UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES CAMPUS DE ERECHIM
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO
MATEUS ABEL BERTUSSI
O TRABALHO DA MULHER E A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
ERECHIM - RS 2017
MATEUS ABEL BERTUSSI
O TRABALHO DA MULHER E A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, Departamento de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e Das Missões – Campus de Erechim.
Orientadora: Professora Ms. Viviane Bortolini Giacomazzi
ERECHIM-RS 2017
AGRADECIMENTOS
Desejo expressar meu mais sincero agradecimento a todo corpo docente da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões, em especial, a minha orientadora, Professora Mestre Viviane Bortolini Giacomazzi que nunca mediu esforços para de forma clara e esclarecedora orientar-me sobre o tema proposto.
Agradeço também aos meus familiares pela paciência e apoio no decorrer do estudo realizado, salientando que sem a força alcançada por eles este trabalho não seria possível.
Eu sei o preço do sucesso: dedicação, trabalho duro, e uma incessante devoção às coisas que você quer ver acontecer.(Frank Lloyd Wright).
RESUMO
O presente estudo realizado tem por temática o direito do trabalho feminino, abordando os direitos femininos como fator de proteção, mas também como fator de discriminação. Percebe-se pelo estudo realizado que ainda existe muitos preconceitos sobre diversas matérias, inclusive em relação ao sexo de cada indivíduo. Realizou-se pesquisa com relação à história dos direitos trabalhistas de modo geral, logo após os direitos trabalhistas exclusivos da mulher, do passado até o presente. Citou-se os preconceitos mais percebidos pelas mulheres atualmente e foi discutido se os direitos atuais que somente as mulheres possuem, de fato protegem ou a discriminam perante aos trabalhadores do sexo masculino. Para a pesquisa usou-se livros de renomados autores, bem como matérias e notícias online sobre o tema. Analisado processo acerca do tema foi notório que a matéria divide a opinião dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. O método utilizado para a confecção desta monografia foi o analítico descritivo, e a técnica utilizada foi a de pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Trabalho. Feminino. Preconceitos. Discriminação. Art 384 CLT.
ABSTRACT
The present study has as its theme the women’s right of work, addressing women’s rights as a protection factor, but also as a discrimination factor. It’s perceived from the study that there’re still many prejudicesin several areas, including related to the gender of each individual. A research has been conducted about the history of the labor rights in general, and, right after, about the exclusive women’s labor rights, from the past to de present. It was mention the most perceived prejudices by women nowadays and it was discussed whether the current rights that only women has, actually protect or discriminate them against male workers. For the research were used books by renowned authors as well as articles and online news about the topic.
By the analysis of the process about the subject it was notorious that the matter divides the opinion of the Justices of theBrazil's Supreme Court. The method used for the preparation of this monograph was the descriptive-analytic and the technic used was the bibliographic research.
Keywords: Work. Female. Prejudices. Discrimination.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 PARTICIPAÇÃO DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO ... 9
1.1 Breve histórico dos direitos trabalhistas ao longo do tempo ... 9
1.2 Desenvolvimento histórico do direito do trabalho feminino ... 12
2 DIREITOS ADQUIRIDOS PELAS MULHERES NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO ... 18
2.1 Direitos que discriminam a mulher na atual sociedade ... 21
3 DECISÕES SOBRE A PROCEDÊNCIA DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO ... 25
3.1 Preconceito e discriminação além do ordenamento jurídico ... 30
3.2 Projeto de Reforma Trabalhista ... 35
CONCLUSÃO ... 37
REFERÊNCIAS ... 39
INTRODUÇÃO
O objetivo do presente estudo é dar ênfase ao problema do preconceito e discriminação sofridos pela mulher no direito trabalhista brasileiro, abordando de forma geral os percalços da história trabalhista e também de forma específica um artigo que gera discussão nos tribunais. Trata-se do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho.
O tema proposto no estudo apresentado é de extrema relevância na atual sociedade, principalmente para as mulheres por tratar de direitos que por consequência não somente protegem, mas também a discriminam. O estudo faz-se interessante tendo em vista a importância da equiparação entre homem e mulher no mercado de trabalho, já que esta, ainda não acontece, mesmo nos encontrando em pleno século XXI, após tantos avanços sociais, culturais e tecnológicos.
A problemática envolvida de fato é se os direitos elencados na Consolidação das Leis do Trabalho, no que tange a mulher, ainda são necessários tendo em vista o avanço da sociedade, e se essas normas protegem tão somente ou também às discriminam tornando assim um fator que vem a atrapalhar até mesmo a contratação de mulheres e inserção ao mercado de trabalho.
Após pesquisa e leitura de textos, doutrinas, Leis, documentos jurídicos, e interpretação de estatísticas o estudo aqui realizado foi dividido em três capítulos para poder melhor explicitar o tema proposto.
Em um primeiro capítulo a proposta foi tratar do tema com um viés histórico, contando os percalços do direito trabalhista de forma ampla. Analisando dados de outros países e como se adotou o direito do trabalho ao Brasil. De forma sequencial, os problemas e conquistas especificamente do trabalho feminino, sua maior inclusão ao mercado de trabalho com a ocorrência da Primeira e Segunda Guerra Mundial.
No segundo capítulo o foco foi os direitos adquiridos pela mulher no atual ordenamento jurídico e como essas normas ajudam, protegem ou discriminam e tornam um empecilho na contratação e manutenção da mulher no emprego. São normas vigentes e que geram discussão se são necessárias ou se hoje estão de fato cumprindo com seu papel de proteger, já que um dos objetivos da norma é acompanhar a evolução cultural da sociedade.
Já o terceiro capítulo tem por tema base as decisões acerca do tema e sua relevância social. Tratando do voto do Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal
Dias Tofolli e sua concepção sobre o tema. No decorrer do capítulo aborda-se a opinião da Senhora Ministra Cármen Lúcia sobre o caso que fez voltar à tona toda a discussão.
O método utilizado para a realização da presente monografia foi o analítico- descritivo e a técnica de pesquisa, a bibliográfica.
1 PARTICIPAÇÃO DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO
1.1Breve histórico dos direitos trabalhistas ao longo do tempo
Na atualidade temos regramentos acerca de cada matéria a ser discutida, seja ela penal, civil, processual, normas que disciplinam o direito administrativo entre outras. O direito trabalhista não deixa a desejar, tendo preceitos na Constituição Federal e tendo também a Consolidação das Leis do Trabalho, a parte específica dessa matéria.
Contudo, nem sempre foi assim. O mundo passou por transformações, revoltas, manifestações para buscar o bem comum, buscar direitos que visassem a proteção e o bem-estar do trabalhador.
O autor, Carlos Henrique Bezerra Leite divide em sua obra, no plano internacional, o direito do trabalho em dois períodos. O primeiro, se trata do período pré-histórico e o segundo em período histórico.
No período pré-histórico ou pré-industrial, encontraremos três fases distintas: a) vinculação do homem ao homem (escravidão); b) vinculação do homem à terra (servidão); c) vinculação do homem à profissão (corporações). Surgia, ainda, nesse período, outro tipo de relação de trabalho: a locação (locatio operis e locatio operarum). Alguns sustentam ser a locatio operarum precedente da relação de emprego moderna, objeto do direito do trabalho. Nesse período não existia ainda o direito do trabalho tal como o conhecemos hoje. (LEITE, 2014, p.31).
Passou-se, portanto, pela escravidão, a servidão, a fase de corporações e a fase de locações. Durante todo esse período que com o tempo foi se evoluindo, passando de fase para fase não tínhamos o regramento atual, protegendo os trabalhadores.Ainda, temos o segundo período citado pelo autor. Trata-se do período histórico como supramencionado.
No período histórico propriamente dito é que surge o direito do trabalho.
Três foram as principais causas: econômica (revolução industrial), política (transformação do Estado neoliberal – intervenção estatal na relação de emprego) e jurídica (justa reinvindicação dos trabalhadores no sentido de se implantar um sistema de direito destinado à proteção, como o direito de união, do qual resultou o sindicalismo, o direito de contratação individual e coletiva). Somados a essas causas, contribuíram decisivamente para o surgimento do direito do trabalho a ideia de justiça social preconizada, principalmente pela Igreja Católica, através das Encíclicas Rerum Novarum e Laborem Exercens, e o marxismo, preconizando a união do proletariado.
(LEITE, 2014, p.31).
Portanto pelo estudo do autor o que motivou uma criação dos direitos trabalhistas foram fatos que rondavam as questões econômicas, políticas e jurídicas.
O que se somou a essas questões foi a ideia da justiça social preconizada principalmente difundida pela Igreja Católica.
Bezerra Leite ainda completa o tema elucidando que as primeiras leis trabalhistas foram divididas quanto à forma, entre constitucionais e ordinárias e quanto à matéria: de proteção aos menores e às mulheres.
Coube ao México editar, em 1917, a primeira Constituição contendo direitos trabalhistas, como jornada diária máxima de oito horas, jornada noturna de sete horas, proibição do trabalho do menor de 12 anos, limitação da jornada do menor de 16 anos a seis horas, descanso semanal, salário mínimo, igualdade salarial, direito de sindicalização, de greve, indenização de dispensa etc. (art 123). (LEITE, 2014, p.31).
Entende-se então que o México, segundo Bezerra Leite, foi o precursor em se tratando de criar uma Constituição que abrangia direitos trabalhistas. Ainda, vale salientar que foram direitos a frente do seu tempo.
A segunda Constituição que abordou os direitos trabalhistas foi a da Alemanha.
A segunda Constituição foi a da Alemanha, intitulada de Constituição de Weimar (1919). Trata-se de Constituição, diferentemente da analítica carta mexicana, com características principiológicas que teve ampla repercussão no continente europeu. (LEITE, 2014, p.31).
Essa Constituição da Alemanha, foi importante para o continente europeu, e sua principal característica foi a questão principiológica, destoando então do caráter analítico da Constituição Mexicana.
Depois dessas Constituições que tiveram relevância ao estudo por terem sido as primeiras, a pesquisa traz o Tratado de Versalhes, o mais importante, até então, para o direito trabalhista nacional.
Em 1919 é editado o Tratado de Versalhes, cuja importância para o direito do trabalho residiu na previsão de criação, da Organização Internacional do Trabalho – OIT, cabendo a este organismo internacional universalizar as normas de proteção ao trabalho. (LEITE, 2014, p.32)
Em 1919 então foi criada a Organização Internacional do Trabalho – OIT, organismo este que ficou responsável em universalizar as normas de proteção ao
trabalho. Segundo Bezerra Leite é de suma importância também citar e destacar a Carta del Lavoro, datada de 1927, da Itália. Esta, tinha uma base corporativa e serviu de base para Portugal e Espanha, produzindo assim repercussões no Brasil.
É necessário destacar também, sendo tão importantes quanto as Constituições, as leis ordinárias.
As primeiras leis ordinárias foram a Lei de Peel, da Inglaterra (1802), limitando a jornada diária dos menores nas fábricas; as Leis Sociais de Bismark (1833); o Código do Trabalho, da França (1901) etc. (LEITE, 2014, p.32).
Essas leis ordinárias foram de suma importância para o resto do mundo, dando todo o embasamento e noções de como trilhar esse caminho da proteção aos trabalhadores nas outras Nações.
Em se tratando da questão nacional, o mesmo autor também divide a história do direito do trabalho, desta vez em três fases.
No Brasil, podemos dividir a história do direito do trabalho em três fases: a primeira, do descobrimento à abolição da escravatura; a segunda, da proclamação da república à campanha política da Aliança Liberal; e a terceira, da Revolução de Trinta aos nossos dias. (LEITE, 2014, p.32).
O Brasil foi influenciado pelas normas internacionais. Segundo Bezerra Leite, no Brasil, a história do direito do trabalho se divide em três fases. Do descobrimento à abolição da escravatura, da proclamação da república à campanha política da Aliança Liberal e por fim da Revolução de Trinta aos nossos dias.
Ainda, Bezerra Leite nos traz a ideia que o direito do trabalho no Brasil surgiu a partir da influência de fatores externos e internos.
Os fatores externos foram as transformações que ocorriam na Europa com a proliferação de diplomas legais de proteção ao trabalhador, o reingresso do nosso país na OIT – Organização Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado de Versalhes (1919). (LEITE, 2014, p.32).
Exemplifica bem o autor o que levou o Brasil a adotar as medidas impostas na Europa, e continua a linha de pensamentos esclarecendo que
Os fatores internos foram basicamente o movimento operário influenciado por imigrantes (final de 1800 e início de 1900), o surto industrial (pós- primeira guerra mundial) e a política de Getúlio Vargas (1930). (LEITE, 2014, p.32).
Percebe-se então que assim como foi no resto do mundo foi também no Brasil. O precursor do direito do trabalho foi a industrialização. A isso se somou à colonização por imigrantes e logo depois vieram motivos políticos, garantindo os direitos que ainda não são concedidos.
1.2 Desenvolvimento histórico do direito do trabalho feminino
Desde os primórdios nas sociedades patriarcais as mulheres sofrem preconceitos, são menosprezadas e sofrem um tratamento destoante em relação ao sexo masculino.
Um dos principais temas que geram esse conflito entre sexos é também aquilo que proporcionou à mulher atual a maior liberdade em se tratando desse mundo cheio de preconceitos. Trata-se do mercado de trabalho.
Foi através do trabalho que a mulher pode se desenvolver por conta própria, quebrou barreiras, tabus e conseguiu se libertar das amarras masculinas que a estigmatizavam como sendo inferiores. Xenofonte, pensador grego, consegue retratar bem esse preconceito quando diz que:
Os Deuses criaram a mulher para as funções domésticas, o homem para todas as outras. Os Deuses a puseram nos serviços caseiros, porque elas suportam menos bem o frio, o calor e a guerra. As mulheres que ficam em casa são honestas e as que vagueiam pelas ruas são desonestas.
(Xenofonte: 427 – 355 a.C ).
Este é um claro exemplo de como as mulheres eram menosprezadas na antiguidade. Porém esse preconceito continua, talvez de forma mais branda, mas ainda persiste em acometer a sociedade.
Ainda, se tratando dessa forma de visão do mundo, Sonia Bossa, Advogada e escritora destaca em seu estudo acerca do tema.
Em tempos antigos, a mulher era escravizada pelo marido, permanecendo na mais perfeita ignorância. Era considerada como um ser marginalizado, a quem se devia deixar no desconhecimento e na servidão. Reclusas a uma vida doméstica, vivia com a única finalidade de procriar e cuidar dos filhos, contribuindo nos afazeres domésticos, muitas vezes além das suas forças.
Era considerada como um campo fértil destinado a receber a semente masculina a fazê-la frutificar. Aos homens devia total obediência e respeito nas formas de contrato matrimonial, onde prevaleciam os interesses materiais da união em detrimento de possíveis aspirações pessoais.
(BOSSA, 1998, p.01).
A autora usando uma metáfora simples consegue deixar claro o que pretendia. A mulher em tempos passados era propriedade do homem e deveria esquecer qualquer vontade própria para que pudesse assim fazer apenas as vontades de seu marido, visando apenas a família.
Hoje se sabe que foi com a revolução industrial que a mulher pode adentrar ao mercado de trabalho.
O primeiro contingente feminino que o capitalismo marginaliza do sistema produtivo é constituído pelas esposas dos prósperos membros da burguesia ascendente. A sociedade não prescinde, entretanto, do trabalho das mulheres das camadas inferiores. Muito pelo contrário, a inferiorização social de que tinha sido alvo a mulher desde séculos vai oferecer o aproveitamento de imensas massas femininas no trabalho industrial. As desvantagens sociais de que gozavam os elementos do sexo feminino permitiam a sociedade capitalista em formação arrancar das mulheres o máximo de mais-valia absoluta através, simultaneamente, da intensificação do trabalho, da extensão da jornada do trabalho e de salários mais baixos que os masculinos, uma vez que para o processo de acumulação rápida de capital era insuficiente a mais-valia relativa obtida através do emprego da tecnologia então. A máquina já havia, sem dúvida, elevado a produtividade do trabalho humano; não, entretanto, a ponto de saciar a sede de enriquecimento da classe burguesa. (SAFFIOTI, 1978, p.36).
Mesmo se inserindo no mercado de trabalho a mulher recebia salários menores e ainda tinha de aguentar jornadas exaustivas maiores que as empregadas aos homens. Através de uma ordem de fatores a mulher pode colaborar com o sistema de industrialização, mesmo este sendo injusto e opressivo.
O autor Octavio Bueno Magano, em sua obra, trata dessa inserção da mulher ao trabalho industrial.
A Revolução Industrial constituiu o fato gerador das normas de proteção ao trabalho feminino. Com efeito, o manejo das máquinas e a sua vigilância podiam ser feitos tanto por homens como por mulheres, sendo certo que a preferência dos empresários recaia frequentemente sobre as últimas, por aceitarem salários inferiores aos dos primeiros. E explica-se isso porque se sentiam deslocadas já que não estavam afeitas senão aos afazeres domésticos. Com salários baixos, vencidas na concorrência que tinham de travar com os homens, sujeitas a péssimas condições de trabalho, era natural que despertassem o sentimento de que necessitavam de leis protetoras. (MAGANO, 1992, p.98).
Tendo em vista toda a desvantagem que acompanhava as mulheres quando estas tentavam a independência, fica fácil compreender porque os patrões capitalistas, sedentos por mais fortuna as preferiam em detrimento dos homens.
Lógico que isso tinha de acabar e deveria, portanto, ocorrer a criação das primeiras leis que visassem o cuidado e a preservação do trabalho feminino.
O trabalho feminino ficava desprotegido, se tornando assim manipulável e de certa forma, uma espécie de escravidão legal.
O Estado não interferia nas relações jurídicas de trabalho, permitindo toda a sorte de exploração. As mulheres eram remuneradas ao livre arbítrio dos patrões, eram desprezadas e colocadas em postos inferiores, com menores salários; as menos instruídas eram consideradas aptas somente em certos períodos de sua vida, ou seja, quando jovens e solteiras, exercendo apenas um tipo de atividade sem qualquer profissionalização. (BOSSA, 1998, p.03).
Através do estudo da autora, percebe-se então que a mulher ficava a mercê da boa vontade do patrão e de seu bom senso. Embora, como visavam apenas o lucro e não se tinha um ordenamento jurídico qualquer, estes por sua vez apenas exploravam mais e mais o trabalho feminino.Houve, portanto, a tentativa de se criar leis que fariam com que a mulher fosse protegida.
As normas de proteção do trabalho da mulher, deram-se com o objetivo de retirar a mesma de certas condições de trabalho. Essas medidas protetivas provocaram um barateamento na força de trabalho e o deslocamento das mulheres para setores não regulamentados e em industrias menos desenvolvidas. (BOSSA, 1998, p.03).
Desta forma, até mesmo as normas de direito do trabalho que vieram para regular e dar proteção, não foram de fato benéficas, tendo em vista que as mulheres tinham de procurar empregos que não seguissem estas regras, para que assim conseguissem ser contratadas.
As primeiras normas de direito do trabalho que protegiam especificamente as mulheres datam de 1842 na Inglaterra.
O referido sistema de proteção à mulher consubstanciou-se, na Inglaterra, no “Coal Mining Act”, de 1842, em que se proibiu o trabalho de mulheres em subterrâneos; no “Factory Act, de 1844, que limitou a doze horas o trabalho da mulher, proibindo-o no período noturno (de dezoito e trinta a cinco e trinta); no “Factory and Workshop Act”, de 1878, que vedou o emprego de mulheres em trabalhos perigosos e insalubres. Na França, devem ser citadas a lei de 19 de maio de 1874, que proibiu o trabalho das mulheres em minas e pedreiras, vedando-lhes também o trabalho noturno, desde que menores de vinte e um anos; a lei de 2 de novembro de 1892 que limitou a onze horas a jornada das mulheres, e impôs aos chefes de estabelecimentos industriais e comerciais, em que trabalhassem, o dever de zelar pela observância dos bons costumes e das normas de decência pública; a lei de 31 de dezembro de 1900, que impôs aos proprietários de estabelecimentos comerciais a obrigação de os aparelhar com tantas
cadeiras quantas fossem as mulheres neles empregadas; a lei de 28 de dezembro de 1909, que atribuiu as mulheres grávidas o direito ao repouso não remunerado de oito semanas, proibindo-lhes carregar objetos pesados;
o decreto de 21 de junho de 1913, que interditou o trabalho de mulheres nas partes exteriores das lojas; o decreto de 21 de março de 1914, que vedou às mulheres a confecção ou distribuição de escritos ou outros objetos, cuja circulação fosse proibida pelas leis penais como contrária aos bons costumes.(MAGANO, 1992, p.99).
Foram, portanto, grandes conquistas na época para as mulheres que sofriam abusos. Porém no decorrer deste estudo percebe-se que não foi algo tão benéfico ao trabalho feminino, sendo que, muitas vezes, torna-se um fator discriminante.
Magano ainda destaca o que houve nos demais países europeus.
Nos demais países europeus, adotaram-se medidas semelhantes, o mesmo ocorrendo nos Estados Unidos da América do Norte, a partir de 1908, com o julgamento do famoso caso Muller Versus Oregon, em que se admitiu a constitucionalidade das leis editadas pelos Estados-membros, visando à proteção das mulheres. Nos países da América Latina, a legislação de proteção à mulher só ganhou ímpeto após o término da Primeira Grande Guerra. (MAGANO, 1992,p.100).
O autor explica como se deu esse fornecimento de proteção ao trabalho feminino e ainda nos destaca que na América Latina isso ocorreu posteriormente, apenas após a Primeira Grande Guerra.
Sonia Bossa faz um estudo de como foram surgindo o regramento de proteção ao trabalho feminino de forma que proteja uma linha do tempo em se tratando dos direitos femininos estipulados pela Organização Internacional do Trabalho e como estes foram ratificados no Brasil.
Inicia citando a Conferência da Paz, a qual deu origem ao Tratado de Versalhes que veio criar a Organização Internacional do Trabalho e ainda, nos diz que ficava assegurada a aplicação de leis e regulamentos para a proteção das trabalhadoras. Essa regulamentação por sua vez se apresentou sob um critério protecionista genérico, tratando apenas quanto à jornada de trabalho nas atividades insalubres e perigosas e especialmente sobre maternidade, gravidez e prole.
Com relação à jornada de trabalho, tal regulamentação se justificou no início, em razão das diferenças físicas da mulher, bem como das múltiplas tarefas a que estava submetida. A limitação para o exercício da atividade da mulher nas condições insalubres e perigosas é devido as agressões que o organismo feminino pode sofrer, ocasionando consequências prejudiciais posteriores. (BOSSA, 1998, p.6).
Segundo Bossa, o legislador, ao criar o regramento protecionista levou em consideração as diferenças físicas da mulher. Considerou que exercícios físicos em atividades insalubres ou perigosas apresentava demasiado risco para o organismo feminino, ocasionando consequências prejudiciais posteriores.
Ainda, Bossa, continua a sua linha do tempo no tocante ao trabalho feminino.
As normas protetoras da maternidade visam garantir melhores condições de cuidar da gravidez, do parto e da primeira infância, dada a importância desses processos para a vida da mãe e da criança. Diversas convenções e recomendações foram adotadas. Entra elas, a Convenção n. 3, de 1919, referente ao emprego da mulher antes e depois do parto. Ela foi ratificada no Brasil através do Decreto n. 51.627, de 18 de dezembro de 1962, sendo revista pela de n. 103, em 1952, que dispunha: “em hipótese alguma, deverá o empregador estar obrigado, pessoalmente a custear as prestações referentes à licença maternidade, a qual ficará a cargo de um sistema de seguro social obrigatório, ou de fundos públicos” (art. 4°, §§ 4° e 8°).
(BOSSA, 1998, p.6).
A autora traz como surgiu a regra e quando foi ratificada e estabelecida no Brasil, já acompanhando a ideia das prestações recebidas enquanto gozando do benefício da licença maternidade, ficando essas prestações a cargo do seguro social obrigatório e ou fundos públicos, não cobrando dos patrões, portanto.
Complementa a autora elucidando as outras Convenções da Organização Internacional do Trabalho. Tais como a de número 103 que assegura o direito a licença maternidade de doze semanas, com apresentação de atestado médico, sem prejuízo do salário e do emprego, com direito a assistência médica.
Foram assim surgindo outras Convenções, dando direitos e regrando o mercado de trabalho feminino.
A convenção n.4 de 1919, proibindo o trabalho noturno da mulher, foi revista em 1934 pela n.41, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n.
1396, de 19 de janeiro de 1937. Essa Convenção foi revista em 1948, pela Convenção n.89, ratificada pelo Brasil em 1965 e promulgada pelo Decreto n. 66.875, de 16 de julho de 1970. (BOSSA, 1998, p.6).
Assim acontecia, a Organização Internacional do Trabalho organizava suas Convenções e o Brasil ratificava suas normas depois.
Através dos anos foi se alterando e atualizando essas normas, como a última citada que depois foi alterada pelo Protocolo de 1990, da Organização Internacional do Trabalho.
Segundo Bossa ainda tivemos a Convenção n° 171, de 1990, dispondo novamente sobre o trabalho noturno, porém essa compreendendo homens e mulheres, gozando estas, entretanto, de proteção especial em relação a maternidade.
Depois a convenção n° 45 de 1935 referiu-se à proibição do trabalho feminino em minas subterrâneas. Esta Convenção foi ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n° 3233, de 3 de novembro de 1938.
Assim se seguiu, versando sobre intoxicação por chumbo, emprego de cerusita na pintura e pesos máximos que a mulher poderia suportar. Umas das Convenções futuras ainda tratou da intoxicação por benzeno em mulheres grávidas ou no período de amamentação.
Depois, segundo Bossa, surgiram medidas protetivas quanto a salário, devendo este ser igual aos oferecidos aos homens que executavam o mesmo trabalho. Tivemos também normas que tentavam uma não discriminação em relação a matéria de emprego e ocupação.
2 DIREITOS ADQUIRIDOS PELAS MULHERES NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO
O ordenamento jurídico brasileiro contém passagens que conferem direitos protetivos às mulheres, ou de cunho igualitário. Partindo dessa premissa, constrói-se o estudo começando pelo princípio fundamental da isonomia, exposto no artigo 5°, I, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988).
Mesmo sendo algo que nos dias atuais aceita-se como normal e faz parte do cotidiano, tratar todos de igual forma, foi preciso, em 1988, escrever na Constituição Federal que homens e mulheres são iguais perante a lei.
Esclarece Walber de Moura Agra sua visão sobre o princípio da isonomia ou igualdade.
O princípio da isonomia, também chamado de igualdade, dispõe que todos são legalmente iguais, significando que a lei não poderá criar diferenciações onde a realidade fática não criou (art. 5°, caput, da CF). Então, para que esse princípio possa ser usado, faz-se necessário que haja um forte nexo de semelhança entre os casos analisados, que só poderá ser utilizado no limite dessa igualdade. (AGRA, 2002, p.149).
Agra de forma categórica explica o princípio da isonomia, usando a máxima de que todos são iguais perante a lei, porém respeitando suas diferenças.
O autor ainda complementa sua ideia, demonstrando que essas diferenças devem ser provadas.
As distinções criadas por lei terão de estar amparadas em realidades fáticas. Exemplo: se houver prova de que a capacidade de mergulhar em águas profundas, de um homem com mais de trinta e cinco anos, diminui consideravelmente, pode um edital para mergulhador da Petrobrás exigir como condição inexorável para provimento do cargo uma idade inferior a trinta e cinco anos porque tal requisito é imperioso para o exercício da profissão. (AGRA, 2002, p.149).
Brilhantemente o autor explica o que seria um exemplo de diferença que deveria ser observada. A diferença em questão, idade, torna sim um destoante do
outro quando essa, por sua vez, atrapalha reflexos ou a própria movimentação do corpo humano. Porém, dificilmente isso se encaixaria para diferenciar um homem de uma mulher, por exemplo.
No decorrer do seu estudo, Agra consegue desmistificar a isonomia do sexo.
O fim do preconceito em relação às mulheres foi o principal objetivo tentado pelo princípio da isonomia de sexo. Pela Constituição Cidadã, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, tanto em ônus quanto em bônus na seara jurídica (art. 5°, I, da CF). A grande maioria das Constituições contemporâneas expressamente aceitam o princípio da isonomia entre homens e mulheres, que inclusive está escrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem. (AGRA, 2002, p.151).
Segundo Agra, foi o fim do preconceito em relação às mulheres o principal objetivo da isonomia de sexo. Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, isso estabelecido da Constituição Cidadã. Trata-se de ônus e bônus escrito também da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
O autor em sua obra Constitucional ainda ressalta quais seriam as diferenças possíveis.
As únicas diferenciações possíveis são as contidas no Texto Constitucional, como, por exemplo, o direito de as mulheres se aposentarem cinco anos mais cedo que os homens (art. 201, § 7°, da CF); a licença-gestante, que é de 120 dias (art. 7°, XVIII, da CF), ao passo que a licença paternidade é de 5 dias (art. 7°, XIX, da CF); o tratamento especial as presidiárias que tenham filhos em período de amamentação (art. 5°, L, da CF); a proteção do mercado de trabalho às mulheres mediante incentivos específicos (art. 7°, XX, da CF). (AGRA, 2002, p.152).
Elenca o autor as diferenças entre homem e mulher no que tange ao princípio da isonomia imposto na Constituição Federal. Dentre essas diferenças cita o tempo para poder se aposentar que para as mulheres é inferior. Trata também da licença- gestante, sendo superior à licença paternidade e ainda cita as presidiárias que estão em período de amamentação. Por último, mas não menos importante, trata da proteção do mercado de trabalho feminino mediante alguns incentivos específicos.
Ainda o mesmo autor abrange o tema explicando que a garantia de igualdade se estende não só ao homem e mulher heterossexuais.
A garantia de igualdade entre os homens e as mulheres também abrange os homossexuais, tanto os masculinos quanto os femininos, os bissexuais e os transexuais. A Constituição, ao garantir a intimidade e ao proibir a discriminação, protegeu a livre opção sexual, impedindo qualquer tipo de preconceito. (AGRA, 2002, p.152).
A garantia de igualdade, portanto, se estende aos homens e mulheres, homossexuais masculinos e femininos, bissexuais e transexuais, isso porque a Constituição protege a livre opção sexual e impede qualquer preconceito.
Explica o autor que graças ao princípio da isonomia sumiu a antiga instituição da chefia de casa. A isso se soma o artigo 226, § 5°, da Constituição que afirma que os direitos e deveres da sociedade conjugal serão exercidos de forma igualitária pelos homens e pelas mulheres.
Devemos também levar em consideração o princípio da dignidade da pessoa humana quando tratarmos de tal assunto que gera discussões acirradas. Tereza Rodrigues Vieira elucida o assunto em sua obra.
É a qualidade irrenunciável da própria condição humana. É importante lembrar que a Constituição Federal do Brasil, de 1988, nomeou a tutela da dignidade da pessoa humana como um valor fundamental (artigos 1°, III, 5°
III). (VIEIRA, 2009, p.184).
É evidente, portanto, que a garantia de igualdade a todos é fundamental.
Trata-se de eticidade, honestidade, humanidade. Além disso, refere-se a seguir o ordenamento jurídico superior, o da Constituição Federal.
Bossa elenca em sua obra o que a Constituição Federal tratou sobre a questão da mulher no mercado de trabalho.
A Constituição Federal de 1988 silenciou à respeito da proibição do trabalho da mulher em indústrias insalubres, ocasionando, assim, a revogação expressa dos dispositivos em que continham restrições ao trabalho da mulher nessas condições. No item XXX, há a proibição da diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Assegurou a proteção à maternidade e a licença gestante com duração de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 7, XVIII), estendendo tais direitos à empregada rural, à doméstica e à trabalhadora avulsa. Criou uma proteção ao trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 7°, XX).
Assegurou à empregada gestante a garantia de emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, vedando a sua dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 10, b, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias). Assegurou a aposentadoria privilegiada (art.
7°, XXV). Disciplinou os direitos dos empregados domésticos, concedendo-lhes o acréscimo de 1/3 sobre férias, salário mínimo, 13°
salário, irredutibilidade salarial, repouso semanal remunerado, licença- maternidade, aviso prévio, aposentadoria e licença paternidade. (BOSSA, 1998, p.10).
Isso é o que cita a Constituição Federal em relação à proteção oferecida à mulher. Além dessas, temos o capitulo da Consolidação das Leis do Trabalho ante
citado que recepciona alguma das normas da Constituição e outras que travam uma batalha em se tratando de entendimento. Há artigos da Consolidação que acabam por ser contrários de certa forma à Constituição, como estudar-se-á no decorrer do trabalho.
No que tange a Consolidação das Leis do Trabalho, segundo Francisco Antonio de Oliveira, todos os preceitos que regulam o trabalho masculino também são aplicáveis ao trabalho da mulher, desde que não colidam com as normas de proteção especial existentes.
As normas que Oliveira trata são as elencadas no capítulo III da Consolidação das Leis do Trabalho, dentre os artigos 372 a 401-B, sob o título: Da proteção do trabalho da mulher. São nesses artigos que se encontra a proteção específica da mulher, que, posteriormente nesse estudo se demonstrará que nem sempre serve para proteger estas referidas normas.
Dentre esses artigos supracitados, somente os artigos 372, 375, 376, 378, 379, 380 e 387 da Consolidação das Leis do Trabalho foram revogados expressamente, por entender-se que eram incompatíveis com a Constituição Federal.
No restante desses artigos vê-se normas sobre a questão de duração laboral, proibição de dificultar a contratação de mulheres simplesmente por serem do sexo feminino, regulamentação do trabalho noturno, períodos de descanso, obrigações da empresa para com a empregada, proteção à maternidade entre outros. Além disso o legislador traz um artigo impondo a penalidade para caso de infração por parte do contratante.
Mesmo contendo normas, tanto na Constituição Federal como na Consolidação das Leis do Trabalho, no Brasil e em outras nações há irregularidades.
Um exemplo disso é a questão salarial que há muito precisa ser revista, no sentido de ser igualitária a trabalhos iguais feitos por homens e mulheres.
2.1 Direitos que discriminam a mulher na atual sociedade
A grande discussão que procede atualmente é se os direitos adquiridos pelas mulheres de fato estão protegendo-as ou se hoje, servem para discriminá-las, desfavorecendo-as, portanto.Segundo Bossa, algumas normas devem ser alteradas.
Alguns preceitos contidos no Capítulo III, Seção I, da CLT, necessitam ser reformulados, uma vez que determinados dispositivos são de caráter protecionista/discriminatórios. O excesso de protecionismo estatal tem provocado restrições ao trabalho da mulher, importando na redução do mercado de trabalho. (BOSSA, 1998, p.11).
Claramente a autora citada a cima luta contra a discriminação da mulher. Sua obra basicamente traz essa opinião de forma veemente. Ela como pode-se notar entende que a mulher é igual ao homem, portanto não necessita desse protecionismo exacerbado.Magano (1992), tratando dos direitos do trabalho da mulher, trata em sua obra o seguinte posicionamento:
A concepção protecionista, aqui sumariamente exposta, encontra-se presentemente em crise. Não há mais unanimidade de vistas a respeito da decantada fragilidade da mulher, prevalecendo antes a opinião de serem poucas as profissões, se é que realmente existem, em que as condições de trabalho sejam mais insalubres às mulheres do que aos homens. Sublinha- se, por outro lado, que o trabalho noturno apresenta as mesmas inconveniências tanto para o homem como para a mulher. Adiciona-se que a vedação à mulher de certas atividades importa, afinal, para ela, em discriminação negativa. Conclui-se que as normas protecionistas só se justificam em relação à gravidez e à maternidade, devendo as demais serem abolidas, sobretudo quando engendrarem a possibilidade de discriminação. (MAGANO, 1992, p.101).
Para ele, portanto, normas que discriminam a mulher, transformando-a em uma empregada que dá menos lucro e que tem mais possibilidades de ficar sem trabalhar, são dispensáveis. Ele entende que em uma sociedade capitalista ela acabará se tornando sempre a segunda opção, e assim, a sua contratação será sempre mais complicada e repensada diversas vezes.
Tendo em vista que a norma deve se adequar a sociedade e vice-e-versa na atual conjuntura social não podemos mais admitir tais discriminações. Lucas Vettorazzo e Bruno Villas Bôas em um texto publicado no jornal eletrônico “folha uol”
noticiam, “No intervalo de um ano, 1,4 milhão de mulheres passaram a exercer a função de chefe de suas famílias no país”.Bossa (1998) abrilhanta sua obra com uma colocação que vem a calhar quando se trata dessa discriminação narrada.
O protecionismo, adotado pela CLT, tem prejudicado sensivelmente as possibilidades profissionais da mulher, sendo que o próprio desenvolvimento econômico não pode mais prescindir da mão-de-obra feminina. Em alguns países, como a Suécia e a Dinamarca, há uma inclinação em eliminar totalmente as restrições protetivas, até mesmo com relação à maternidade. A proibição da prorrogação da jornada de trabalho da mulher já não é legítima para o alcance da plena igualdade de direitos do homem e da mulher. (BOSSA, 1998, p.15).
A autora supracitada demonstra de forma clara que algumas normas devem ser revistas, pois de fato atrapalham a mulher. Ainda, continua com a linha de raciocínio
A inserção de mão-de-obra feminina em atividades produtivas requer determinadas medidas, ou seja, que as oportunidades de trabalho para o homem e para a mulher sejam equiparadas, bem como à nível de profissionalização. Ao tratarmos da igualdade entre homem e mulher, devemos analisar em termos de dignidade e valor, como seres humanos, e nos ater ao que se estabelece como normas de proteção ao trabalho da mulher e ao que se visualiza em termos atuais, como parâmetros discriminatórios. (BOSSA, 1998, p.16).
Percebe-se que a pensadora defende uma ideia de igualdade fria, dizendo sim que homens e mulheres são iguais, e merecem a mesma forma de tratamento.
Para compreender melhor esse raciocínio, Bossa ainda complementa dizendo
A melhor forma de ampliar o mercado de trabalho da mulher é fazer uma nova revisão de toda a legislação protetora do trabalho da mulher, sendo que as medidas protecionistas sejam aplicadas à todos os trabalhadores, sejam eles homens ou mulheres. (BOSSA, 1998, p.17).
A melhor opção segundo Bossa seria revisar e reformular toda a legislação protetiva ao direito do trabalho, tanto feminino quanto masculino e tornar ambos sexos iguais em forma de tratamento jurídico, excetuando obviamente o que de fato é diferente, como a gravidez, por exemplo.
O tema é deveras estudado e defendido por autores diversos. Bruna Scarabelot Viegas Schifino (2015) em seu artigo sobre o tema defende que:
Com o passar do tempo concluiu-se que a proteção ao trabalho da mulher só se justificaria quando se tratasse de fundamentos biológicos, como a limitação física e questões ligadas à maternidade (gravidez, parto, amamentação, etc.), ou sociais, no sentido de se proteger a família compatibilizando a vida profissional e familiar da empregada. (SCHIFINO, 2015).
A autora supracitada defende a linha de teoria de Sonia Bossa. Essa forma de pensar das autoras mencionadas não deixa de seguir a teoria do princípio da igualdade, onde a mulher deva ser tratada da mesma forma como o homem assim o é, sendo distinta no trato apenas nas coisas a que se diferencia dos indivíduos do sexo masculino.
Shifino defende a proteção ao trabalho da mulher quando tal direito incide sobre por exemplo, limitações físicas e questões ligadas a maternidade, tais como gravidez, parto, amamentação entre outras, ou até mesmo sociais, quando a mulher deve ter apoio do empregador para conseguir conciliar a vida profissional e a vida familiar. Dá seguimento a ideia expressada frisando que os direitos que deviam proteger, discriminam.
Com relação a não discriminação entre os gêneros tem-se que apenas a previsão na legislação não é suficiente. Pois apesar de estar estabelecido no texto da Carta Magna a igualdade entre homens e mulheres não há de fato, ainda, tal igualdade. Isso ocorre devido a distância existente entre o fato e o direito, e é essa realidade que a sociedade deve buscar modificar.
(SCHIFINO, 2015).
Pelo entendimento da autora então, a previsão na legislação sobre a não discriminação com relação ao sexo do indivíduo não é suficiente. Na sociedade de fato, não existe tal igualdade, devido a distância que há entre o fato e o direito. A autora ainda incentiva a busca pela modificação dessa situação.
De fato, no decorrer do estudo uma mudança se mostra profundamente necessária para pacificar o ordenamento jurídico referente ao assunto aqui proposto.
3 DECISÕES SOBRE A PROCEDÊNCIA DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Toda a discussão acerca do tema proposto pelo presente estudo voltou à tona em meados do ano de 2012 com a notícia que o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral em relação ao assunto no Recurso Extraordinário (RE) 658312.
Tal Recurso tratava de uma rede de supermercados de Santa Catarina que questionava a constitucionalidade do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, como foi anunciado nas próprias notícias do site do Supremo Tribunal Federal.
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário (RE) 658312, no qual uma rede de supermercados de Santa Catarina questiona a constitucionalidade de direito trabalhista assegurado somente às mulheres pelo artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – um período de descanso de 15 minutos antes do início de trabalho extraordinário, em caso de prorrogação da jornada de trabalho. O empregador sustenta que o benefício afronta a isonomia entre homens e mulheres prevista na Constituição.(BRASIL, 2012).
Segundo a rede de supermercados antes citada, o artigo 384 da Consolidação Das Leis do Trabalho feriria o princípio da isonomia entre homens e mulheres prevista na Constituição Federal.
A empresa recorreu ao STF da decisão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que aplicou ao processo a jurisprudência pacífica da Corte trabalhista de que o dispositivo celetista em questão não suscita mais discussão acerca de sua constitucionalidade, depois que o Pleno do TST decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição de 1988 (no Recurso de Revista 1.540/2005-046-12- 00.5).(BRASIL, 2012).
Segundo o entendimento da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) essa matéria já era pacífica, não exigindo mais discussão. O que era aceito é que a matéria não feria a Constituição já que por se tratar de uma norma da Consolidação das Leis Trabalhista e, portanto, datada de 1943 automaticamente foi recepcionada Pela Constituição Federal, esta, de 1988. Por isso a empresa recorreu ao Supremo Tribunal Federal, tentando demonstrar uma inconstitucionalidade que por ora assim não é entendida como tal.
Ainda a notícia virtual ante citada demonstra a teoria usada pela empresa.
Esta sustentava em seu Recurso que o direito trabalhista deveria ser estudado e compreendido sob a ótica do princípio da isonomia tendo em vista não ser possível a diferenciação apenas pelo fator do sexo do trabalhador.
A empresa cita em seu favor o artigo 5°, inciso I da Constituição Federal, “ homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Também fez referência ao artigo 7°, inciso XXX, (que proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo).
O recurso citado, de número 658312 teve seu provimento negado por maioria dos votos no Plenário do Supremo Tribunal Federal. O Relator do Recurso Julgado foi o Senhor Ministro Dias Toffoli que após uma breve recordação das outras tantas Constituições que ajudaram a formar o país, brilhantemente elucidou:
Nem a inserção de cláusula geral de igualdade em todas as nossas Constituições nem a inserção de cláusula específica de igualdade de gênero na Carta de 1934 impediram, como é de todos sabido, a plena igualdade entre os sexos no mundo dos fatos. (BRASIL, 2014).
O que o senhor Ministro tentou explicar foi que até mesmo a Constituição Federal se utilizou de critérios para um tratamento ligeiramente diferenciado. Ainda, em seu voto cita por exemplo que a mulher historicamente sofreu exclusão no mercado de trabalho fazendo com que o Estado ficasse com a obrigação de criar políticas públicas, sendo estas administrativas ou até mesmo legislativas que a protegessem de tal situação social.
Citou no relatório a diferenciação física e ou biológica entre a mulher e o homem e também o fator social da mulher sofrer um acúmulo de atividades somando-se ao trabalho os afazeres domésticos, declaração esta que causou certo desconforto podendo ser considerada como machista ou preconceituosa. Na sociedade atual não se pode mais fazer associação de que apenas a mulher deve cuidar do lar e ser a responsável pelos afazeres domésticos. Novamente se retoma o princípio da isonomia em seu voto.
Assim é que a própria Constituição da República, tendo em mira o estabelecimento de uma igualdade material, em detrimento de uma igualdade meramente formal, estabeleceu algumas diferenças entre os sexos. Logo, com o objetivo precisamente de concretizar o princípio
albergado no inciso I do art. 5º da CF, devem-se tratar desigualmente homens e mulheres, na medida das suas desigualdades. (BRASIL, 2014).
Volta-se a tratar do princípio de isonomia. Segundo o Ministro Relator, portanto há sim de haver um tratamento desigual na medida das desigualdades apresentadas em relação ao homem X mulher.
O Senhor Ministro finaliza seu voto de forma clara e taxativa.
Ante o exposto, voto pelo não provimento do recurso extraordinário e pela fixação das teses jurídicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e que a norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras. (BRASIL, 2014).
Como já dito, de forma clara e taxativa se deu o voto. Não foi provido o recurso extraordinário e pelo entendimento do Senhor Ministro, o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi sim recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e essa norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras.
Porém a decisão do Supremo Tribunal Federal foi anulada.
Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal conferiu efeitos infringentes (modificativos) aos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, para decretar a nulidade do julgamento ocorrido na data de 27 de novembro de 2014.
A empresa autora do recurso alegou que a intimação sobre a data do julgamento foi enviada a advogado que havia deixado de ser seu representante legal e que só soube do resultado pela imprensa. Naquele julgamento, o STF entendeu que o intervalo de 15 minutos para mulheres antes do início de hora extra é compatível com aConstituição Federal.
(GOMES s.d)
Decretada a nulidade do julgamento por efeitos infringentes, tendo em vista que a empresa alegou que a intimação sobre a data do julgamento foi enviada a advogado que não mais fazia parte de sua representação legal. A empresa ainda diz ter ficado sabendo do resultado apenas pela imprensa.
Ao acolher os embargos, o relator do RE, ministro Dias Toffoli, constatou que a pauta divulgando a data do julgamento era nula, pois foi publicada, equivocadamente, sem os nomes dos novos representantes da empresa. O julgamento será incluído em pauta em data a ser determinada pela Presidência do Tribunal. Assim assentou:
“Acolho o embargo com efeitos modificativos para, em razão do equívoco apontado, anular o acórdão proferido pelo Tribunal Pleno neste extraordinário determinando, ainda, sua inclusão em pauta para futuro julgamento com a devida notificação e intimação das partes integrantes que atuem no feito”.(GOMES s.d)
A pauta que divulgava a data do julgamento tinha caráter nulo, tendo em vista que foi publicada sem os nomes dos novos representantes da empresa. O Senhor Ministro acolheu embargo e anulou o acórdão, reincluindo em pauta futura o julgamento com as devidas notificações e intimações das partes que de fato integram a ação.
Como o julgamento foi anulado e o assunto estava em voga o Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, se pronunciou sobre o artigo controverso, em tentativa de uniformizar a jurisprudência acerca do tema.
A Uniformização de Jurisprudência é um incidente processual que visa a manter a unidade de jurisprudência interna de um tribunal, evitando a desarmonia nos julgamentos proferidos pelas diversas Turmas que o compõem. Com isso, o Tribunal é provocado a se pronunciar sobre um tema jurídico controvertido entre as Turmas. Exatamente com esse objetivo, recentemente, o desembargador 1º Vice Presidente do TRT/MG, José Murilo de Morais, determinou o processamento do “Incidente de Uniformização de Jurisprudência Trabalhista”, sobre seguinte questão: “A não observância do intervalo previsto no art. 384 da CLT constitui mera infração administrativa ou gera direito ao pagamento de 15 minutos extras diários”? (GRANADEIRO, 2015).
O objetivo era uniformizar as decisões que tratavam do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho. A dúvida que pairava era se o descumprimento da norma acarretaria em uma mera infração administrativa ou se essa geraria direito ao pagamento de quinze minutos de horas extras diários.
A questão discutiu-se e obtendo a maioria dos votos, decidiu-se pela edição da Súmula da Jurisprudência Uniforme, retratando o posicionamento majoritário no Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais.
Tendo em vista que a análise da matéria dependia apenas da verificação da opção interpretativa predominante, já considerada madura, a posição majoritária no Pleno foi no sentido de acertar todos os aspectos controvertidos que a rodeiam. Assim, decidiu-se apreciar a questão da extensão do intervalo do art. 384 da CLT também para os homens.
(GRANADEIRO, 2015).
A tentativa, portanto, do Tribunal Regional do Trabalho seria de acertar todos os pontos controversos da norma para que esta ficasse clara e precisa. Como o artigo 384 é de fato de complexo entendimento por não estar conseguindo acompanhar a evolução sócio cultural, ainda havia a chance de a norma ser estendida aos homens.
A tentativa de estender a norma não foi adiante já que a Desembargadora Mônica Sette Lopes esclareceu um ponto importante e lógico em respeito ao teor do artigo e sua colocação no ordenamento jurídico.
A desembargadora Mônica Sette Lopes, que atuou como relatora no incidente processual, lembrou que o artigo 384 da CLT prevê a concessão de intervalo de quinze minutos antes do início da jornada extraordinária e está inserido no Capítulo III da CLT, que trata da proteção do trabalho da mulher. Assim, a norma celetista cria uma proteção diferenciada direcionada à mulher, tendo em vista a sua maior fragilidade física. O motivo seria a necessidade de se propiciar à mulher um descanso para que refizesse as forças antes de iniciar a prestação de horas extras.
Conforme ressaltou a julgadora, a distinção estabelecida na regra trabalhista é justificada e não há como estendê-la ao homem. “Não há uma circunstância que, no tempo, o tenha igualado à mulher naquilo que são os pressupostos tomados originariamente pelo dispositivo para a exigência da paralisação das atividades”, destacou.
Em seu voto, ela fez questão de registrar que o artigo 384/CLT não é inconstitucional (conforme, inclusive, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) n. 658312), pois a lei pode estabelecer distinções ao tratar de realidades diversas. Mas, mesmo assim, de acordo com a desembargadora, seria interessante que se discutisse, na esfera legislativa, a conveniência de manutenção dessa proteção especial ao trabalho da mulher, porque ela se encontra claramente fora do contexto e das demandas do tempo. “A higidez física da mulher não se distingue da masculina e o dispositivo cria um custo para o trabalho feminino que não contribui no processo de igualação no trabalho”, frisou a relatora.
(GRANADEIRO, 2015).
A Desembargadora supracitada elucidou o fato de a norma fazer parte do capítulo exclusivo de proteção ao trabalho da mulher, com base na histórica exclusão da mulher ao mercado de trabalho. Portanto, a norma tem o caráter protetivo inegavelmente exclusivamente à mulher, não podendo esse, segundo entendimento da Desembargadora ser um direito também dos homens.
Também fez questão de salientar que o referido artigo não é inconstitucional, conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal que por ora fora anulada, e ainda, demonstrou sua percepção de que o artigo 384 está fora do contexto atual de sociedade, discriminando a mulher como já destacado no decorrer do estudo.
Foi com esse teor a discussão que gerou a edição da Súmula de Jurisprudência Uniforme de número 39 com a redação assim proposta:
“TRABALHO DA MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CR/88 COMO DIREITO FUNDAMENTAL À HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA. DESCUMPRIMENTO. HORA EXTRA.
O art. 384 da CLT, cuja destinatária é exclusivamente a mulher, foi recepcionado pela CR/88 como autêntico direito fundamental à higiene, saúde e segurança, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal,
pelo que, está descartada a hipótese de cometimento de mera penalidade administrativa, seu descumprimento total ou parcial pelo empregador gera o direito ao pagamento de 15 minutos extras diários.” conforme havia sido proposto pela relatora.(GRANADEIRO, 2015).
Esclareceu-se então que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho de fato foi recepcionado pela Constituição Brasileira de 1988 e é exclusivo direito da mulher. Descartou-se a hipótese de ocorrer apenas cometimento de mera penalidade administrativa quando o direito for deturpado. Ocorrerá, conforme a súmula editada o direito ao pagamento de quinze minutos extras diários.
Em novembro de 2016 voltou-se a discussão do caso em questão pelo Supremo Tribunal Federal, STF. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. O Ministro Dias Toffoli reiterou sua decisão e modo de pensar. A Presidente do STF, Ministra Cármen Lúcia, demonstrou concordar com Dias Toffoli com a seguinte declaração:
Segundo a ministra, a simples referência às conquistas das mulheres no mercado de trabalho – como mulheres pilotando aviões ou ocupando altos cargos, apontadas nas sustentações orais dos amici curiae durante a sessão – já demonstra a existência de discriminação. “Ninguém fala que tinha um homem sentado aqui na Presidência do STF desde 1828”, afirmou.
“Há sim discriminação, mesmo em casos como os nossos, de juízas que conseguimos chegar a posições de igualdade. Há sim discriminação contra nós, mulheres, em todas as profissões, e é o fato de continuar a ter discriminação contra a mulher que nos faz precisar, ainda, de determinadas ações positivas”. (BRASIL, 2016).
Segundo a Ministra a proteção ainda é sim importante pois em seu entendimento a mulher sofre muitos preconceitos, mesmo nos dias atuais, em qualquer profissão e de forma geral.
3.1 Preconceito e discriminação além do ordenamento jurídico
É sabido que no Brasil o preconceito é sim muito relevante, em várias situações e comprovado por alguns fatores tais como a diferenciação salarial que ocorre entre homens e mulheres.
Embora a diferença salarial entre homens e mulheres tenha diminuído 12,1 pontos percentuais entre 1990 e 2014, as mulheres recebem, em média, apenas 83,9 unidades monetárias por 100 unidades monetárias recebidas pelos homens, de acordo com a CEPAL. Se a remuneração recebida por
