UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ALEXANDRE VIEIRA SIMON
APLICABILIDADE DO PISO SALARIAL ESTADUAL DE SANTA CATARINA: LEI COMPLEMENTAR 459/2009
Tubarão 2010
APLICABILIDADE DO PISO SALARIAL ESTADUAL DE SANTA CATARINA: LEI COMPLEMENTAR 459/2009
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Professor: Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, Esp.
Tubarão 2010
APLICABILIDADE DO PISO SALARIAL ESTADUAL DE SANTA CATARINA: LEI COMPLEMENTAR 459/2009
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, __ de _____ de 2010.
________________________________________________ Prof. e orientador Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
________________________________________________ Prof. Aldo Abrahão Massih Junior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
________________________________________________ Prof. Paulo da Silva Filho, Esp.
Dedico este trabalho a Deus e, por conseguinte, à vida e à minha família: pai, mãe, esposa, afilhadas, aos filhos que ainda virão, aos amigos, aos colegas; enfim, a tudo aquilo que faz a vida valer a pena, pois é por ela que dedico todo o meu esforço.
Gostaria de agradecer aos meus pais, por toda uma vida dedicada; agradecer pela educação a mim oferecida, sem a qual certamente não estaria escrevendo estas palavras.
Agradecer a minha esposa, pela compreensão e carinho, pelas palavras de incentivo, pelas cobranças que me fizeram sempre querer mais.
Ao meu orientador, Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, pelo conhecimento e pelo tempo despendido na confecção deste trabalho, sem os quais certamente não teria se concretizado.
À Universidade do Sul de Santa Catarina, por ter me disponibilizado um quadro de professores, dentre estes mestres e doutores, sem os quais, com certeza, não chegaria até aqui.
Agradecer aos colegas e amigos, que durante todo o período de convívio fizeram das horas de estudo horas agradáveis, realmente agradáveis, as quais certamente me farão muita falta.
“O trabalho dignifica o homem, e o homem, o seu trabalho.” (FRANCIS CIRINO).
O presente trabalho tem por objetivo estudar a aplicação da lei complementar 459/2009 que institui o piso salarial estadual em Santa Catarina, vigente desde 1º de janeiro de 2010, e, especificamente, pretende-se saber se a referida lei deve ser aplicada aos trabalhadores que já possuem convenção coletiva de trabalho, e aos que possuem piso salarial definido em sentença normativa, utilizando-se do método dedutivo, para atingir os objetivos já elencados, e do procedimento da pesquisa documental e bibliográfica. Diante do pesquisado, obteve-se como resultado: a) que o piso salarial estadual não deve ser aplicado aos trabalhadores que já possuem convenção coletiva de trabalho, mesmo que aquele seja superior a este, pois, diante desta situação, não é aplicável o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, sendo que a lei 459/2009 excluiu sua aplicação no caso de concurso com a norma convencionada; b) a natureza jurídica do piso normativo não é uníssona na doutrina e jurisprudência, portanto, resta dúvida se este pode ser comparado ao piso salarial convencional, e, diante desta dúvida, aplica-se o princípio do in dúbio pro operario, e, ante a aplicação deste princípio, o piso salarial estadual é aplicável aos trabalhadores que possuem piso normativo definido em dissídio coletivo, desde que este seja mais benéfico. Durante a pesquisa dos resultados expostos, conclui-se que a lei complementar 459/2009, que implantou o piso salarial estadual em Santa Catarina, em sua redação, deixou margens para diversas interpretações diante de um único tema, cabendo aos profissionais do Direito dirimir tais dúvidas para se chegar a melhor interpretação e que se possa ter a norma em comendo, sempre levando em consideração todo conjuntura jurídica na qual está inserida.
Palavras-chave: Salário. Princípio da proteção. Direito Coletivo do Trabalho. Legislação Complementar.
The present work has for objective to study the application of complementary law 459/2009 that it institutes the state salary in Santa Catarina, effective since first of January of 2010, and, specifically, it is intended to know if the cited law must be applied the workers who already possess collective convention of work, and to that they possess definite the salary in normative sentence, using itself of the deductive method, to reach the elencados objectives already, and of the procedure of bibliographical the documentary research and. Ahead of the searched one, it was gotten as resulted: a) that the state salary does not have to be applied the workers who already possess collective convention of work, exactly that one is superior to this, therefore, ahead of this situation, are not applicable the beginning of the norm most favorable to the worker, being that law 459/2009 excluded its application in the case of competition with the stipulated norm; b) the legal nature of the normative salary is not unisonous in the doctrine and jurisprudence, therefore, remains doubt if this can be compared with the conventional the salary, and, ahead of this doubt, laborer applies itself pro the beginning of in dúbio, and, before the application of this principle, the state salary is applicable to the workers who possess definite normative salary in collective agreement, since that this is more beneficial. During the research of the displayed results, the complementary law is concluded that 459/2009, that it implanted the state salary in Santa Catarina, its writing, ahead left edges for diverse interpretations of an only subject, fitting to the professionals of the Right to nullify such doubts to arrive the best interpretation and that if it can have the norm in effect, always taking in consideration all legal conjuncture in which it is inserted.
Key words: Salary. Principle of the protection. Collective Right of the Work. Complementary legislation.
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho TST - Tribunal Superior do Trabalho
1 INTRODUÇÃO ...11 2 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO ...13 2.1 REMUNERAÇÃO ...13 2.1.1 Conceito ...13 2.2 SALÁRIO ...15 2.2.1 Conceito ...16 2.2.2 Histórico...18
2.3 DIFERENÇAS ENTRE REMUNERAÇÃO E SALÁRIO ...19
2.4 FORMAS DE SALÁRIO...20
2.4.1 Salário por tempo...21
2.4.2 Salário por produção ...22
2.4.3 Salário por comissão ...24
2.5 TIPOS DE SALÁRIO ...25
2.5.1 Salário mínimo...25
2.5.2 Salário profissional ...27
2.5.3 Pisos salariais e/ou salários normativos ...28
3 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ...30
3.1 CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO ...33
3.1.1 Conceito ...34
3.1.2 Sujeitos da convenção coletiva de trabalho ...35
3.2 DISSÍDIO COLETIVO...37
3.2.1 Conceito ...37
4 APLICABILIDADE DO PISO SALARIAL ESTADUAL DE SANTA CATARINA...39
4.1 INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA...39
4.1.1 Princípio da proteção...42
4.1.1.1 Princípio da condição mais favorável ...43
4.1.1.2 Princípio da norma mais favorável ...44
4.1.1.3 Princípio do “in dúbio pro operario” ...45
4.2 INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ...46
4.3 PISO SALARIAL ESTADUAL DE SANTA CATARINA, ORIGEM E CONSTITUCIONALIDADE...50
4.4.1 Piso salarial estadual e piso convencional...53
4.4.2 Piso salarial estadual e piso salarial normativo ...59
5 CONCLUSÃO ...65
REFERÊNCIAS...67
ANEXOS ...72
ANEXO A - Lei Complementar 459/2009...73
ANEXO B - Convenção Coletiva dos trabalhadores da Construção Civil de Tubarão ...77
1 INTRODUÇÃO
O Direito, por não ser uma ciência exata, trata cotidianamente de inúmeras discussões em diversos segmentos, são verdadeiros entraves jurisprudenciais e doutrinários para que se possa chegar a um consenso. Mas é certo que o fato de não ser uma ciência exata não torna o Direito uma ciência obscura. Tal obscuridade não vige em nosso ordenamento jurídico, graças aos esforços dos profissionais do Direito em seus mais variados ramos de atuação. Este trabalho tem a singela intenção de corroborar no aperfeiçoamento da interpretação das normas jurídicas e, consequentemente, elevar o grau de segurança jurídica das relações cotidianas.
Tratar-se-á, nesse trabalho, das implicações jurídicas nas relações de trabalho trazidas pela Lei Complementar 459/09, que estabeleceu o piso salarial estadual em Santa Catarina, vigente desde 1º de janeiro de 2010.1
As questões salariais no ordenamento jurídico e nas relações de emprego constituem o eixo de um sistema, e, como tal, o centro de todo um mecanismo jurídico. Com a criação do piso salarial estadual, em Santa Catarina, iniciou-se um novo entrave jurídico na legislação trabalhista estadual: a já conhecida relação entre empregado e empregador encontrou uma nova controvérsia, de um lado empregados e seus respectivos representantes sindicais, em busca da aplicação da norma mais benéfica, e de outro lado empregadores, defendendo seu ponto de vista jurídico.
Justifica-se, ainda, a presente pesquisa, por tratar de um tema até então pouco explorado, que gera inúmeras controvérsias. Além disso, busca levar, aos profissionais do Direito, elucidações sobre o assunto, parâmetros gerais sobre o objeto em questão, que, certamente, será motivo de demandas judiciais que tratarão diretamente sobre o tema.
Tem-se, como objetivo, definir como deve ser a aplicação do piso salarial estadual em Santa Catarina, e verificar a aplicação da LC 459/2009. Em específico, pretende-se esclarecer se o piso salarial estadual deve ser aplicado à categoria de trabalhadores que já disponham de piso salarial definido por convenção coletiva de trabalho, definir se o princípio da norma mais favorável deve ser aplicado diante de
tal situação fática. Pretende-se esclarecer, ainda, se o piso salarial definido em sentença normativa pode ser considerado como piso salarial para os efeitos da lei 459/09.
Para alcançar os objetivos traçados, utilizou-se o método dedutivo e, como técnica de pesquisa, valeu-se da pesquisa bibliográfica, bem como de decisões jurisprudenciais. No intuito de responder a tais indagações, neste trabalho partiu-se de definições amplas e gerais sobre o assunto, tais como o conceito de salário e remuneração, suas diferenças e especificações, passando ao estudo do direito coletivo do trabalho, com ênfase nas convenções coletivas e nos dissídios coletivos. Por conseguinte, tratar-se-á da interpretação da legislação trabalhistas, do princípio basilar do direito do trabalho e seus desmembramentos, adentrando, por fim, no tema estudado, trazendo ao leitor o recente entendimento dos tribunais sobre a questão, por meio de jurisprudências.
2 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO
O estudo do direito do trabalho exige que se tenha a exata noção do significado jurídico das palavras salário e remuneração, pois diversos outros institutos tomam como base de cálculo o salário ou a remuneração do empregado para a lei ser aplicada.
2.1 REMUNERAÇÃO
Estudando a doutrina especializada no assunto, pode-se perceber que o termo remuneração é tratado de distintas formas, estas que envolvem concepções diversas a respeito de sua abrangência e incidência.
2.1.1 Conceito
Remuneração pode ser entendida como o pagamento realizado diretamente pelo empregador ao empregado, acrescido de gorjetas recebidas por terceiros. Essa é a primeira concepção que se tem quando se analisa o artigo 457, da CLT. In verbis “Art. 457. Compreende-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”1 Porém, este entendimento não é o único a ser aduzido do termo remuneração.
Delgado traz, de forma esclarecedora, quatro conceitos distintos da palavra remuneração. Segundo o autor, remuneração, para alguns estudiosos, é entendida como sinônimo de salário, ou seja, quando se fala em remuneração também se está falando em salário. Afirma, ainda, que outros doutrinadores tratam
1 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho, legislação previdenciária e constituição federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 298.
remuneração como sendo gênero da qual o salário é espécie, de modo que a remuneração abrange o salário do empregado e os demais adicionais e gratificações.2
Delgado traz, ainda, o conceito de remuneração trazido pela CLT, no artigo 4573, já mencionado acima. E, por fim, diz existir uma quarta corrente que defende uma diferenciação inegável entre o instituto do salário e da remuneração, alegando que a CLT, em seu artigo 764, trata do salário, e já no artigo 4575, trata da remuneração, e este não deve ser confundido com aquele, o autor faz menção a súmula 354, do TST, que corrobora com esta definição de remuneração.6
Para melhor elucidação do entendimento do egrégio, o Tribunal Superior do Trabalho segue na íntegra o teor da súmula 354.
Súmula 354
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.7
Seguindo o entendimento de que remuneração é gênero da qual salário é espécie, Sussekind diz que: “No Brasil, a palavra remuneração é empregada, normalmente, com sentido lato, correspondendo ao gênero do qual são espécies principais os termos salários, vencimentos, ordenados, soldo e honorários (grifo do autor).”8 Pode-se perceber que tal doutrinador adota uma das correntes elencadas por Delgado.
Diferentemente da concepção de Sussekind e sem corroborar com as definições de Delgado, traz-se, à baila, uma quinta concepção de remuneração, levantada por Martins, que define remuneração nos seguintes termos:
2
DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 4-8.
3 Ibid., p. 298.
4 Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Cf. BRASIL, 2008, p. 298.
5 Ibid., p. 298.
6 DELGADO, op. cit., p. 4-8. 7
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 354. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html>. Acesso em: 15 ago. 2010.
O art. 457 da CLT não define remuneração ou salário, apenas enuncia os elementos que o integram, pois utiliza a expressão ‘compreendem-se’ na remuneração do empregado...
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pelas prestações de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, proventos do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família [...] Assim, a remuneração é o conjunto de pagamentos provenientes do empregador ou de terceiro em decorrência da prestação dos serviços subordinados.9
Parece mais coerente o entendimento de Martins, ao afastar o conceito de remuneração como sendo o pagamento de salário acrescido de gorjetas, assim como o autor, acredita-se que o artigo 457, da CLT10, trata da gorjeta apenas a título elucidativo e exemplificativo, sendo remuneração o montante recebido pelo empregado do empregador, e, nesse montante, já estão incluídos pagamentos efetuados por terceiros, em decorrência do contrato de trabalho. Mas isso não significa dizer que não existem diferenças entre salário e remuneração.
Tomando uma posição sobre o tema, propor-se-á uma solução que combina dois dos diversos entendimentos expostos, tendo como remuneração o pagamento efetuado pelo empregador ao empregado, sendo que neste pagamento se deve considerar o salário e demais proventos (horas extras, insalubridade, adicional noturno). Assim, nesta concepção usa-se um dos conceitos expostos por Delgado e compartilhado por Sussekind, que diz que remuneração é gênero da qual o salário é espécie11 e, deste modo, não se pode dizer que salário e remuneração são sinônimos. Usa-se, ainda, o conceito de Martins, que afirma como sendo remuneração todo pagamento proveniente do empregador ou de terceiro ao empregado, em decorrência da prestação de seus serviços.12
2.2 SALÁRIO
Após a definição de remuneração, passa-se a estudar o instituto do salário e suas conceituações, para, após, apontar as diferenças entre este e o instituto da remuneração.
9
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 204-205. 10 BRASIL, 2008, p. 298.
11 SUSSEKIND, 2005, p. 345. 12 MARTINS, op. cit., p. 205.
2.2.1 Conceito
Assim como o conceito de remuneração, o conceito de salário possui divergências doutrinárias em sua definição. O salário, como se conhece, é o valor pago pelo empregador ao empregado pelo serviço que este lhe presta, sendo este o conceito do senso comum, aquele que a maioria das pessoas tem da palavra salário. Todavia, como o presente estudo se presta a uma função mais ampla do que esta, se estudará o instituto do salário como uma figura jurídica. Plácido e Silva definem nos seguintes termos: “Salário. Do latim salarium (soldo, paga), originalmente designava a paga anual devida aos militares. Era, assim, o soldo. Modernamente, em acepção genérica, salário é toda remuneração, ou estipêndio, devido pela prestação de um serviço.”13 Já Delgado define salário como sendo o “conjunto de parcelas contraprestativas devidas e pagas pelo empregador, em decorrência da relação de emprego.”14
Em princípio, pode-se pensar que a definição do senso comum é a mesma utilizada por Delgado, mas o autor elucida a questão, ao afirmar que o salário não é parcela paga necessariamente do trabalho realizado pelo empregado, mas sim da relação de emprego, em outras palavras, que o salário não é pago pelos serviços prestados em sentido estrito, pois o empregador realiza o pagamento de salário também nos momentos em que o empregado não está realizando nenhum tipo de serviço, como nos casos em que está no seu horário de almoço, ou então quando está gozando de suas férias anuais, ou ainda nos finais de semanas, quando usufrui de seu período de descanso semanal remunerado. Por tais motivos, o salário deriva da relação de emprego e não da prestação de serviços.15
O artigo 4º, da CLT, vem coadunar com os termos acima, quando diz que “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”16
13
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glaucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 1097.
14 DELGADO, 2002, p. 3. 15 Ibid., p. 3.
A natureza jurídica do salário, ou qualquer que seja a causa de seu pagamento, possui algumas divergências na doutrina. Afirma Nascimento que os doutrinadores divergem em alguns pontos, porém, prevalece entre eles a teoria da contraprestatividade, sendo que o autor elenca três teorias sobre a natureza do salário, as quais serão estudadas a seguir17:
Teoria da disponibilidade do trabalhador
A teoria da contraprestação da disponibilidade do trabalhador (grifo do autor) ganhou relevância na medida em que ficou claro que o salário é pago não só pelo trabalho prestado, mas também quando o empregado está no estabelecimento aguardando ordens de serviço, com o que cedeu o seu tempo para que o empregador o aproveite e se este não o fez essa circunstancia não é relevante, porque o salário é pago exatamente para remunerar esse tempo disponibilizado. Com isso a doutrina, aceitando que a jornada de trabalho é contada nessas situações direcionou-se no sentido de vincular o salário não com o trabalho, mas com a disponibilidade.18
A segunda teoria levantada por Nascimento é a teoria da contraprestação do contrato de trabalho, que consiste em dizer que o salário é o pagamento efetuado ao empregado pelo empregador em razão do contrato de trabalho, isso significa dizer que todos os valores pagos pelo empregador seriam considerados salário. Tal teoria acaba por prejudicar o empregado, pois considera verbas de natureza indenizatória, tais como a ajuda de custo a título de exemplificação como salário, fazendo delas incidir contribuições previdenciárias. E, sob esse prisma, acarretaria em um ônus maior para o empregador que, por consequência, evitaria suportar tal ônus.19
A terceira, e última teoria abordada por Nascimento, é a teoria da contraprestatividade do trabalho prestado. Tal teoria consiste no pagamento de salário pelo empregador em contra partida da prestação de serviços do empregado. Tal teoria já foi superada pela doutrina pátria, afirma Nascimento.20 Pode-se perceber que tanto Nascimento quanto Delgado concordam que o salário não é mera retribuição dos serviços prestados pelo empregado ao empregador, pois, se assim fosse, os pagamentos das horas que aquele está à disposição deste, aguardando suas ordens, não poderia, tecnicamente, ser concebida como salário, e, consequentemente, não incidiriam nos valores das contribuições previdenciárias e recolhimentos dos depósitos do FGTS, como indiscutivelmente hoje incidem.
17
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Salário: conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008. p. 63. 18 Ibid., p. 64.
19 NASCIMENTO, op. cit., p. 26. 20 Ibid., p. 63.
Na tentativa de definir o conceito de salário, transcrever-se-á as palavras de Sussekind sobre o tema:
O salário, portanto, não é preço do trabalho, porque trabalho não é mercadoria. Não é indenização dada ao operário em compensação do dispêndio de energia dedicada a produção, porque a natureza e o escopo de indenização são essencialmente diversos do da retribuição. Não é, tampouco, um crédito alimentar porque, alem dessa, possui outras finalidades, como sejam educação, transporte, vestuário, higiene etc. O salário é, a nosso ver, a retribuição devida pela empresa ao trabalhador, em equivalência subjetiva ao valor da contribuição deste na consecução dos fins objetivados pelo respectivo empreendimento.21 (grifo nosso).
Considerando as correntes doutrinárias abordadas nesse tópico, pode-se dizer que Sussekind trouxe uma concepção inovadora sobre o instituto do salário, tratando o salário sobre uma visão atual e sobre o ponto de vista econômico. Acredita-se que tal conceituação sobre salário seja a mais apropriada nos dias atuais, já que hoje se tem claramente definido o que são verbas de natureza salarial e o que são verbas de natureza indenizatória.
2.2.2 Histórico
Para melhor entender determinado instituto jurídico, é necessário conhecer o ambiente e as circunstâncias das quais se originaram, desta forma, se abordará o histórico do salário no Brasil de forma concisa, a fim de entender as circunstâncias e elementos que lhe deram origem. Segundo Nascimento, “os sistemas políticos influíram na formação dos modelos de relações de trabalho e nos salários, de modo que é incompleto o estudo do salário sem considerar o sistema político-jurídico em que se desenvolveu e se situa.”22
A definição e criação do salário, em princípio, eram feitas com base no princípio do pacto sunt servanda, ou seja, era estipulado pelas partes contratantes, sem a intervenção de nenhum representante do Estado ou órgão sindical, sendo esta denominada concepção liberalista da estipulação do salário. Com a revolução industrial, surgiram os primeiros estudos sobre o que seria o salário justo, capaz de
21 SUSSEKIND, 2005, p. 349. 22
atender às necessidades do empregado: eram os primeiros passos para a formação de um salário legalista instituído pelo Estado.23
Em uma breve e concisa explicação, porém não menos elucidativa, Sussekind traça uma linha do tempo do salário. Segundo o jurista, com os regimes das manufaturas que surgiram e com as decadências das corporações de ofício, as relações de trabalho tiveram uma transição entre o regime de escravidão para o regime do capitalismo, porém, o empregado continuava a mercê dos empregadores, pois não possuía qualquer margem para negociação de seu salário.24
Com a livre concorrência e a liberdade do trabalho que surgiram com a revolução francesa, com a revolução industrial e pela evolução tecnológica, nasceu o regime capitalista ou assalariado, e, desta forma, o empregado poderia negociar seu salário diretamente com o empregador. Todavia, devido à lei da oferta e da procura, os empregados eram obrigados a submeter-se ao pagamento de um salário ínfimo, que apenas lhes garantiam a subsistência. Com o advento do direito do trabalho, as relações de emprego que possuíam índole contratual passaram a ser regidas pelo trabalho protegido. O Estado passou a possuir um papel ativo nas relações de emprego, trazendo leis que garantiam direitos aos empregados e limitavam os poderes do empregador.25
As políticas salariais surgiram para garantir um valor mínimo para o pagamento do salário, assegurando ao empregado condições mínimas de vida. As primeiras políticas salariais buscavam estipular salários iguais para serviços de igual natureza, chegando ao reconhecimento das normas pactuadas em convenções coletivas de trabalho.26
2.3 DIFERENÇAS ENTRE REMUNERAÇÃO E SALÁRIO
Nos tópicos 2.1.1 e 2.2.1, viram-se os conceitos de remuneração e de salário, respectivamente. Passa-se, agora, a destacar suas principais diferenças.
23 NASCIMENTO, 2008, p. 26-27. 24 Ibid., p. 26-27.
25 Ibid., p. 26-27.
A remuneração, como já visto, possui várias concepções doutrinárias, mas, para fins didáticos, a concepção que trata remuneração como gênero da qual o salário é espécie será a melhor aceita. A título exemplificativo imaginamos o recibo de pagamento de um empregado, no qual esteja discriminado rubricas tais como salário, horas extras e insalubridade. Como o próprio nome já diz, a rubrica salário é considerada como salário, a soma do salário, horas extras e insalubridade, é considerada como remuneração.
Mas por que nos interessa saber o que é considerado salário e o que é considerado remuneração? Respondendo a tal indagação, Nascimento ressalta que “a finalidade é prática em razão de que todo pagamento que tiver essa natureza, é sobrecarregado com encargos a Previdência Social e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, bem como serve de base para outras obrigações devidas pelo empregador ao trabalhador.”27 Para melhor visualizar uma hipótese, em que o salário ou a remuneração serve de base para o pagamento de obrigações devidas pelo empregador ao empregado, traz-se, como exemplo, o polêmico adicional de insalubridade, que é polêmico devido aos últimos debates acerca de sua base de incidência, e ainda à própria hora extraordinária que deve incidir sobre a base remuneratória do empregado e não somente sobre seu salário.
2.4 FORMAS DE SALÁRIO
Sobre as formas de salário, a doutrina elenca suas espécies, havendo diferenças de denominações ao tratar de um mesmo conceito, sendo que serão usados, para o presente trabalho, os tópicos elencados por Nascimento, por se apresentar de forma completa e didática, além de abordar a formas de salário previstas na CLT.
2.4.1 Salário por tempo
O salário por tempo é aquele pago ao empregado em razão do tempo que este está à disposição do empregador, o salário por tempo pode ser considerado por mês, semana, quinzena e hora, servindo de base para o cálculo do salário e também para a periodicidade de seu pagamento. Assim, o tempo influi duplamente nos salários, como meio de medir seu valor e como intervalo máximo de seu respectivo pagamento28, sendo que nos termos do artigo 459, da CLT, o tempo estipulado para o pagamento do salário não deve ser superior a 1 (um) mês.29
No trabalho realizado por tempo, não importa o que o empregado produziu ou quanto esforço este despendeu durante a realização de seus serviços, o fundamental é o tempo que esteve à disposição do empregador, mesmo sem realizar qualquer tarefa. Assim, muitas vezes a retribuição por tempo acaba por ser injusta, pois o empregado que despendeu maior esforço na consecução de sua atividade é remunerado na mesma proporção daquele que teve uma produtividade menor.30
Cabe destacar que o tempo em que o empregado está à disposição do empregador, aguardando ordens para iniciar suas tarefas, é considerado como horas trabalhadas nos termos do artigo 4º, da CLT.
“Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”31
Outro ponto a ser abordado no pagamento por tempo são as horas in intinere, definidas por Nascimento como as horas que o empregado leva para chegar à empresa e as horas que o empregado leva para chegar da empresa a sua casa.32 Via de regra, o ordenamento jurídico brasileiro exclui as horas in intineres das horas trabalhadas e, assim, exclui a obrigatoriedade de seu pagamento, não as considerando como tempo à disposição do empregador. Porém existem exceções, a exemplo, citam-se os casos previstos no artigo 58, § 2º, da CLT, in verbis:
28 NASCIMENTO, 2008, p. 111. 29 BRASIL, 2008, p. 299.
30 NASCIMENTO, op. cit., p. 112. 31 BRASIL, op. cit., p. 247. 32 NASCIMENTO, op. cit., p. 118.
Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.33
Logo, o tempo desprendido pelo empregado para chegar à empresa e da empresa para chegar a sua casa não é computado como jornada de trabalho. Assim é a interpretação do TST, por meio da súmula nº 90:
HORAS ‘IN ITINERE’. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I- O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II- A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas ‘in itinere’. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995).
III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento horas ‘in itinere’. (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993). IV- Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas ‘in itinere’ remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993).
V- Considerando que as horas ‘in itinere’ são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário.34
2.4.2 Salário por produção
O salário pago por produção, segundo Nascimento, consiste no pagamento de salário pelo empregador ao empregado conforme a produção deste, sendo que o empregador previamente estabelece uma tarifa a ser paga por unidade produzida ou outra forma quantitativa.35 Ou seja, a tarifa é estipulada respeitando a vontade das partes, ou então, por meio de instrumento coletivo. Pode, ainda, haver variações quanto à unidade referencial, pode, em uma fábrica de calçados, por exemplo, se estipular o pagamento conforme o número de pares de sapatos
33 BRASIL, 2008, p. 254. 34 BRASIL. Súmula 354, loc. cit. 35
produzido pelo empregado; já em uma empresa da indústria têxtil, pode estipular o pagamento por metro produzido de tecido.36
O salário pago por produção possui suas desvantagens do ponto de vista jurídico e do ponto de vista social, o que são vistos por Nascimento da seguinte forma:
De ordem jurídica são as criticas relativas às maiores dificuldades de cálculo dos salários por produção e dos demais pagamentos do empregado baseados nos salários, como férias, indenizações, afastamento do empregado em geral etc. De ordem social são as criticas segundo as quais o salário por produção força o empregado, para ganhar mais, a exaurir as suas forças e nunca atingir um valor suficiente. O empregador fixa um preço por unidade produzida. Esse preço jamais se eleva a ponto de trazer a melhoria da condição salarial do trabalhador. Para a economia, o salário por produção é uma forma de incentivar o aumento da produtividade.37
O salário pago por produção não pode ter caráter e extensão absoluta, de modo que em um determinado mês o empregado receba um salário que não lhe assegure condições mínimas de sobrevivência. Se assim fosse, estaria desrespeitando preceitos constitucionais, como o contido no artigo 7, inciso VII, que garante a todo trabalhador que recebe remuneração variável ao menos um salário mínimo, sendo este o piso salarial ou normativo e o salário profissional.38
Percebe-se que Nascimento trata da dificuldade em se estabelecer uma média salarial quando o salário é pago por produção. Delgado, oportunamente, levanta outra unicidade trazida pelo salário pago por produção: afirma o autor, que a CLT veda ao empregador a redução substancial do número de peças oportunizadas ao empregado produzir, ou seja, não pode o empregador impossibilitar o empregado de exercer suas atividades por falta de matéria prima ou por deficiência econômica do mercado. Tal situação pode ensejar a demissão por culpa do empregador, a chamada rescisão indireta.39
Por fim, destaca-se mais uma particularidade do salário pago por produção, que é o pagamento das horas extraordinárias. No salário pago por tempo, as horas extras são pagas sempre acrescidas de um adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento); já no salário pago por produção, são devidos apenas o adicional de 50% (cinquenta por cento), sendo que a hora normal já está incluída da
36 NASCIMENTO, 2008, p. 122-123. 37 Ibid., p. 123.
38 DELGADO, 2002, p. 3-4. 39 Ibid., p. 3-4.
remuneração paga pela produtividade. Esse foi o entendimento do TST em recente decisão sobre o tema:
Para quem recebe salário por produção, a remuneração da prorrogação de jornada é feita somente com o pagamento do adicional de hora extra, porque no salário já se encontra inserido o valor relativo ao trabalho extraordinário de forma simples. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar recurso de revista da Abengoa Bioenergia Agrícola Ltda., limitou a condenação da empresa ao adicional de hora extra, reformando sentença que determinara à empregadora o pagamento, a um trabalhador rural, da própria hora acrescida do adicional. Anteriormente, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP) rejeitou recurso da empresa, mantendo, assim, a sentença original. A fundamentação do acórdão regional é que, principalmente por se tratar de trabalhador rural, a remuneração com base na produtividade contrapõe-se aos princípios protetivos à saúde do trabalhador. O TRT esclarece que a remuneração do trabalho por produção força o empregado ‘a prorrogar diariamente sua jornada em troca de parco acréscimo salarial e grave comprometimento de sua plena capacidade física e psíquica’.
Inconformada com a decisão regional, a Abengoa recorreu ao TST, alegando que, no caso de trabalhador remunerado por produção, apenas é devido o adicional de horas extras, pois todas as horas trabalhadas já foram remuneradas de forma simples. Ao analisar o recurso de revista do qual é relatora, a ministra Maria de Assis Calsing concluiu de forma diversa do Regional, por verificar que a matéria em questão já se encontra pacificada no TST, na Orientação Jurisprudencial 235 da Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), segundo a qual, ‘o empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada faz jus à percepção apenas do adicional de horas extras’.
A Quarta Turma, então, acompanhando o voto da relatora, deu provimento ao recurso de revista da empresa, restringindo a condenação quanto ao trabalho extraordinário ao pagamento do adicional de horas extras. (RR - 115100-17.2008.5.15.0022).40
2.4.3 Salário por comissão
O pagamento de salário tendo por base as comissões consiste em uma espécie de prestação salarial, que tem por base percentual pactuado entre o empregado e o empregador sobre a venda de determinado produto. As comissões podem ser estipuladas como a única forma de pagamento do salário do empregado e ainda pode-se estipular o pagamento de um valor fixo acrescido de comissão.41 Nas palavras de Nascimento, no salário pago por comissão “não há óbice à estipulação de salário exclusivo por comissão; assegurado será sempre o mínimo,
40
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Notícias. Disponível em:
<http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p _cod_noticia=11087>. Acesso em: 16 ago. 2010.
ainda que a produção do empregado não o justifique e vedada à compensação da complementação nos meses subsequentes.”42
O pagamento das comissões é devido ao empregado pelo empregador ainda que sobrevenha inadimplência do contrato de compra e venda do qual se originou as comissões. É devida, mesmo extinta a relação de emprego, desde que decorrentes de tal relação enquanto vigente.43
Segundo Sussekind, a comissão consiste em “uma percentagem ajustada sobre o valor do serviço ou negócio executado ou encaminhado pelo trabalhador.”44 As comissões são reguladas pela lei 3.207, de 18 de julho de 199345, e ainda pelo artigo 466, da CLT, e seus parágrafos.
Art. 466 - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem.
§ 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.
§ 2º - A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo.46
2.5 TIPOS DE SALÁRIO
Após breves comentários sobre a história do salário no Brasil e a definição de seu conceito, passar-se-á a tratar do salário em cada uma de suas espécies ou em cada um de seus tipos.
2.5.1 Salário mínimo
A definição de salário mínimo está prevista no artigo 76, da CLT, que define salário mínimo nos seguintes termos:
42 NASCIMENTO, 2008, p. 125. 43 Ibid., p. 126.
44 SUSSEKIND, 2005, p. 345.
45 BRASIL. Lei 3.207, de 18 de julho de 1993. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3207.htm>. Acesso em: 16 ago. 2010. 46 BRASIL, 2008, p. 300.
Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.47
O artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, define o salário mínimo nos termos a seguir:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV- salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.48
Pode-se perceber um grande avanço na definição trazida pela Constituição Federal, que acresceu ao salário mínimo, vários elementos, tais como garantia à educação, saúde, previdência social e ao lazer. Nota-se que a CLT não contempla tantas garantias quanto a Carta Magna de 1988.
A Constituição Federal trouxe, ainda, outras mudanças que são muito bem esclarecidas por Martins, ao lembrar que, atualmente, somente mediante lei é que se pode fixar o salário mínimo, não podendo o mesmo ser estipulado por decretos ou portarias, como era realizado anteriormente à Constituição, ainda que o salário mínimo deva ser único em todo território nacional. Por fim, “o salário mínimo deve ter reajustes periódicos para lhe preservar seu poder aquisitivo e não pode ser vinculado para qualquer fim.”49
O salário mínimo possui algumas características que o qualificam e são definidas por Nascimento:
Imperatividade porque se impõe mesmo contra a vontade dos particulares como decorrência de ordem estatal e se assim não fosse perderia sua força, deixando de cumprir a sua função; segue-se que o seu valor é heterônomo, não é fixado pelas partes do contrato de trabalho.
Generalidade significando que é horizontalmente fixado para todas as categorias de trabalhadores independentemente do setor de atividade econômica no qual trabalharem.
Irrenunciabilidade porque é nula a manifestação de vontade do trabalhador que não pode abrir mão dele e ato nesse sentido nenhuma eficácia terá. Intransacionabilidade porque todo acordo, mesmo formal, entre empregado e empregador, visando por parte daquele a troca do salário mínimo por outra vantagem é igualmente ineficaz.50 (grifos do autor).
47 BRASIL, 2008, p. 258. 48 Ibid., p. 15.
49 MARTINS, 2008, p. 300. 50
2.5.2 Salário profissional
Após se definir o que é salário mínimo, passar-se-á a conhecer o que é o salário profissional. O salário profissional tem, como base legal, o inciso V, do art. 7o, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho.”51
Nascimento conceitua salário profissional como aquele definido por lei para determinada categoria profissional, com a finalidade de satisfazer as necessidades econômicas desta categoria, além de resguardar a dignidade de determinada profissão.52 Ou seja, para evitar que profissionais de determinada categoria vendam seus serviços por preço ínfimo, resultando assim na desvalorização econômica da classe profissional.
Como exemplo de profissões que hoje são contempladas como salário profissional, Martins enumera os técnicos em radiologia, os engenheiros, os médicos e os dentistas. Esclarece, ainda, o doutrinador, que não se deve confundir salário profissional com salário mínimo, pois este é unificado e vigora em todo o território nacional, e aquele abrange determinada profissão.53
Para melhor elucidar o conceito de salário profissional, traz-se as palavras esclarecedoras de Delgado:
Salário Profissional, por sua vez, traduz o parâmetro salarial mais baixo que se pode pagar a um empregado no contexto de determinadas profissões legalmente especificadas (ilustrativamente, Lei n. 4.950-A, instituindo o salário profissional do engenheiro). Note-se que o salário profissional não se aplica a uma determinada categoria profissional (que pode ter em seu interior, membros de distintas profissões); aplica-se, estritamente, a empregados cuja profissão, tipificada em lei, seja também favorecida por diploma legal com parâmetro salarial mínimo específico.54
Por fim, é importante registrar, como lembra Nascimento, que “o decreto lei no 2.351/87 proibiu a indexação de pisos salariais profissionais ao salário mínimo.”55 51 BRASIL, 2008, p. 15. 52 NASCIMENTO, 2008, p. 171. 53 MARTINS, 2008, p. 302. 54 DELGADO, 2002, p. 15. 55 NASCIMENTO, op. cit., p. 173.
2.5.3 Pisos salariais e/ou salários normativos
Um dos objetivos do presente estudo é esclarecer se o piso salarial estadual deve ser aplicado à determinada categoria de empregados, quando esta já tenha um piso salarial definido por sentença normativa. Sendo assim, é necessário definirmos o conceito exato de piso salarial, mais especificamente se o conceito de salário normativo se confunde com o conceito de piso salarial, ou seja, se são sinônimos ou não. Isto porque a lei complementar 459/200956, que criou o piso salarial no estado de Santa Catarina, exclui sua aplicação quando o empregado já tenha sido contemplado por piso salarial. Portanto, é imprescindível entender o significado e a abrangência do termo piso salarial. E, para tanto, tem-se as palavras de Delgado, que o define como:
parâmetro salarial mais baixo que se pode pagar a um empregado no contexto de determinada categoria profissional (ilustrativamente, metalúrgicos, bancários etc.). A noção de categoria profissional, como visto, não se confunde com a de profissão (exceto, em certa medida, nas chamadas categorias diferenciadas). É noção mais ampla, compreendendo uma unidade de trabalhadores alcançada em decorrência da “similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum.57
Nascimento faz uma exata distinção entre salário profissional e piso salarial, lecionando que “aqueles resultam de lei para todo o país e estes de contratos, convenções e acordos coletivos negociados para determinada categoria.”58 É essencial que se saiba o significado de categoria profissional, dentro do direito do trabalho, para diferenciar os pisos salariais das demais espécies de salários. A categoria profissional é definida, por Nascimento, como aquela “formada por empregados de diversas funções num setor comum de atividade econômica.”59 Ou seja, o salário mínimo a ser pago aos empregados do setor do comércio, do setor da indústria, do vestuário, é o salário que chamamos de piso salarial.
Já o salário normativo é aquele fixado por meio de sentença normativa, que resolve dissídio coletivo do trabalho, quando uma determinada categoria
56 SANTA CATARINA. Lei complementar no 459 de 30 de setembro de 2009: dispõe sobre o piso salarial estadual de Santa Catarina. Disponível em:
<http://server03.pge.sc.gov.br/LegislacaoEstadual/2010/000459-010-0-2010-001.htm>. Acesso em: 10 ago. 2010.
57 DELGADO, 2002, p. 16. 58 NASCIMENTO, 2008, p. 171. 59
representada por seu respectivo sindicato não chega a um acordo comum sobre as cláusulas formadoras de sua convenção coletiva. Na acepção de Delgado, “tende a ser chamado de salário normativo, no sentido estrito, principalmente quando fixado em sentença normativa.”60 O referido autor deixa a entender que salário normativo é espécie do qual piso salarial é gênero.
Podemos perceber que a doutrina não define em termos exatos o significado de piso salarial e de salário normativo, e tal fato é reforçado pelo conceito de piso salarial trazido por Lima:
Piso salarial – com efeito, cada categoria profissional possui seu piso salarial, o qual nunca será inferior ao salário mínimo. Este é fixado por lei cujo valor é inderrogável e inegociável. O piso profissional tanto pode ser estabelecido por lei, por instrumento de negociação coletiva, ou por sentença normativa.61 (grifo nosso).
Pelos conceitos acima expostos, conclui-se que não existe um consenso entre a doutrina especializada sobre a definição de piso salarial e de salário normativo, e, assim sendo, entende-se que piso salarial e sentença normativa se equivalem com a diferença de que o primeiro foi estabelecido em comum acordo em convenção coletiva e o segundo foi estipulado por intermédio do Estado, se fazendo representar pelo poder judiciário.
60 DELGADO, 2002, p. 16. 61 SUSSEKIND, 2005, p. 158.
3 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO
Ao falar em direito coletivo de trabalho consequentemente fala-se em direito sindical, e, quando se fala em direito sindical, é necessário falar em seus princípios norteadores. Passa-se, agora, a estudar os princípios específicos relacionados ao direito sindical, porém, antes, expor-se-á um breve histórico do sindicalismo no Brasil.
Russomano assevera que, no Brasil, as primeiras entidades sindicais criadas foram nas cidades de Rio de Janeiro e São Paulo, sendo que no Rio de Janeiro tinham-se notícias de entidades como a Liga Operária (1870) e a União Operária (1880), que foram criadas com o intuito de organizar a classe trabalhadora e defendê-la.1
No decorrer do século XX, foram criadas as primeiras associações de classes, porém, sem nenhum caráter sindical, entre elas a União dos Operários Estivadores, a Sociedade União dos Foguistas, a União dos Operários em Fábrica de Tecidos, dentre outras, chegando à criação das organizações confederativas, sendo uma delas a Confederação Geral dos Trabalhadores, que adotava a ideologia anarquista trazida pelos imigrantes europeus, sendo que tal confederação durou pouco tempo, sendo dissolvida por ato arbitrário do governo.2
Pouco depois, o decreto 1637, de 5 de janeiro de 1907, facultou a criação de sindicatos pelas classes trabalhadoras. É certo que os pioneiros no sindicalismo brasileiro encontraram grandes dificuldades na execução de seus trabalhos, pois, além da reprimenda Estatal, ainda tinha que aguentar perseguições de seus empregadores. Em 1931, foi promulgado o decreto nº 19.770, de 19 de março, do mesmo ano, considerada a primeira lei sindical brasileira. Tal decreto abriu as portas para o sindicalismo no Brasil, e, em 1934, a Constituição Federal encarregou o legislador ordinário do princípio da pluralidade. Pouco tempo depois, a Constituição de 1937, a constituição ditatorial, consagrou o princípio da unicidade sindical e subordinou os sindicatos ao Ministério do Trabalho.3
1
RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais do direito sindical. Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 29-33.
2 Ibid., p. 29-33. 3
Com o advento das cartas constitucionais de 1946, 1967 e 1969, o princípio da unicidade foi mantida, também mantida pela atual Carta Constitucional. Porém, a Constituição Federal de 1988 acabou com a subordinação dos sindicatos ao Ministério do Trabalho, proclamando, em seu artigo 8º4, a liberdade de associação e proibindo a exigência de autorizações prévias do Estado para a criação dos sindicatos.5
Após expor o breve histórico do sindicalismo no Brasil, estudar-se-á os princípios básicos do direito sindical, atendo-se aos princípios da liberdade sindical e da unicidade sindical, ambos estampados no artigo 8º, da Constituição Federal.6
O princípio da liberdade sindical tem sua base legal no artigo 8º, caput e inciso primeiro7, nas palavras precisas de Leite:
O artigo 8º da Constituição Federal, rompendo preconceitos anteriores, assegurou, de maneira linear, a liberdade sindical estabelecendo como partes fundamentais desse propósito a desnecessidade de autorização burocrática para a criação da entidade representativa da categoria obreira ou patronal e vedando a interferência estatal em seu funcionamento.8
Russomano certifica que, para existir liberdade sindical, deve haver a livre sindicalização, autonomia sindical e pluralidade sindical. A livre sindicalização diz respeito à liberdade de escolha de determinada pessoa em se aliar aos seus companheiros de trabalho, em busca de um fim comum. Já a autonomia sindical consiste na independência que os sindicatos possuem no tratamento de suas relações com seus associados e com terceiros. Contudo, salienta o referido autor, que essa liberdade não é plena, pois, mesmo que de forma indireta, o Estado cria leis que regulamentam e limitam os sindicatos, tal como a estipulação de sua estrutura hierárquica. Por fim, o autor trata da pluralidade sindical, que hoje é vedada pela atual carta constitucional, aduzindo que não existe a liberdade sindical plena pelo fato de existir apenas uma representação sindical por território; e, assim,
4 Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...]. Cf. BRASIL. Consolidação das leis do trabalho, legislação previdenciária e constituição federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 17.
5 RUSSOMANO, 2002, p. 29-33. 6 BRASIL, op. cit., p. 17.
7 Ibid., p. 17.
8 LEITE, Julio Cesar do Prado. A liberdade sindical na constituição de 1988. In: COSTA, Orlando Teixeira da (Org.). Curso de direito coletivo do trabalho: estudos em homenagem ao Ministro Orlando Teixeira da Costa. São Paulo: LTr, 1998. p. 170.
o trabalhador não pode optar por quem o melhor represente, podendo optar apenas em ser ou não representado.9
Como se viu, Russomano defende a pluralidade sindical, ou seja, a criação de mais de um sindicato por base territorial. Contrariamente, Leite aduz que a unicidade sindical garante sua força representativa.10 E, ainda, refere-se à liberdade sindical sob o aspecto da liberdade individual de formar e aderir a um sindicato e a liberdade de ação do sindicato. A primeira enseja a liberdade que qualquer grupo de trabalhadores tem de criar uma associação sindical ou de aderir a um sindicato já formado, tendo como única condição a adesão ao seu estatuto pré-estabelecido. Já a liberdade de ação é uma regra que limita a atuação Estatal, sendo que não pode o Estado intervir nas relações privativas dos sindicatos, pois estes são reconhecidos e legitimados pela própria constituição.11
O princípio da unicidade ou da unidade sindical encontra-se positivado no artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal, que dispõe:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: II- é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município.
Mesmo já tendo discorrido sobre as vantagens e desvantagens da unicidade sindical no presente trabalho, traz-se as palavras de Nascimento que sintetizam, de forma clara e concisa, o tema:
As objeções que são apontadas quanto ao sistema do sindicato único cingem-se à restrição que se impõe à livre constituição de sindicatos pelos interessados, de modo que aqueles que pertencem ao grupo não têm outras opções, ainda que em desacordo com as diretrizes sindicais. A representação dos interesses fica canalizada para uma única organização, não restando alternativas para os representados em desacordo com as diretrizes da diretoria do sindicato, a não ser influir nas eleições para a sua renovação.
Em abono do sindicato único afirma-se que promove melhor unidade do grupo, a sua solidez e a união indispensável para que as suas reivindicações, maciçamente manifestadas, tenham condições de influir. A crítica maior a pluralidade sindical é a divisão do interesse coletivo com a existência de mais de um sindicato na mesma base territorial para a representação do grupo, adelgaçando-se o poder de reivindicação.12
9 RUSSOMANO, 2002, p. 66-74. 10 LEITE, 1998, p. 170.
11 Ibid., p. 171-172.
12 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1269-1270.
Sobre o tema da unicidade ou pluralidade sindical, merecem ser transcritas também as palavras de Silva:
A tendência, em verdade, é a de rever essa posição para adotar a pluralidade sindical. Hoje, conservadores e progressistas estão, no geral, coincidindo nesse ponto de vista. A unicidade era uma conveniência no sistema de sindicatos tutelados pelo Ministério do Trabalho, tutela que a Constituição não mais aceita. O fundamento que normalmente se dá para sustentar o pluralismo é o de que observa melhor a liberdade sindical e realiza o pluralismo político. Na realidade, o que se dará é a fragmentação sindical e isso nada tem a ver com o pluralismo, pois este significa liberdade de formação de correntes de opinião divergente para a conquista do poder dentro de uma unidade de poder, o que é coisa diferente de formação de pluralidade de poder.13
Pode-se perceber que o autor concorda com a atual formação sindical definida pela Constituição, corroborando com sua ideia, crê-se que a existência de mais de um sindicato por base territorial contribuiria apenas para fragmentar o poder dessas entidades, pois é possível, mesmo com a unicidade sindical, a manifestação do pluralismo político, pois aqueles que estão sendo representados por seus sindicatos têm o poder de decidir sua ideologia política, por meio do exercício do voto, a escolha de seus representantes.
Quanto à unicidade sindical, cabe informar que tramita no Congresso Nacional o projeto de emenda constitucional número 369/2005, que, dentre outras providências, pretende acabar com a unicidade sindical.14
3.1 CONVENÇÃO COLETIVA DO TRABALHO
No direito coletivo do trabalho, a convenção coletiva é o principal instrumento representativo de suas funções, sendo que é por meio dela que a vontade das classes se apresenta.
13
SILVA, Jose Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 304.
14 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de emenda constitucional - PEC 369/2009. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=277153>. Acesso em: 25 set. 2010.
3.1.1 Conceito
Nascimento elenca os elementos constitutivos da convenção coletiva de trabalho. Dentre eles, estão a natureza autocompositiva e consensual das convenções coletivas, pois se trata de ajuste de vontade entre representantes dos empregados e dos empregadores na natureza de norma jurídica. E, apesar de não ser formulada pelo Estado, é por ele reconhecida e tem sua aplicação garantida pelo poder judiciário, não tendo, no entanto, o poder de revogar lei, mas podendo dispor de maneira mais favorável, desde que não existam leis sobre a mesma matéria ou que elas não sejam proibitivas.15 O artigo 611, da CLT, define convenção coletiva nos seguintes termos:
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.16
Nascimento assevera que a natureza jurídica da convenção coletiva do trabalho se resume em três concepções:
1) A concepção contratual
Sustenta o caráter obrigacional das convenções coletivas, sua origem emanada da vontade das partes contratantes e sua aplicação, por consequência, no âmbito restrito daqueles que se obrigaram. Os juristas clássicos, principalmente, procuram explicar a convenção coletiva, figura nova nos quadros do direito, mediante critérios civilistas.
2) A concepção regulamentar
Os partidários dessa teoria mostram a impossibilidade de enquadramento das convenções coletivas nos esquemas da teoria contratual clássica, tendo em vista que é aplicável aos membros de um grupo ou profissão. Seria uma convenção-lei porque não se destina a criar situações jurídicas subjetivas, mas a estabelecer modelos que servirão de norma na estipulação de contratos individuais de trabalho.
3) A concepção mista
Alguns autores procuram mostrar a natureza dupla das convenções coletivas, que seriam contratuais na sua elaboração, emanada de acordo de vontades, e regulamentares nos efeitos, que alcançam não só os signatários, mas outras pessoas também.17
Entende-se que a teoria mista é a concepção mais acertada da natureza jurídica da convenção coletiva, pois em um primeiro momento a convenção coletiva
15 NASCIMENTO, 2010, p. 1374-1375. 16 BRASIL, 2008, p. 326.
é formada pela vontade de duas partes, assim como ocorre em um negócio jurídico, e, depois de formalmente homologada, passa a vigorar de forma imperativa para terceiros, do mesmo modo que a lei.
3.1.2 Sujeitos da convenção coletiva do trabalho
Antes de falar dos sujeitos das convenções coletivas de trabalho, cumpre-se esclarecer que, nas negociações coletivas, existe, além da convenção coletiva, o acordo coletivo de trabalho, que está previsto no artigo 611, § 1º.18 A diferença entre os dois meios de negociação coletiva é que, na convenção coletiva, estão presentes de um lado entidades representativas dos empregados e de outro lado entidades representativas dos empregadores; já nos acordos coletivos, está de um lado a entidade representativa dos empregados e de outro lado uma ou mais empresa.
Considerando os objetivos pretendidos pelo estudo em tela, vamos nos ater em apenas fazer essa distinção básica entre acordo e convenção coletiva de trabalho, passando a estudar esta última com maior profundidade.
Nas convenções coletivas de trabalho, existem os sujeitos que celebram a norma e os sujeitos para qual a norma será aplicada. Os sujeitos que celebram a norma são aqueles que participam efetivamente da sua consolidação; e os sujeitos para a qual devem ser aplicadas são aqueles que gozarão das prerrogativas e benefícios por ela trazidos, independentemente de terem participado de sua formação.19
Os sujeitos das convenções coletivas de trabalho podem ser os sindicatos, as federações e as confederações. Sindicato pode ser entendido como a associação de pessoas para, juntas, atender aos interesses econômicos e profissionais dos
18 Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. Cf. BRASIL, 2008, p. 326-327.
19 RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho. Revisão técnica Irany Ferrai; Tradução Edilson Alkimn Cunha. São Paulo: LTr. 1995. p. 400-401.
empregados ou dos empregadores20, sendo que essas associações de pessoas formam uma entidade representativa, e essas entidades podem ser de diferentes graus. Quando essa entidade desenvolver suas atividades dentro de uma base territorial municipal é chamada de sindicato; quando a entidade representar todo um Estado Federado, chama-se de federação; já quando essa entidade for de nível nacional, tem-se, então, uma confederação.21
Nos diferentes graus, essas entidades mantém entre si uma hierarquia jurídica e econômica, estabelecendo-se entre elas um grau de subordinação e de interesses comuns. Para melhor exemplificar, imagina-se que o sindicato dos empregados do comércio está vinculado à federação do comércio, que, por sua vez, está atrelada à confederação do comércio, todos com um objetivo em comum.
A regra é que os sujeitos que celebram as convenções coletivas sejam os sindicatos, podendo figurar, de um lado, sindicato dos empregados, e, de outro, sindicato dos empregadores. Porém, essa regra comporta exceção, sendo que podem também as federações e confederações celebrar convenções coletivas desde que não exista sindicato organizado no âmbito das categorias a eles vinculadas. Isto é o que aduz o § 2º, do artigo 611, da CLT, in verbis:
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.22 (grifo nosso).
Assevera Magano que as federações e confederações podem ser parte em convenção coletiva, mas essa participação sempre vai ocorrer de maneira excepcional, na hipótese em que a categoria de empregados não tenha um sindicato representativo no âmbito de seu território.23
20 BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Direito sindical: análise do modelo brasileiro de relações coletivas de trabalho à luz do direito comparado e da doutrina da OIT: proposta da comissão de empresa. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 102.
21
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. rev. e atual. por José Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 561.
22 BRASIL, 2008, p. 326-327. 23
