modificaram
entendimento desta Auditoria Interna do MPU acerca da necessidade de exclusão do Simples
Nacional de empresa que realiza, por meio de contrato administrativo firmado com a Unidade,
atividade vedada pela Lei Complementar nº 123/2006.
2.
Noticia que o Relatório de Auditoria nº 04/2011 cita recomendações do Plenário
do Tribunal de Contas da União, constantes nos Acórdãos nºs 2.798/2010 e 797/2011, as quais
orientam que a contratação de serviços de cessão ou locação de mão de obra por empresa
optante pelo Simples Nacional deve ter seus impostos e contribuições recolhidos na forma da
Instrução Normativa RFB nº 1.234/2012, assim como prescreve que a empresa deverá ter sua
situação informada à Secretaria da Receita Federal do Brasil, para exclusão, até o último dia do
mês subsequente àquele em que ocorrer a situação da vedação, com efeito a partir do mês
seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.
3.
Acrescenta ainda que a Coordenação daquele Órgão procedeu a comunicação à
Receita Federal (OF/PR-TO/CA/Nº 2097/2015), conforme situação descrita na recomendação
do TCU, para que excluísse a empresa Seiton – Serviços Profissionais de Conservação e
Limpeza – ME do Sistema Simples Nacional, tendo em vista o Contrato nº 13/2011 de
prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, referente aos Lotes nºs 1 (copeira), 2
(recepcionista) e 3 (garçom) do edital da licitação.
*' VA*
4.
Esclarece, também, que, de acordo com a empresa, a Resolução nº 94/2011,
alterada pela Resolução nº 117/2014, do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN),
disciplina códigos de atividades previstos na Classificação Nacional de Atividades Econômicas
(CNAEs), impeditivos ao Simples Nacional, não estando entre eles nenhum dos executados pela
empresa ou que se vinculem ao objeto contratado. Informa inclusive que a empresa entrou com
novo pedido de opção pelo Simples Nacional, o qual foi aprovado pela Receita Federal do
Brasil, em 1º/1/2015.
5.
Em exame, tem-se que as orientações desta Auditoria Interna acerca da exclusão
de empresas optantes pelo Simples Nacional que realizam atividades de cessão ou locação de
mão de obra com a Administração se respaldam nos dispositivos da Lei Complementar nº
123/2006, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/2014, cujos trechos
abaixo transcrevemos:
LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 (ATUALIZADA PELA LC Nº 147/2014)
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;
V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;
VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;
(...)
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
I - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);
II - que tenha sócio domiciliado no exterior;
III - de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;
IV - (REVOGADO)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
VI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores;
VII - que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica;
VIII - que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;
IX - que exerça atividade de importação de combustíveis; X - que exerça atividade de produção ou venda no atacado de:
a) cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes;
b) bebidas a seguir descritas: 1 - alcoólicas;
2. (Revogado); 3. (Revogado);
4 - cervejas sem álcool; XI - (Revogado);
XII - que realize cessão ou locação de mão de obra;
XIII - (Revogado);
XV - que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS.
XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.
§ 1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput
deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5º-B a 5º-E do art. 18 desta
Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.
(...)
§ 2º Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar.
§ 3º (VETADO).
§ 4º Na hipótese do inciso XVI do caput, deverá ser observado, para o MEI, o disposto no art. 4º desta Lei Complementar.
(...)
Seção III
Das Alíquotas e Base de Cálculo
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º.
(...)
§ 5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;
(...)
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
(...)
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I – por opção;
II – obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
III - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de atividade, o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2º do art. 3º;
IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3º, quando não estiver no ano-calendário de início de atividade.
§ 1º A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação;
(...)
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subseqüente, ressalvado o disposto no § 4º deste artigo;
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
III - na hipótese do inciso III do caput do art. 30 desta Lei Complementar: a) desde o início das atividades;
b) a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite proporcional de que trata o § 10 do art. 3º;
IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão;
V - na hipótese do inciso IV do caput do art. 30:
a) a partir do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) do limite de receita bruta previsto no inciso II do art. 3º;
b) a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite de receita bruta previsto no inciso II do art. 3º.
§ 1º Na hipótese prevista no inciso III do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a microempresa ou empresa de pequeno porte não poderá optar, no ano-calendário subseqüente ao do início de atividades, pelo Simples Nacional.
§ 2º Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.
§ 3º O CGSN regulamentará os procedimentos relativos ao impedimento de recolher o ICMS e o ISS na forma do Simples Nacional, em face da ultrapassagem dos limites estabelecidos na forma dos incisos I ou II do art. 19 e do art. 20.
§ 4º No caso de a microempresa ou a empresa de pequeno porte ser excluída do Simples Nacional no mês de janeiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, os efeitos da exclusão dar-se-ão nesse mesmo ano.
§ 5º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, uma vez que o motivo da exclusão deixe de existir, havendo a exclusão retroativa de ofício no caso do inciso I do caput do art. 29 desta Lei Complementar, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir.
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
§ 1º Para efeitos do disposto no caput deste artigo, na hipótese da alínea a do inciso III do caput do art. 31 desta Lei Complementar, a microempresa ou a empresa de pequeno porte desenquadrada ficará sujeita ao pagamento da totalidade ou diferença dos respectivos impostos e contribuições, devidos de conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos, tão-somente, de juros de mora, quando efetuado antes do início de procedimento de ofício. (Grifos não constam do texto original)
6.
Da leitura dos dispositivos supra, tem-se que não houve alteração na Lei
Complementar no que diz respeito à situação de empresa que presta serviços com cessão de
mão de obra, tendo em vista que permanecem as vedações a essas atividades às
microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do inciso XII do art. 17, exceto às
atividades de vigilância e limpeza ou conservação, consoante dicção do art. 18, § 5º-C, inciso
VI. Sendo assim, tais empresas devem solicitar a exclusão do Simples Nacional, a partir da
qual devem recolher impostos e contribuições em conformidade com as normas gerais de
tributação, nos termos previstos nos arts. 30 em diante da referida LC.
7.
Não bastasse o comando da Lei Complementar acima referida, note-se ainda que
a própria Resolução CGSN nº 94/2011, no inc. XXII do art. 15, estabelece, entre as hipóteses de
vedação ao ingresso no Simples Nacional, a realização de cessão ou locação de mão de obra,
reproduzindo, dessa forma, o texto constante na Lei Complementar nº 123/2006, art. 17, inciso
XII, vejamos:
RESOLUÇÃO CGSN Nº 94/2011 (ATUALIZADA)
Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a
ME ou EPP:
I - que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior ou no ano-calendário em curso, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) no mercado interno ou superior ao mesmo limite em exportação para o exterior, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 2º e §§ 1º e 2º do art. 3º;
II - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
III - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
IV - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput;
V - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar n º 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput;
VI - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput;
VII - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VIII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
IX - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de
arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
X - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
XI - constituída sob a forma de sociedade por ações;
XII - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços ( factoring );
XIII - que tenha sócio domiciliado no exterior;
XIV - de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;
XV - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
XVI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto:
a) na modalidade fluvial;
b) nas demais modalidades, quando:
1. possuir características de transporte urbano ou metropolitano; ou
2. realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores;
XVII - que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica;
XVIII - que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;
XIX - que exerça atividade de importação de combustíveis; XX - que exerça atividade de produção ou venda no atacado de:
a) cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes;
b) bebidas a seguir descritas: 1. alcoólicas;
2. REVOGADO 3. REVOGADO 4. cervejas sem álcool;
XXI - REVOGADO
XXII - que realize cessão ou locação de mão de obra; (grifo nosso).
8.
Infere-se da leitura dos dispositivos supra que os comandos normativos (Lei
Complementar e Resolução) em nada se diferenciam quanto à vedação de microempresas ou
empresas de pequeno porte à opção pelo Simples Nacional, que realizam cessão ou locação de
mão de obra. Assim, quando a empresa logrou-se vencedora dos Lotes nºs 1 (copeira), 2
(recepcionista) e 3 (garçom) do edital e assinou o Contrato nº 13/2011 para executar essas
atividades, enquadrou-se no dispositivo legal que impede a opção pelo Simples Nacional para
MEs ou EPPs que exerçam atividades de cessão e locação de mão de obra.
9.
Ademais, registre-se que a Receita Federal do Brasil já se pronunciou, em
situação análoga, por meio da Solução de Consulta nº 59, de 27 de fevereiro de 2015, da
Cosit, in litteris:
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 59/2015
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL RECEPCIONISTA. Os serviços de recepção, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão de obra, são vedados aos optantes pelo Simples Nacional.
Dispositivos Legais: Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, XII, art.
18, § 5º-C, VI, § 5º-H; IN RFB nº 971, de 2009, art. 118, XIX.
10.
No tocante à aprovação de inclusão da empresa como Simples pela Receita
Federal, cumpre destacar que a descrição da atividade principal da empresa constante no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica é limpeza de prédios e domicílios, atividade não vedada
ao regime diferenciado, ainda que com cessão de mão de obra. Assim, não estando ciente de que
a empresa exerce, de fato, atividade de cessão de mão de obra vedada ao Simples Nacional,
como no contrato em questão, não havia razões para a Receita Federal negar a inclusão no
regime diferenciado.
11.
A respeito do assunto, cabe ainda consignar que este Órgão de Controle Interno
já exarou manifestação sobre o tema debatido, consoante se abstrai do Parecer
SEORI/AUDIN-MPU nº 819/2014, in verbis:
PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 819/2014
4. Em exame, há que se considerar inicialmente que a empresa
contratada, optante do Simples Nacional, desenvolve, segundo informado, atividades com cessão de mão de obra, que não se enquadram nas exceções previstas no § 5-H do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, portanto, está proibida de beneficar-se do regime diferenciado para recolhimento dos impostos e contribuições devidos -inciso XII do art. 17 da supracitada Lei -, conforme se verifica abaixo na reprodução dos mencionados dispositivos legais:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional amicroempresa ou a empresa de pequeno porte(...)XII -que realize cessão ou locação de mão de obra;
Art. 18. (...)
§ 5º-C. Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
I -construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;
(...)
VI -serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
§ 5º-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei Complementar não se aplica às atividades referidas no § 5º-C deste artigo.
5. No que se refere aos procedimentos para exclusão de empresa do
regime Simples Nacional, cumpre observar o disposto nos artigos 28, 29, 30 e 31 da Lei Complementar nº 123/2006, abaixo transcritos:
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou
mediante comunicação das empresas optantes.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
I -verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; (...)
§ 3º A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes tributantes.
(…)
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serãoregulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas oudas empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(…)
II -obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedaçãoprevistas nesta Lei Complementar; ou
(…)
§ 1º A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
(…)
II -na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subsequenteàquele em que ocorrida a situação de vedação; (…)
§ 3º A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da ReceitaFederal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacionalnas seguintes hipóteses: (…)
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do SimplesNacional produzirá efeitos:
(…)
II -na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mêsseguinte da ocorrência da situação impeditiva;
(...)(grifo nosso)
6. Em atenção ao disposto no § 3 do art. 29 acima, foi editada a Resolução nº 94, de 29 de no-vembro de 2011 do Conselho Gestor do Simples Nacional -CGSN, a qual estabelece no inciso I do art. 75 que a competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional é da Receita Federal do Brasil.
7. Relativo à obrigatoriedade de comunicação, convém destacar o trecho da Solução de Consulta-SRFB nº 379/2009, da Receita Federal do Brasil, que, em sintonia com a norma legal, observa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
(...) As empresas optantes pelo Simples Nacional que vierem a incorrer em qualquer das situações de vedação previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, dentre elas a prestação de serviços
mediante cessão ou locação de mão de obra, deverá, obrigatoriamente, comunicar a sua exlusão daquele regime de tributação e, na sua falta, a exclusão dar-se-á de ofício. (grifo
nosso)
8. Sobre a matéria em debate, o Tribunal de Contas se manifestou, por
meio do Acórdão TCU Nº 2510/2012 – Plenário, da seguinte forma: 9.4. alertar o Banco da Amazônia S/A que deve essa instituição: 9.4.1. incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que trata o art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando
que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos dos arts. 30, inciso II, e 31, inciso II, da referida Lei Complementar;
9.4.2. incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de
obrigar a contratada a apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que
gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123, de 2006;
9.4.3. verificar, no momento imediatamente anterior à assinatura de seus contratos, se a licitante vencedora, que iniciará a prestação de serviços à entidade, não se enquadra em quaisquer das vedações previstas na LC nº 123/2006, tomando, se for o caso, as providências
para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tenha imediata ciência de situações como aquela tratada neste processo;
9. Desse modo, conclui-se que é necessária a exclusão da empresa Polo
Comércio Refrigeração e Representação Ltda do sistema Simples Nacional, em atenção à Lei Complementar nº 123/2006 que proíbe a adesão ou manutenção naquele sistema de empresa que, na atividade prestada pela contratada, realize cessão de mão de obra.
10. Além disso, caso a empresa não realize a comunicação à Receita Federal e comprove junto à Administração, cabe ao gestor tão somente a
comunicação do fato aquele Órgão para que adote as providências para exclusão do beneficiário do mencionado regime, atentando-se para o momento e procedimento adequados para a exclusão, conforme citado art. 29, inciso I, § 3º da Lei Complementar nº 123/2006, bem como no art. 75, inciso I, da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94/2011.
11. Convém lembrar, outrossim, que a exclusão da empresa do Simples
Nacional não pode ser justificativa para onerar o Contrato celebrado, devendo a Administração, em caso de descumprimento de obrigações contratuais, aplicar as penalidades cabiveis.
12. Importante consignar, por último, que a exclusão da empresa do regime Simples Nacional obriga o contratado a contribuir na forma do sistema geral de tributação. Assim, as retenções legais devem ser realizadas seguindo as disposições das Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil nºs 1.234/2012 e 971/2009:
IN-RFB Nº 1.234/12:
Art. 2 º Ficam obrigados a efetuar as retenções na fonte do Imposto sobre a Renda (IR), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras, os seguintes órgãos e entidades da administração pública federal: I -os órgãos da administração pública federal direta;
IN – RFB Nº 971/2009
Art. 112. A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão de obra ouempreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência fevereirode 1999, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou dorecibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, emdocumento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresacontratada, observado o disposto no art. 79 e no art. 145. Art. 118. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão de obra,observado o disposto no art. 149, os serviços de:(...) XIV - manutenção de instalações, de máquinas ou de equipamentos, quando indispensáveis ao seu funcionamento regular e permanente e desde que mantida equipe à disposição da contratante
13. Por todo o exposto, somos de parecer que a Administração deverá
efetuar as retenções legais pelo regime geral de tributação, visto que a contratada não poderá beneficiar-se da condição de optante pelo Simples Nacional, devendo ser realizada comunicação da situação à Receita Federal, caso a empresa ainda não tenha feito e comprovado junto à Administração.
