Mediação nas serventias extrajudiciais

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Raíssa Gabrielle Castelo Branco Lemos

MEDIAÇÃO NAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS: ENTRE BRASIL E PORTUGAL

Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito na especialidade de Direito Social e da Inovação.

Orientador: Doutor João Pedro Pinto-Ferreira Setembro de 2021

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II

MEDIAÇÃO NAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS: ENTRE BRASIL E PORTUGAL

Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito na especialidade de Direito Social e da Inovação.

Orientador: Doutor João Pedro Pinto-Ferreira Setembro de 2021

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III

MARÇO 2021

MEDIAÇÃO NAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS: ENTRE BRASIL E

PORTUGAL

Setembro 2021

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IV

DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO ANTIPLÁGIO

Declaro por minha honra que o trabalho que apresento é original e que todas as minhas citações estão corretamente indicadas. Tenho consciência de que a utilização de elementos alheios não identificados constitui uma grave falha ética e disciplinar.

Lisboa, setembro de 2021.

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V

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço aos meus pais e a minha família, pelo apoio de sempre.

A Fernando, pela compreensão e incentivo, sem ele nada disso seria possível.

Aos amigos que fiz em Lisboa, que fizeram do Mestrado uma experiência mais leve e divertida.

Agradeço também aos meus amigos, em especial, aos amigos do 1º Ofício de Notas do Recife-PE, responsáveis por despertar meu interesse na área do Direito Notarial e Registral.

Por fim, ao meu orientador, o Doutor João Pedro Pinto-Ferreira, agradeço pela orientação, pela compreensão e paciência durante a elaboração do meu trabalho, sem o seu auxílio o resultado não teria sido o mesmo.

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VI

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART./s Artigo/s

CEJUSC/s Centros Judiciários de Soluções de Conflitos e Cidadania CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CGJ Corregedoria Geral de Justiça

CIMA Centro de Informação, Mediação e Arbitragem CNJ Conselho Nacional de Justiça

CPC/15 Código de Processo Civil brasileiro CRP Constituição da República Portuguesa LM Lei da Mediação portuguesa

Nº/s Número/s

NUPEMEC Núcleo Permanentes de Métodos Consensuais de Conflitos

P. Página

PP. Páginas

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VII

DECLARAÇÃO DE NÚMERO DE CARACTERES

Declaro para os devidos fins que o corpo da dissertação, incluindo os espaços e notas, ocupa um total de 199.068 (cento e noventa e nove mil e sessenta e oito) caracteres.

Lisboa, setembro de 2021.

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VIII

MODO DE CITAR E OUTROS ESCLARECIMENTOS

1. A dissertação foi escrita conforme as regras do novo Acordo Ortográfico.

2. O modo de citar segue o estabelecido nas Normas Portuguesas nº 405-1 e 405-4 homologadas pelo Instituto Português da Qualidade.

3. As transcrições de textos estrangeiros encontram-se traduzidas para o português.

As traduções são de responsabilidade da autora do presente trabalho.

4. No corpo do texto, as citações com mais de quatro linhas foram apresentadas com recuo e justificadas, enquanto as citações com até de quatro linhas estarão com aspas no próprio texto.

5. As obras serão mencionadas nas notas de rodapé com referência: autor, título, local de publicação, editora, ano e página. Ademais, a partir da segunda citação, é apenas feita referência a autor, título e página. A referência completa das obras pode ser vista na seção Bibliografia.

6. Quando as obras ou artigos tenham sido consultados e recolhidos na Internet serão mencionadas nas notas de rodapé com referência: autor, título e data da publicação. A referência completa das obras pode ser vista na seção Bibliografia.

7. Em razão de economia textual, os recursos bibliográficos obtidos através da internet e as obras e artigos publicados em revistas eletrônicas serão citados sem informar a data de acesso e os sítios disponíveis. Essa referência completa pode ser vista na seção Bibliografia.

8. As citações de documentos de autoria institucional ou legislação serão feitas pelo nome do país ou instituição, seguido do nome ou número do dispositivo e da data da publicação. A referência completa das obras pode ser vista na seção Bibliografia.

9. A utilização do negrito destaca os nomes de livros, textos e numeração das legislações presentes no texto.

10. Nas publicações da autoria de uma instituição, o nome desta vem no lugar do autor.

11. Por uma questão de leitura, em alguns momentos do texto, constam as siglas ou acrônimos.

12. A presente dissertação foi integralmente elaborada durante a pandemia causada pela COVID-19.

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IX

RESUMO

O presente estudo tem como objetivo analisar questões relativas à realização de mediação nas serventias extrajudiciais, considerando a sua função social e o atual processo de desjudicialização. Nesse sentido, a mediação notarial será abordada como forma de ampliação do acesso à justiça, fora da esfera do Poder Judiciário, criando oportunidades alternativas para a resolução de conflitos de forma mais célere, eficiente e menos custosa.

Destaca-se também os benefícios da atuação dos notários dotados de fé pública e, ainda, o aproveitamento das estruturas físicas dos cartórios para realização da mediação notarial, presentes em praticamente todo o território nacional, demonstrando a capacidade de estar mais próximo e acessível à população. Nesse contexto, estudaremos a legislação pertinente ao instituto da mediação no Brasil, como o Código de Processo Civil de 2015 e a Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação) e, também, o Provimento nº 67/2018 do Conselho Nacional de Justiça, que trata do procedimento específico nas serventias extrajudiciais.

Além da legislação brasileira, faremos um panorama geral sobre a legislação da mediação em Portugal, bem como a sua normatização e aplicabilidade no âmbito notarial. Assim, abordaremos o interesse em difundir o uso desses métodos alternativos, especialmente a mediação, considerando os inúmeros benefícios que acarretam à ordem jurídica. No estudo, compreende-se a mediação nas serventias extrajudiciais como um importante mecanismo de pacificação social, tornando o acesso à justiça plural, trazendo celeridade e segurança jurídica, caracterizando como um local adequado para efetivação do acesso aos direitos. A expectativa é de que haja uma evolução rápida e efetiva, embora se entenda que é necessário algum tempo para que seja realizada uma transformação da cultura. A partir deste desenvolvimento, será possível garantir o acesso à justiça e a satisfação das pessoas também por meio de métodos alternativos de resolução de conflitos nas serventias extrajudiciais.

Palavras-chave: Desjudicialização; Resolução de conflitos; Mediação; Funções Notariais; Serventias Extrajudiciais.

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X

ABSTRACT

The present study aims to analyze issues related to mediation in extrajudicial services, considering the social function of those services and the current process of reduced judicial involvement. In this sense, notarial mediation will be researched as a way of expanding access to justice outside the sphere of the Judiciary, creating alternative opportunities for conflict resolution in a faster, more efficient and less costly way. It is also based on the benefits of notaries endowed with public faith and, still, allows the use of the physical structures of the notary’s offices, existent in almost the entire national territory, demonstrating the capacity to be closer and more accessible to the population.

It is also based on the benefits of notaries acting as agents of social pacification through the use of extrajudicial and adequate conflict management mechanisms. In this context, we will study the legislation relevant to the institution of mediation in Brazil, such as the 2015 Code of Civil Procedure and Federal Law 13.140/2015 (Mediation Law) and also Provimento nº 67/2018 of the National Council of Justice, which deals with the specific procedure in extrajudicial services. In addition to Brazilian legislation, we will provide an overview of the equivalent legislation in Portugal, as well as its applicability in the notarial scope. So, we will research the interest in spreading the use of these alternative methods, especially mediation, considering the numerous benefits they bring to the legal system. In the study, mediation in extrajudicial services is understood as an important mechanism for amplifying access to justice, bringing speed and legal security and social pacification, characterizing it as an appropriate place for effective access to rights. The expectation is that there will be a rapid and effective evolution of mediation processes, although it is understood that in some cases time for legal and cultural transformation is needed. Based on this, it will be possible to guarantee access to justice and people's satisfaction also through alternative methods of conflict resolution in extrajudicial services.

Keywords: Reduced judicial involvement; Dispute resolution; Mediation; Notary Functions; Extrajudicial Services.

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XI SUMÁRIO

Introdução ... 12

1. Mediação como meio de desjudicialização ... 15

1.1. A Evolução da mediação ... 15

1.2. O direito de acesso à justiça ... 17

1.3. Processo de desjudicialização ... 20

1.3.1. Desjudicialização e os meios alternativos de resolução de conflito ... 20

1.3.2. Desjudicialização e as serventias extrajudiciais ... 22

2. Mediação no direito brasileiro ... 26

2.1. Novo Código de Processo Civil ... 27

2.2. Lei de mediação brasileira ... 33

2.3. Princípios da mediação ... 36

2.4. Vantagens da mediação ... 38

3. Papel dos notários ... 41

3.1. Desenvolvimento do notariado ... 41

3.2. Regime jurídico dos notários ... 42

3.3. Funções e competências das serventias extrajudiciais ... 45

4. A mediação nas serventias extrajudiciais no Brasil ... 49

4.1. Evolução legislativa da mediação nas serventias extrajudiciais ... 49

4.2. Provimento nº 67/2018 do Conselho Nacional de Justiça ... 51

4.3. Especificidades da mediação nas serventias extrajudiciais ... 58

4.3.1 Mediação judicial e extrajudicial ... 58

4.3.3 Desafios e contexto atual da mediação notarial ... 63

5.1. Legislação de mediação portuguesa ... 67

5.1.1. Evolução da legislação portuguesa ... 67

5.1.2 Lei de mediação portuguesa ... 69

5.2. Mediação Notarial em Portugal ... 76

5.2.1. Centro de Informação, Mediação e Arbitragem da Ordem dos Notários ... 77

Considerações finais ... 87

Bibliografia ... 90

(12)

Introdução

12 Introdução

Em decorrência da alta demanda pelo poder judiciário no Brasil, verifica-se, cada vez mais, a necessidade de encontrar outras opções mais céleres e efetivas para a resolução dos litígios. A partir disso, a mediação e a conciliação, ganharam força junto a essa necessidade de desjudicialização, auxiliando no trabalho de desburocratização da Justiça com o objetivo de melhorar o acesso da sociedade à justiça.

Nesse contexto, observa-se que as decisões impostas pelo Poder Judiciário deixaram de ser vistas como a única forma para a satisfação de direitos. Assim, com o crescimento dos meios alternativos de resolução de conflitos, busca-se proporcionar às partes, de forma consensual e pacífica, a composição de suas demandas, não dependendo da interferência estatal. Com isso, ressalta-se que houve uma ampliação do direito de acesso à justiça, com o objetivo de proporcionar a redução das demandas judiciais.

Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução nº 125, com o objetivo de garantir a todos o acesso à solução dos conflitos através de formas adequadas às especificidades do caso. Essa Resolução, ainda vigente, tem como objetivo implementar em todo o Judiciário políticas públicas permanentes para fomentar mecanismos consensuais de resolução de disputas. Além disso, a Resolução reconhece implicitamente que há meios de resolução de conflitos (mais) adequados para certos tipos de litígios do que outros, proporcionando, assim, alternativas de pacificação social diversas da ação judicial.

Posteriormente, em 2015, o novo Código de Processo Civil (CPC/15) modificou o status do instituto da conciliação e da mediação; em seguida, a Lei de Mediação trouxe novas regulamentações. Logo, observa-se que importantes instrumentos foram colocados à disposição da sociedade para a solução rápida, desburocratizada e econômica dos conflitos. Acrescentar, ainda, que estas normas substanciam o Provimento n.º 67/2018 do CNJ, que trata dos procedimentos de conciliação e de mediação nos serviços notariais e de registro do Brasil.

Destaca-se, ao longo dos anos, dentro do processo de desjudicialização, a função dos cartórios extrajudiciais, considerados como uma forma opcional de acesso à justiça, diante dos seus procedimentos, das suas principais características e da sua recepção

(13)

Introdução

13 dentro do âmbito social e jurídico. Dentro desse contexto, ressalta-se a possibilidade dos serviços notariais e registrais, aproveitarem a estrutura que possuem em várias cidades.

Além do conhecimento jurídico, imparcialidade, confiabilidade e fé́ publica de que são dotados no exercício da profissão, os tabeliães e registradores.

Diante disso, nota-se que a mediação realizada no âmbito das serventias extrajudiciais vem passando por um processo de transformação significativo, com o intuito de estabelecer alternativas que visem a prevenção de litígios e a celeridade nos procedimentos, contribuindo ainda para desafogar o Poder Judiciário e diminuir os custos.

Além disso, os meios alternativos de resolução de disputas buscam facilitar as tratativas nas relações interpessoais e a atuação do notário e do registrador mostra-se um grande diferencial, que fortalece estes institutos.

O provimento nº 67/2018 do CNJ representa o atendimento de reivindicações dos serviços notariais e de registro, que já ofereciam a conciliação e a mediação, embora estas estivessem pendentes de uma regulamentação mais formal e específica. Diante do exposto, tratarei na minha pesquisa estudos sobre a mediação realizada nas serventias extrajudiciais, com o intuito de detalhar esse instituto. Além disso, analisarei o referido Provimento, levando em consideração a Lei de Mediação e o CPC/15, bem como a perspectiva em Portugal sobre esse tema.

Em relação à aplicação do instituto em Portugal, observa-se que também é possível a realização de mediações notariais. O Centro de Informação, Mediação e Arbitragem da Ordem dos Notários tem como objetivo possibilitar a difusão tanto da arbitragem quanto a mediação no país, aproveitando, em semelhança com o Brasil, a confiabilidade das instituições e dos notários portugueses junto à população, como também abrangência da rede nacional dos cartórios.

Diante disto, verifica-se que este estudo tem como objetivo geral estudar a forma que os notários contribuem para o acesso à justiça a partir de um novo paradigma social que passou a ser disseminado, privilegiando a autocomposição dos interesses em detrimento da heterocomposição. Nesse contexto, busca-se ainda compreender a atuação das serventias extrajudiciais, em especial pela mediação, como um meio efetivo de prevenção e resolução de litígios, como também transformação e pacificação social.

(14)

Introdução

14 Assim, inicialmente, no primeiro capítulo, será analisada a evolução da mediação como meio de solução de controvérsias. Em seguida, será feita referência a efetividade do direito de acesso à justiça, bem como ao processo de desjudicialização desenvolvido ao longo dos anos e papel das serventias extrajudiciais dentro deste contexto.

No segundo capítulo, busca-se a apresentação da regulamentação normativa aplicável à mediação no Brasil, como a Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação) e o CPC/2015, além dos princípios aplicáveis e das vantagens dos meios alternativos de resolução de conflitos. No capítulo três, será apresentado o papel dos notários, com uma análise sobre o seu desenvolvimento e regime jurídico da atividade notarial, destacando também a sua intervenção no processo de desjudicialização com a transferência de competências para as serventias extrajudiciais.

O capítulo quatro analisa o contexto evolutivo da mediação nas serventias extrajudiciais e o Provimento nº 67/2018 do CNJ, que regulamentou a matéria, buscando entender a aplicação da legislação e a efetividade da norma. Nesse contexto, serão abordadas algumas especificidades da mediação realizada em cartórios, como a questão da mediação judicial e extrajudicial, os benefícios da atuação do tabelião como mediador e os desafios do contexto atual da mediação notarial.

No capítulo cinco, irei discorrer sobre a mediação notarial em Portugal, a sua aplicação (tendo como base a análise do regulamento do Centro de Informação, Mediação e Arbitragem da Ordem dos Notários) e a Lei nº 29/2013 (Lei da Mediação) e restante legislação nacional indispensável ao estudo do tema.

Por último, nas considerações finais, será abordada uma visão geral do estudo realizado, com o objetivo de destacar também a importância de desenvolver e solidificar, os meios alterativos de resolução de conflitos, em particular, a mediação de conflitos.

Além disso, pontuar a importância de espaços para realização deste instituto, como as serventias extrajudiciais, de forma a garantir o acesso à justiça e a satisfação das pessoas.

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Mediação como meio de desjudicialização

15 1. Mediação como meio de desjudicialização

Na legislação brasileira nos últimos anos ocorreram por diversas modificações, principalmente, considerando o processo de desjudicialização existente no país. Nesse sentido, as alterações legislativas têm como objetivo aumentar a eficiência da justiça, tendo em vista o sistema jurídico moroso e sobrecarregado existente. Assim, diante da necessidade de busca pela pacificação social, a mediação se fortaleceu dentre essas importantes transformações.

Nesse contexto, observa-se que esse movimento não ocorre apenas no Brasil, a mediação está incluída em vários dos ordenamentos jurídicos, buscando estabelecer soluções para os conflitos de maneira eficaz e, ainda, desafogar o grande número de demandas presentes no judiciário. Esta tendência pode ser verificada, por exemplo, em países como Alemanha, Espanha, Portugal e Itália, que influenciaram, inclusive, as disposições deste instituto na legislação brasileira.

No Brasil, o primeiro instituto de destaque foi a Resolução nº 125/2010 do CNJ que buscou a implementação de uma política de estímulo, apoio e difusão de mecanismos alternativos de resolução de litígios a serem adotados pelo poder judiciário.

A partir disso, outro fenômeno que também se insere no contexto do processo de desjudicialização é o desenvolvimento da função dos notários, bem como do papel da medição, no âmbito das serventias extrajudiciais. Esse procedimento se destaca pela facilidade de acesso dos interessados aos cartórios instalados em praticamente todas as cidades do território nacional.

1.1. A Evolução da mediação

A mediação ganhou destaque a partir da década de 1960, nos Estados Unidos, com o movimento existente de acesso à justiça, em razão da dificuldade do judiciário em lidar com o volume e complexidade de todos os conflitos e demandas da sociedade, o que acabou por gerar a morosidade e insatisfação com a condução dos processos. De forma que se tornou um fator que influenciou a “busca por formas de solução de disputas que auxiliassem na melhoria das relações sociais envolvidas na disputa”¹.

1CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Manual de Mediação Judicial. 6ª Edição. Brasília: CNJ, 2016, p. 26.

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16 Quanto a isso, Vasconcelos destaca que a ideia de um sistema multiportas “(...) um tribunal comprometido em apoiar e induzir a adoção de métodos mais adequados de resolução de disputas, tais como a mediação, a conciliação, a avaliação neutra, a arbitragem e outros, é atribuída ao prof. Frank Sander, de Harvard, em palestra de 1976”².

No Brasil, a Constituição Imperial de 1824³, em seu artigo 161, já buscava apresentar soluções extrajudiciais para resolução de conflitos semelhantes à conciliação e mediação. Posteriormente, em 1943, a conciliação foi estabelecida pela Consolidação das Leis Trabalhistas⁴. Já em 1984 a conciliação ganha força com a lei 7.244/1984, que estabelecia no art. 2º que “o processo, perante o Juizado Especial de Pequenas Causas, orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível a conciliação das partes”⁵.

Em 1988, a Constituição Federal (CF/88)⁶, no seu preâmbulo, reforçou a utilização dos meios pacíficos de solução de conflitos como necessária para a obtenção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos⁷. Ademais, a referida Constituição, no art. 4º, inciso VII, também estipulou a solução pacífica de conflitos como um dos princípios das relações internacionais⁸. Assim, com esses estímulos a mediação passou a se difundir no Brasil na década seguinte, entretanto, sem ainda ser regulamentada por lei, diferentemente do que ocorreu com a conciliação.

Em 1994, o instituto da conciliação foi incluído no Código de Processo Civil de 1973⁹, no art. 125, inciso IV, ao atribuir ao juiz a competência de “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”, passando a instituir uma audiência preliminar de conciliação antes da defesa do réu, nos termos do art. 277.

Nesse contexto, observa-se que apenas nas últimas décadas o Estado brasileiro buscou positivar a mediação como uma das soluções alternativas à resolução de conflitos.

Quanto a isso, ressalta-se alguns projetos de lei contribuíram para o momento atual do

2VASCONCELOS, Carlos Eduardo - Mediação de Conflito e Práticas Restaurativas. 6ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p.71.

3BRASIL - Constituição Política do Império do Brasil de 25 de março de 1824. (Revogada).

4BRASIL - Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei nº 5.452 de 1º de maio 1943.

5BRASIL - Lei nº 7.244 de 07 de novembro de 1984 (Revogada).

6BRASIL - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

7“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

8BRASIL - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

9BRASIL - Lei n^o5.869 de 11 de janeiro de 1973. (Revogada).

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17 instituto, como o Decreto nº 1.572/95¹⁰, que objetiva regular a mediação na negociação coletiva trabalhista, e a lei nº 10.101/2000¹¹, que autoriza as partes a fazerem o uso da mediação visando à participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa.

Considerando a evolução da legislação brasileira sobre mediação, a Resolução nº 125/2010 do CNJ é a primeira norma que tratou tanto dos instrumentos da conciliação quanto da mediação, instituindo a “política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário”, com ênfase nos meios consensuais através da criação, nos termos do art. 8º, dos “Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Centros ou Cejuscs), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização ou gestão das sessões e audiências de conciliação e mediação (...)”¹².

Assim, por fim, após anos de debate sobre a matéria, foram introduzidas mudanças significativas na legislação, que resultaram com a edição do CPC/15, bem como da Lei nº 13.140/2015, que disciplina a mediação como método alternativo de solução de conflitos. Com essas inovações legislativas, passou-se a regulamentar o procedimento da mediação, tanto no âmbito judicial quanto no extrajudicial, confirmando a tendência de resolver o conflito de forma pacífica por outros meios que não necessariamente pela via judicial.

Nesse sentido, observa-se que os meios consensuais de resolução de conflitos apresentam-se como uma quebra de paradigma da judicialização das demandas no ordenamento jurídico brasileiro. Com isso, a mediação, em especial, destacou-se como uma opção a uma demanda judicial. Como ponto de atenção o procedimento conta diretamente com a participação ativa das partes envolvidas no conflito, atribuindo a elas o poder decisório na autocomposição, de modo a possibilitar a solução do conflito de forma construtiva e transformadora.

1.2. O direito de acesso à justiça

A crescente judicialização dos conflitos e a consequente morosidade na prestação jurisdicional acarretou, ao longo dos anos, uma grande insatisfação da população. Com isso, nota-se, o desafio por parte do Poder Judiciário, de assegurar uma prestação efetiva

10BRASIL - Decreto nº 1.572 de 28 de julho de 1995.

11BRASIL - Lei n^o 10.101 de 19 de dezembro de 2000.

12CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010.

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18 dos seus serviços e, ainda, cumprir com seu papel de proporcionar o acesso à justiça de forma digna.

Ao considerar a evolução da mediação e seu impacto no processo de desjudicialização, inicialmente, observa-se que a CF/88 estabelece no art. 5º, XXXV a previsão do acesso à justiça que dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Quanto a isso, Dalla e Mazzola determinam que

“sem dúvida, o acesso à justiça é direito social básico dos indivíduos. Contudo, esse direito não está restrito ao mero acesso aos órgãos judiciais e ao aparelho judiciário estatal. Muito além disso, deve representar um acesso efetivo à ordem jurídica justa”¹³.

Além disso, a Emenda Constitucional 45/2004 estabeleceu a razoável duração do processo dentre o rol dos direitos fundamentais. Assim, a após 2004, a CF/88 passou a determinar, no art. 5º, LXXVIII, que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Adicionalmente, destaca-se que esse direito de acesso à justiça é também reconhecido como um direito humano e fundamental dentro de um contexto mundial.

Logo, encontra-se previsto no art. 6º, I, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, de 1950, que estabelece que:

Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela¹⁴.

Há previsão, também, do direito de acesso à justiça no art. 8º, I, da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, que determina:

Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza¹⁵.

Acrescenta-se que “promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis”, é também um dos

13DALLA, Humberto, Mazzola, Marcelo - Manual de mediação e arbitragem. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 57.

14CONSELHO EUROPA - Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1950.

15COMISSAO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS - Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (conhecida como Pacto de São José da Costa Rica)

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19 objetivos do desenvolvimento sustentável da Organização das Nações Unidas¹⁶. Assim, a Agenda 2030 no Brasil, estabelece, no ponto 16.3, como um dos objetivos “promover o Estado de Direito, em nível nacional e internacional, e garantir a igualdade de acesso à justiça para todos”¹⁷.

Nesse contexto, observa-se que o acesso à justiça se encontra interligado ao desenvolvimento sustentável, na medida em que um dos seus objetivos é a busca de fato por uma sociedade mais pacífica, que proporcione, de forma efetiva, o acesso à justiça.

Por consequência, é preciso que o Estado estabeleça mecanismos para o exercício e a defesa desses direitos pela população, reforçando o caráter de política pública da mediação e conciliação extrajudiciais.

Isto posto, os mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos são fundamentais para o desenvolvimento econômico e social, uma vez que possibilitam a proteção e garantia de direitos e de deferes. Nesse sentido, El Debs, determina que “não se pode deixar de pensar além dos direitos humanos. Deve-se pensar no Direito ao Desenvolvimento e no Direito ao desenvolvimento Econômico, sob a perspectiva de um mundo globalizado onde se pensa principalmente no futuro das próximas gerações”¹⁸.

Nesses termos, o art. 1º da Resolução nº 125/2010¹⁹ consagra que “fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade”. Assim, verifica-se que a Resolução trouxe, a necessidade de garantir o direito constitucional de acesso à justiça e a soluções efetivas e, ainda, “consolidar uma política permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios”. A mediação e a conciliação surgem aqui como meios que permitem a materialização de tal acesso.

Portanto, constata-se que o Poder Judiciário lida com uma excessiva judicialização, o que prejudica diretamente a duração razoável do processo. Assim, a realidade dos procedimentos pede por soluções mais céleres e simplificadas em oposição ao que se proporciona normalmente na via judicial. Dessa forma, a mediação de conflitos possibilita contribuir para o processo de desjudicialização e colaborar para o

16ORGANIZAÇAO DAS NAÇOES UNIDAS - Objetivos do desenvolvimento sustentável.

17ORGANIZAÇAO DAS NAÇOES UNIDAS - Agenda 2030 no Brasil.

18EL DEBS, Martha; EL DEBS, Renata; SILVEIRA, Thiago - Sistema Multiportas - a mediação e a conciliação nos cartórios como instrumento de pacificação social e dignidade humana. Salvador:

Juspodvim, 2020, p. 42.

19CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010.

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20 fortalecimento de uma estrutura mais adequada em termos de efetivação do princípio do acesso à justiça

1.3. Processo de desjudicialização

Diante da crise presente no sistema jurisdicional brasileiro que, como pontuado, decorre tanto da cultura do litígio, como da morosidade com que tramitam os processos dentro do poder judiciário, foi necessário buscar mudanças normativas com o principal intuito de alcançar uma atuação judiciária mais efetiva para a sociedade. Em relação a isso, Loureiro pontua que:

A desjudicialização é um neologismo e significa a retirada ou diminuição de causas e atribuições da esfera de ação do judiciário, sem prejudicar o princípio constitucional do livre acesso do cidadão a esse poder para efetivação dos seus direitos subjetivos. Além dos modos alternativos de solução, tal objetivo pode ser obtido por meio da transferência de competência dos juízos para outros profissionais, como notários, quando se tratar de casos em que inexiste litígio entre as partes²⁰.

Quanto a isso, observa-se que o aumento das demandas, o custo elevado dos processos e a excessiva morosidade afetam diretamente a qualidade da prestação jurisdicional e, consequentemente, o direito constitucional de acesso à justiça garantido já abordado anteriormente. Nesse ponto, Dalla e Mazzola destacam que “a ideia de desjudicialização é pensada, no âmbito do direito e do sistema estatal, como alternativa a incapacidade de resposta dos tribunais à procura (aumento de pendências), ao excesso de formalismo, ao custo, “irrazoável” duração dos processos, bem como às dificuldades inerentes ao acesso à justiça”²¹.

1.3.1. Desjudicialização e os meios alternativos de resolução de conflito

Ressalta-se, portanto, que o surgimento de outras opções ao sistema judicial tradicional, como, por exemplo, a mediação, não coloca em questão a garantia de acesso à justiça, uma vez que o processo judicial não pode ser considera a única via de resolução de controvérsias. Nesse contexto, Dalla e Mazzola ainda destacam que a existência de outros meios alternativos para resolução de conflitos permite “tanto à sociedade, mais

20LOUREIRO, Luiz Guilherme - Manual de direito notarial: da atividade e dos documentos notariais.

4ª edição. Salvador: Juspodivm, 2020, pp. 257-258.

21DALLA, Humberto, MAZZOLA, Marcelo - Manual de mediação e arbitragem, p.65.

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21 madura e responsável, resolver, em seara desjudicializada, seus conflitos, quanto ao judiciário debater questões difíceis que se apresentem”²².

Em relação a isso, nota-se que a legislação brasileira, nos últimos anos, buscou cada vez mais incentivar a utilização de alternativas para solução consensual de litígios.

Nesse sentido, a edição da Resolução nº 125 do CNJ, ao final de 2010, demonstra ser, inicialmente, a primeira medida com um impacto significativo para a utilização de outros meios alternativos de resolução de conflitos em todo país. Inclusive, levantando também o debate a respeito da possibilidade da utilização dos institutos da conciliação e da mediação também na esfera das serventias extrajudiciais.

Assim, a partir da entrada em vigor do CPC/15, os meios alternativos de resolução de disputas passaram a integrar um novo modelo, já difundido, chamado justiça multiportas. Para El Debs:

A Justiça Multiporta ou também conhecida como centro abrangente de Justiça consiste no mecanismo de aplicação de métodos alternativos (ou integrativos) de resolução de conflitos no qual, a partir do conflito apresentado pelas partes interessadas, é apresentada uma variedade de meios ou “portas”, falando de forma metafórica - cada porta simboliza uma passagem diferente (mostrando que não existe só Poder Judiciário e nem ele é o principal) a fim de que possa detectar qual a mais adequada para a propositura de um acordo eficaz e que seja cumprido e satisfatório para aqueles indivíduos²³.

Logo, foi em 2015, com o CPC e com a Lei da Mediação, que se constatou uma verdadeira mudança de paradigma na legislação brasileira com o objetivo de motivar a utilização da autocomposição, em detrimento ao uso da via judicial.

Nesse caminho, entre 2018 e 2019, “importantes avanços ocorreram na área, com fortalecimento do programa “Resolve”, que visa a realização de projetos e de ações que incentivem a autocomposição de litígios e a pacificação social por meio da conciliação e da mediação”²⁴. Além disso, estabeleceu-se a classificação dos CEJUSCs no conceito de unidade judiciária, pela edição da Resolução n.º 219/2016 do CNJ²⁵. Ressalta-se que, na Justiça Estadual, havia, ao final do ano de 2018, 1.088 CEJUSC instalados no país.

Observa-se que esse número vem aumentando ao longo dos anos, em 2014, eram 362 CEJUSC; em 2015, a estrutura cresceu em 80,7% e avançou para 654 centros; já em 2016,

22DALLA, Humberto, MAZZOLA, Marcelo - Manual de mediação e arbitragem, p. 65.

23EL DEBS, Martha; EL DEBS, Renata; SILVEIRA, Thiago - Sistema Multiportas - a mediação e a conciliação nos cartórios como instrumento de pacificação social e dignidade humana, p. 115.

24 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Justiça em Números 2020: ano-base 2019. Brasília: CNJ, 2020, p. 171.

25CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Resolução nº 219 de 26 de abril de 2016.

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22 o número de unidades aumentou para 808 e em 2017, chegou a 982²⁶. Assim, com as modificações implantadas, o CNJ destaca que:

A taxa de congestionamento do Poder Judiciário oscilou entre 70,6%, no ano de 2009, e 73,4%, em 2016. A partir deste ano, a taxa cai gradativamente até atingir o menor índice da série histórica no ano de 2019, com taxa de 68,5%.

Em 2019, houve redução na taxa de congestionamento de 2,7 pontos percentuais, fato bastante positivo e, até então, nunca observado. Ao longo de 10 anos, a maior variação na taxa de congestionamento havia ocorrido entre os anos de 2009 e 2010, com aumento em 1,4 ponto percentual²⁷.

Observa-se que apenas recentemente houve uma preocupação com o alto número de processos judiciais. Assim, de acordo com o CNJ:

O ano de 2017 foi marcado pelo primeiro ano da série histórica em que se constatou freio no acervo, que vinha crescendo desde 2009 e manteve-se relativamente constante em 2017. Em 2018, pela primeira vez na última década, houve de fato redução no volume de casos pendentes, com queda de quase um milhão de processos judiciais. Em 2019, a redução foi ainda maior, com aproximadamente um milhão e meio de processos a menos em tramitação no Poder Judiciário²⁸.

Dessa forma, nota-se que as modificações processuais ocorridas indicam uma busca por transpor a morosidade dos procedimentos e reduzir a sobrecarga do Poder Judiciário. O CPC/15 trouxe essa questão ao buscar a celeridade da prestação jurisdicional, tendo com base no princípio da duração razoável do processo. Acrescenta- se também que nessa busca, houve a ruptura do modelo tradicional, passando a utilizar casa vez mais outros meios alternativos de solução de conflitos para desafogar o judiciário e garantir o acesso à justiça.

1.3.2. Desjudicialização e as serventias extrajudiciais

O movimento de desjudicialização passa ainda pelas serventias extrajudiciais.

Nessa nova sistemática, os serviços notariais e de registro podem ter de forma efetiva um papel determinante na garantia de acesso à justiça, uma vez que possuem grande capilaridade e estão presentes em quase todos os municípios do Brasil, sendo assim, um meio de acesso de grande parte da população²⁹. Ainda, ressalta-se que a essência dos serviços prestados por estas serventias têm relação direta com a mediação, como a garantia da segurança jurídica e a eficácia na satisfação de direitos.

26CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Justiça em Números 2020: ano-base 2019, p. 171.

29SOUSA, Marilia Reato Silva - A atuação dos tabelionatos de notas como instrumento de acesso à justiça: possibilidades diante de uma visão mais atual do acesso à justiça. Ribeirão Preto, Universidade de São Paulo, 2019, pp. 86-87.

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23 Nesse sentido, observa-se que as serventias extrajudiciais vêm participando desse processo de desjudicialização por meio da ampliação das vias de acesso à justiça. De início, destaca-se a Lei nº 11.441 de 2007, que possibilitou a realização de inventário, separações e divórcio extrajudicial nos tabelionados de notas. Em continuidade, o CPC/15 possibilitou os procedimentos de usucapião pela via extrajudicial, por meio da ata de usucapião³⁰.

Com isso, demandas que, anteriormente, era direcionas para o poder judiciário, atualmente, podem ser resolvidas nas serventias extrajudiciais, desde que haja acordo entre as partes. Nesse sentido, El Debs afirma que “as gestões judiciárias estatuais têm priorizado metas que busquem a desjudicialização dos serviços, isto é a transferência para as Serventias Extrajudiciais de todos os atos a atribuições que hoje tramitam perante o judiciário, mas que não exijam a prolação de uma decisão do Estado-juiz”³¹.

Quanto ao procedimento de desjudicialização e o papel das serventias extrajudiciais, evidencia-se o instituto da mediação, que contribui para solucionar os conflitos com maior agilidade, de forma mais econômica e menos desgastante.

Acrescentando ainda a segurança jurídica inerente à função dos notários. Logo, a tendência pela utilização de destes ambientes mais seguros e protegidos para as partes com a utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos nos cartórios possibilita a redução da sobrecarga do judiciário.

Assim, o desenvolvimento da mediação fora do ambiente judicial encontra um cenário favorável para o seu desenvolvimento e solidificação com a participação das serventias extrajudiciais. Desse modo, com a publicação da Lei da Mediação, que estabeleceu os procedimentos tanto para mediação judicial quanto para mediação extrajudicial, o legislador concretizou esse caminho com o art. 42, que possibilitou os registradores e tabeliães atuarem como mediadores.

Posteriormente, o CNJ regulamentou o referido artigo por meio do Provimento nº 67/2018, que será abordado em um tópico próprio. Ademais, em 2018, também foi editado o Provimento nº 72/2018³² do CNJ, prevendo a atividade de conciliação e mediação para as serventias extrajudiciais no que diz respeito à quitação ou à renegociação de dívidas protestadas nos tabelionatos de protesto do Brasil.

30SOUSA, Marilia Reato Silva - A atuação dos tabelionatos de notas como instrumento de acesso à justiça: possibilidades diante de uma visão mais atual do acesso à justiça, pp.103 e 109.

31EL DEBS, Martha; EL DEBS, Renata; SILVEIRA, Thiago - Sistema Multiportas - a mediação e a conciliação nos cartórios como instrumento de pacificação social e dignidade humana, p. 149.

32CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Provimento nº 72 de 27 de junho de 2018.

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24 Este provimento, possibilitou a flexibilização das dívidas protestadas em cartório como forma de agilizar os débitos. Nesse sentido, El Debs:

Frisa-se que as medidas de incentivo à quitação ou à renegociação de dívidas protestadas nos tabelionatos de protesto serão medidas prévias e facultativas aos procedimentos de conciliação e mediação. Desta maneira, vê-se que, por este provimento, o tabelião de protesto avocou importante papel antecedente à conciliação e mediação para fomentar a solução extrajudicial do conflito, vez que as medidas de incentivo à quitação ou renegociação de dívidas protestadas nos tabelionatos de protestos serão consideradas fase antecedente à possível instauração do procedimento de conciliação e mediação³³.

Por fim, o CNJ emitiu a Recomendação nº 28/2018³⁴, que “recomenda aos tribunais do país, após a realização de estudo de viabilidade, celebrar convênios com notários e registradores, a fim de que os cartórios se credenciem como CEJUSC e possam realizar também a mediação judicial”³⁵.

Assim, de acordo com o art. 1º da recomendação nº 28/2018, o objetivo é incentivar os tribunais judiciais, através de seus núcleos permanentes de métodos consensuais de conflitos – NUPEMEC para celebração de convênios com notários e registradores, nos locais que ainda não tenham sido implantados os CEJUSCs. O referido artigo também determina que esse convênio “deverá ser precedido de um estudo sobre a viabilidade jurídica, técnica e financeira do serviço”³⁶.

Ademais, a respeito da recomendação, quando os procedimentos de conciliação e mediação forem realizados nos CEJUSCs instalados por meio do convênio nos serviços notariais e de registro a fiscalização ocorrerá por meio da Corregedoria Geral de Justiça (CGJ) e pelo juiz coordenador do CEJUSC responsável pela jurisdição a que estiver vinculado o serviço notarial e de registro³⁷.

Esses provimentos demonstram que o CNJ passou a reconhecer, cada vez mais, a importância dos meios consensuais de resolução de conflitos. Portanto, observa-se que as mediações realizadas nas serventias extrajudiciais ganharam destaque como um dos mecanismos deste processo de desjudicialização presente no ordenamento jurídico brasileiro, em especial, por proporcionar a realização de um procedimento mais rápido,

34CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Recomendação nº 28 de 17 de agosto de 2018.

35HILL, Flavia Pereira – Mediação nos cartórios extrajudiciais: Desafios e Perspectivas. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Rio de Janeiro. Ano 12. Volume 19. Número 3. Set/Dez. 2018, p. 305.

36CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Recomendação nº 28 de 17 de agosto de 2018.

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25 menos oneroso, desburocratizados e dotado de fé pública, que confere segurança jurídica aos atos praticados.

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26 2. Mediação no direito brasileiro

Em relação à resolução de conflitos, no Brasil há a tendência por adotar, em geral, a opção pela via judicial. Como pontuado anteriormente, uma das primeiras tentativas de modificação desse sistema foi a Resolução nº 125/2010 do CNJ que, em seguida, influenciou a elaboração de outras normas legislativas, que geram impacto significativo no sistema brasileiro. Nesse sentido, o CPC/15 e a Lei de Mediação surgiram com ideia de desenvolver a mediação a partir da estrutura já existente do Estado e difundir a prática como importante meio de desjudicialização, como já acontece em vários países.

Esses instrumentos de lei são responsáveis pelo que se chama de microssistema legislativo para a mudança da cultura de uma justiça contenciosa para um novo modelo de justiça, do consenso ou conciliatório, vinculado ao diálogo, empatia, autonomia e cooperação entre as partes. Um ponto positivo destes instrumentos é a preocupação de modificação na forma como as demandas serão solucionadas, procurando incentivar o uso da mediação, tanto na esfera extrajudicial como na judicial. No entanto, por outro lado, esses instrumentos por diversas vezes burocratizam ainda mais as soluções alternativas de conflito, impondo padrões e normas rígidas para sua realização³⁸.

Portanto, levando em consideração a necessidade de mudança, a legislação reflete a importância de compreender e solucionar os conflitos no Brasil, buscando observar a singularidade de cada caso. As soluções alternativas de conflitos são também uma forma de proporcionar que as pessoas envolvidas empreendam esforços na resolução das suas questões, construindo decisões conjuntas de forma colaborativa e consensual com o apoio de um terceiro externo³⁹.

Acrescenta-se assim que através dos meios alternativos de resolução de conflitos não se aborda apenas os direitos tutelados juridicamente, é possível lidar também com os interesses e necessidades dos envolvidos na disputa e, a partir disso, reestruturar a relação entre as partes por meio do diálogo e da cooperação enquanto os processos judiciais, além de serem morosos e economicamente mais custosos, em geral, só tratam de interesses juridicamente tutelados. Assim, nota-se a importância em difundir o uso desses institutos considerando os inúmeros benefícios que acarretam à ordem jurídica e social.

38RODRIGUES, Horácio Wanderlei; Gonçalves, Jéssica; Lahoz, Maria Alice Trentini - Mediação na Resolução CNJ n.º 125/2010 e na Lei n.º 13.105/2015 (NCPC): uma análise crítica. 2018. Revista Direitos Sociais e Políticas Públicas (UNIFAFIBE), – v. 6, n. 1, p.91.

39RODRIGUES, Horácio Wanderlei; Gonçalves, Jéssica; Lahoz, Maria Alice Trentini - Mediação na Resolução CNJ n.º 125/2010 e na Lei n.º 13.105/2015 (NCPC): uma análise crítica, pp. 91-92

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Mediação no direito brasileiro

27 2.1. Novo Código de Processo Civil

A Lei nº 13.105 de 2015, que institui o CPC/15, traz uma busca por uma renovação ao sistema de justiça, ao estabelecer formas de difundir a solução dos conflitos através do consenso. Embora o CPC/15 tenha como objetivo principal regular o processamento dos litígios judiciais, este institui novas possibilidades, que se caracteriza pelo incentivo da conciliação e da mediação em qualquer fase das controvérsias, como fórmula capaz de solucionar adequadamente certos tipos de conflitos⁴⁰.

Nesse contexto, uma análise da legislação, ainda que breve, é suficiente para concluir que as novas diretrizes do texto legislativo estimulam e favorecem o consenso na resolução de conflitos, tendo como objetivo a paz social e a tentativa de corrigir o alto volume de demandas processuais⁴¹. O CPC/15, já no seu artigo 3º, estabelece que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

O dispositivo demonstra a preocupação legislativa, já contida na Resolução nº 125/2010 do CNJ, em incentivar os juristas, cada vez mais, à utilização da mediação como meio de resolução de conflito. Isso não significa dizer que se estimula o fim do processo judicial, mas apenas uma reformulação na gestão dos conflitos de acordo com o modelo mais adequado⁴².

Um outro ponto de atenção trazido no CPC/15 é a determinação para a criação de CEJUSCs pelos tribunais, segundo o art. 165 “os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.”

Além disso, o art. 165, §§ 2º e 3º, traz uma diferenciação dos conceitos de conciliação e mediação:

§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo

40SANTOS, Aline Sueli de Salles; Centeno, Murilo Francisco - O Novo Código de Processo Civil e a Lei de Mediação: O incentivo à consensualidade na resolução de conflitos envolvendo a administração pública, Brasília.Jan/Jun. 2016. Revista de Direito Administrativo e Gestão Pública. v. 2, n. 1, p. 251.

41SANTOS, Aline Sueli de Salles; Centeno, Murilo Francisco - O Novo Código de Processo Civil e a Lei de Mediação: O incentivo à consensualidade na resolução de conflitos envolvendo a administração pública, p. 251.

42RODRIGUES, Horácio Wanderlei; Gonçalves, Jéssica; Lahoz, Maria Alice Trentini – Mediação na Resolução CNJ n.º 125/2010 e na Lei n.º 13.105/2015 (NCPC): uma análise crítica, p. 104

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vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Nesse sentido, a conciliação é utilizada, preferencialmente, nas relações pontuais, na qual não há a manutenção de um vínculo anterior entre pessoas envolvidas no litígio.

O papel do conciliador é mais interventivo, podendo até mesmo chegar a propor soluções para as partes. Já a mediação é mais indicada nos casos em que há um vínculo pretérito, tendo o mediador a função de, como um terceiro imparcial, apenas auxiliar as partes a reestabelecer o diálogo para que possam, entre elas, chegarem a um acordo benéfico a ambas.

Observa-se que na a lei trouxe uma distinção entre os institutos: entretanto, estes são muitas vezes utilizados como sinônimos. Quanto a mediação, Vasconcelos determina que:

A mediação é método dialogal de solução ou transformação de conflitos interpessoais em que os mediandos escolhem ou aceitam terceiros(s) mediador(es), com aptidão para conduzir o processo e facilitar o diálogo (...).

Cabe, portanto, ao mediador, com ou sem a ajuda de comediador colaborar com os mediandos para que eles pratiquem uma comunicação construtiva e identifiquem seus interesses e necessidades comuns⁴³.

Em relação à conciliação, o referido autor pontua que a conciliação pode ser considerada uma variante da mediação avaliativa, uma vez que é prevalentemente focada no acordo. Assim, é indicada para situações que envolvam relações eventuais de consumo e outras relações casuais, ou seja, nos casos em que as pessoas não possuem vínculos anteriores, prevalecendo, portanto, o objetivo de resolver as questões jurídicas. Destaca- se, que esse procedimento é muito utilizado, tradicionalmente, junto ao Poder Judiciário, uma vez que a conciliação é mais rápida do que uma mediação transformativa⁴⁴.

Assim, Vasconcelos conclui que:

A conciliação é uma atividade mediadora direcionada ao acordo, qual seja, tem por objetivo central a obtenção de um acordo, com a particularidade de que o conciliador exerce leve ascendência hierárquica, pois toma iniciativas e apresenta sugestões, com vistas à conciliação. Os que entendem que a conciliação não é espécie de mediação alegam que o conciliador faz um atendimento monodisciplinar, pois este é uma especialista que age linearmente. Cometem os que assim pensam, a nosso ver, o equívoco de confundirem os arremedos de conciliação do nosso passado recente com as conciliações ou mediações avaliativas, técnicas, habilidades, interdisciplinares

43VASCONCELOS, Carlos Eduardo - Mediação de Conflito e Práticas Restaurativas, p. 48.

44VASCONCELOS, Carlos Eduardo - Mediação de Conflito e Práticas Restaurativas, p. 52.

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e valores dos conciliadores devidamente capacitados. Com efeito, também na conciliação ou mediação avaliativa o conciliador é, ou deveria ser, antes de tudo, um facilitador de diálogos apreciativos⁴⁵.

No que diz respeito aos princípios que regem os procedimentos, o art. 166 instituiu que a “conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade e da informalidade”. Esses princípios serão abordados detalhadamente em momento posterior.

Em seguida, o art. 167 e seus parágrafos estabelecem que “os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional”. Além disso, o referido artigo determina que a capacitação do mediador deverá ocorrer “por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça”.

Nesse sentido, como previsto anteriormente pela Resolução nº 125/2010 do CNJ, é necessária a qualificação dos conciliadores e mediadores de conflitos. Portanto, são requisitos para ser mediador judicial: “ pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça”, conforme dispõe o art. 11 da Lei de Mediação.

Além disso, a Lei de Mediação, em relação a exigência de graduação há pelo menos dois anos, estabeleceu em seu art. 9º um tratamento diferenciado ao mediador extrajudicial, sendo necessário apenas ser “pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se”.

Após cumprimento desses requisitos, com base no art. 167, § 1º, “(...) o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal”.

A respeito da inscrição do mediador nos cadastros públicos, Dalla e Mazolla

45VASCONCELOS, Carlos Eduardo - Mediação de Conflito e Práticas Restaurativas, pp. 52-53.

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30 determinam que “visa permitir um maior controle dos tribunais quanto às suas condições técnicas e éticas. Assim, mesmo que as partes não escolham nenhum profissional, saberão que um mediador capacitado e habilitado conduzirá o procedimento”⁴⁶.

Ademais, em relação ao cadastro, o art. 168, estabelece que por acordo entre as partes, pode ser escolhido um mediador ou conciliador que esteja, ou não, cadastrado, como forme de preservar a autonomia da vontade e, ainda, há a possibilidade de escolha de uma câmara privada de conciliação e mediação.

Por fim, ainda em relação ao artigo 167, o parágrafo 5º estabelece que “os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções”, restringindo, dessa forma, o exercício de uma função que poderia ser aliada à advocacia⁴⁷.

Em relação ao tema, Dalla e Mazzola pontuam que:

Sobre o profissional que exerce a função, o CPC prestigiou o entendimento de que qualquer profissional pode ser mediador não havendo exclusividade para advogados ou psicólogos. Além disso, caso o mediador seja advogado, o §5º do art. 167 impede de atuar nos juízos em que desempenhe sua função – no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, tal entendimento já era aplicado aos conciliadores, os quais são impedidos de exercer a advocacia nos Juizados que atuem na qualidade de conciliadores⁴⁸.

Um outro ponto de destaque no CPC/15 diz respeito a inclusão dos entes federativos na política de estímulo a conciliação e a mediação, nos termos do art. 174.

Nesse sentido, verifica-se que as mudanças são oportunas, uma vez que estas ideias se baseiam, como já visto, no desejo de modificar a inaptidão do poder judiciário em oferecer soluções efetivas e céleres quanto aos litígios submetidos a sua apreciação. A partir disso, a adoção de mecanismos contrários à judicialização de conflitos não poderia deixar de incluir os entes que compõem a administração pública em todas as esferas governamentais, posto que o poder público é considerado um dos maiores litigantes de processos em curso na justiça⁴⁹.

Além disso, no rito processual comum, foi instituída a audiência de conciliação e mediação, a ser realizada logo após a citação do réu, de forma antecedente à apresentação

47RODRIGUES, Horácio Wanderlei; Gonçalves, Jéssica; Lahoz, Maria Alice Trentini – Mediação na Resolução CNJ n.º 125/2010 e na Lei n.º 13.105/2015 (NCPC): uma análise crítica, p.106.

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31 da contestação⁵⁰. Assim, segundo o art. 334: “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência”.

Destaca-se quanto ao caput do artigo que tanto o procedimento da conciliação como o da mediação, quando cabíveis, deverão ser oportunizados no processo judicial.

Ademais, quando se lê audiência de mediação, deveria constar sessão, pois os procedimentos da mediação não serão presididos pelo juiz, ele encaminhará aos CEJUSCs que existem nos tribunais⁵¹. Nesse sentido, destaca-se que é vedada a atuação do juiz como mediador nos processos em que atua, uma vez que é exigida capacitação técnica e confidencialidade. Entretanto, não há impedimento a que, quando não houver mediador, o juiz realize uma audiência de conciliação ou mediação com o objetivo de ouvir as partes⁵².

Ressalta-se que “o conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação”, conforme determina o §1º do art. 334.

Ainda, o referido artigo dispõe que:

§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.

§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

§ 4º A audiência não será realizada:

I - Se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

II - Quando não se admitir a autocomposição.

§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.

§ 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.

Neste artigo, ressalta-se também o § 5º, ao estabelecer que o autor deve indicar, na petição inicial, o interesse ou não pela sessão. Caso haja interesse, deverá designar o mecanismo mais adequado, mediação ou conciliação, e, no caso de não haver interesse,

51RODRIGUES, Horácio Wanderlei; Gonçalves, Jéssica; Lahoz, Maria Alice Trentini – Mediação na Resolução CNJ n.º 125/2010 e na Lei n.º 13.105/2015 (NCPC): uma análise crítica, p.106.

52CAMPOS, Adriana Pereira; MOREIRA, Tainá da Silva; CABRAL, Trícia Navarro Xavier - A atuação do juiz nas audiências de conciliação na hipótese de ausência de auxiliar da justiça. Revista Argumentum – RA, Marília, São Paulo, v.21, n.1, 2020, p. 331.