PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 10ª Turma

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0010073-59.2014.5.01.0043 (RO)

RECORRENTES: 1) PETROMARE TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS LTDA e 2) NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A

R E C O R R I D O S : 1 ) S A U L O R O D R I G U E S D A C O S T A , 2 ) PETROMARE TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS LTDA e 3) NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A

RELATOR: FLÁVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA

R E C U R S O O R D I N Á R I O . T R A B A L H O E X T E R N O C O M POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIOS. HORAS EXTRAS. O trabalho externo não afasta necessariamente o regime

das horas extras, mas apenas quando o controle de jornadas for inviável. Restando provado que os horários de atendimento são lançados em equipamento móvel com GPS, fica claro que o empregador tem meios de fiscalizar a prestação de serviços - ainda mais se, habitualmente, era necessário o retorno do trabalhador à sede da empresa.

Vistos, relatados e discutidos os autos do recurso ordinário em que são partes: 1) PETROMARE TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. (primeira ré) e 2) NET

SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A (segunda ré), como recorrentes, e 1) SAULO RODRIGUES DA COSTA (autor), 2) PETROMARE TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. (primeira ré) e 3) NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A (segunda ré), como recorridos.

RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença de id. 9fd7e07, proferida pelo MM. Juiz Eduardo Henrique Elgarten Rocha, da 20ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou o pedido, complementada pela decisão de embargos declaratórios de id. 9bd022e, recorrem ordinariamente a NET (id. 2a45181) e a PETROMARE (id. 7493c19).

Em síntese, a NET afirma não ter sido comprovado nos autos que as atividades executadas pelo autor reverteram em favor da recorrente. Sustenta que não lhe cabia

fixar os horários de trabalho ou acompanhar o desempenho das tarefas do autor, de modo que não se pode falar em culpa in elegendo ou in vigilando. Assim, afirma que não se configura hipótese de responsabilidade subsidiária ou solidária. Frisa que não pode haver vínculo empregatício pois as atividades exercidas reclamante não se inserem na atividade-fim da recorrente. Pondera que a Lei nº 9.472 de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, prevê a possibilidade de as empresas concessionárias contratarem com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessória ou complementares ao serviço. Frisa que cada uma das rés tem personalidade jurídica própria e não formam grupo econômico, o que afasta a responsabilidade solidária. Prossegue, argumentando que o autor trabalhava externamente e não ficava sujeito ao regime das horas extras, como dispõe o artigo 62, I, da CLT.

Custas e depósito recursal comprovados (id. d630eca e 5431a21

A PETROMARE alega que o autor não faz jus a horas extras porque o reclamante trabalhava de forma externa, sem possibilidade de controle de jornadas. Invoca o depoimento da testemunha Frank Alexandre de Souza, que indicou ser desnecessário voltar à empresa ao final do expediente, e que os trabalhadores eram orientados a habilitar os serviços no PDA antes de sair da casa do cliente, mas muitos só o faziam depois. Argumenta, também, que a testemunha Rodrigo Dorea Raimundo comprovou que o trabalhador programava seu próprio roteiro. Sucessivamente, alega ser absurda a jornada fixada: 14 horas, de segunda a segunda. Argumenta que a testemunha Rodrigo declarou que os horários de agendamento das ordens de serviço era das 8h às 12h, e das 13h às 18h. Pondera que o autor, em seu depoimento pessoal, declarou retornar por volta das 20h40min, e realizava de 10 a 15 atendimentos por dia. Assim, considerando que a ultima instalação era agendada para as 18 horas e o reclamante retornava para a base por volta das 20h40min, deveria levar "quase 3 horas para realizar o atendimento" (sic), o que seria inviável diante dos 10 a 15 atendimentos diários que o próprio reclamante alegou realizar. Sustenta que o reclamante afirmou ter duas ou três folgas por mês, de forma que não se justifica que a sentença tenha fixado apenas duas folgas por mês. Aduz omissão quanto ao cálculo das horas extras na forma da Súmula 225 e da Orientação Jurisprudencial nº 235 do C. TST, bem como da Súmula 340 da mesma Corte, tendo em vista que o autor era remunerado por produção.

Custas e depósito recursal recolhidos (id. 850f62f e id. 974d765).

O autor e as rés não apresentam contrarrazões, apesar de ter sido notificadas em id. 68aabf9.

por não se tratar de hipótese de sua intervenção. É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

RECURSO DA NET

Do Vínculo Empregatício

A NET afirma não ter sido comprovado nos autos que as atividades executadas pelo autor reverteram em favor da recorrente. Sustenta que não lhe cabia fixar os horários de trabalho ou acompanhar o desempenho das tarefas do autor, de modo que não se pode falar em culpa in elegendo ou in vigilando. Assim, afirma que não se configura hipótese de responsabilidade subsidiária ou solidária. Frisa que não pode haver vínculo empregatício pois as atividades exercidas reclamante não se inserem na atividade-fim da recorrente. Pondera que a Lei nº 9.472 de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, prevê a possibilidade de as empresas concessionárias contratarem com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessória ou complementares ao serviço. Frisa que cada uma das rés tem personalidade jurídica própria e não formam grupo econômico, o que afasta a responsabilidade solidária.

A recorrente não apresentou corretamente seus atos constitutivos, pois apenas juntou laudos de avaliação e protocolos de incorporação - e isso em duas ocasiões diferentes (id. 5dec406 e id. f8ba52d). De toda forma, é notório que se trata de empresa que presta serviços de TV por assinatura.

O contrato celebrado entre as rés tem por objeto "serviços de instalação e manutenção de assinantes" (id. 5dec406). Tal serviço é essencial à consecução da atividade-fim da NET e, portanto, não poderia ter sido terceirizado, tendo em vista os termos da legislação em vigor.

Não se pode falar em empreitada, pois esta, em regra, pressupõe um serviço específico, com início e término bem definidos, como a construção ou reforma de um prédio. No caso, trata-se de uma atividade continuada, indissociável do objeto da tomadora. Assim, o vínculo se constitui diretamente com a recorrente, como determinado pela sentença.

Das Horas Extras

DOU PARCIAL PROVIMENTO.

A reclamada argumenta que o autor trabalhava externamente e não ficava sujeito ao regime das horas extras, como dispõe o artigo 62, I, da CLT.

Na petição inicial, o autor declarou trabalhar de 06h30min/7h às 21h/21h30min, todos os dias, inclusive feriados, com exceção apenas do Natal e Ano Novo que são feitos por escala, com 35/40 minutos de intervalo intrajornada e usufruindo apenas "2 (três) folgas" (sic) mensais aos domingos. Já em seu depoimento pessoal, declarou comparecer diariamente à sede da empresa em Campo Grande, às 07h, retornando por volta das 20h40min, de segunda a domingo, com apenas uma folga no mês; que fazia, em média, dez adesões, três retiradas e dois reparos por dia.

Dessa forma, em audiência, o autor reduziu as jornadas indicadas na inicial e modificou o número de folgas. Outrossim, o elevado número de tarefas realizadas por dia afigura-se inverossímil: como é de conhecimento geral, a adesão de um novo assinante envolve o serviço de cabeamento e instalação dos pontos no local, o que demanda certo tempo. Considerando, ainda, o deslocamento entre os endereços, seria improvável que o profissional realizasse dez dessas tarefas num único dia e ainda tivesse tempo para três retiradas e dois reparos.

Transcreve-se, em seguida, trechos do depoimento da testemunha Rodrigo Dorea Raimundo:

(...) que encontrava com o reclamante pela manhã, por volta das 07h e às vezes quando retornava à noite, por volta das 21h; que havia necessidade de retornar ao final do serviço; (...) que folgava dois domingos no mês; que havia ligações feitas por funcionários da Petromare para os assinantes para saber sobre o atendimento e para os técnicos para saber onde estavam; que é possível [saber] onde o técnico está através do PDA; que o PDA era um aparelho telefônico com GPS, através do qual era possível identificar a localização do técnico (...).

De uma maneira geral, a primeira testemunha confirmou as declarações lançadas na petição inicial - seja quanto às jornadas, o número de folgas e a

existência de controle de horários.

A testemunha Frank Alexandre de Souza declarou:

(...) que o depoente chega na empresa por volta das 07:30h, sendo que os técnicos tem que estar até às 08h; (...) que não há necessidade de retornar para a empresa após o término do expediente; que em média são distribuídas 10 OS por dia; que não tem como informar o horário de encerramento do expediente; que a empresa orienta o técnico a habilitar o serviço no PDA antes de sair da casa do cliente para poder testá-lo, que na prática os técnicos deixam para habilitar mais tarde para ganhar tempo; que todos os serviços realizados pelo técnico devem ser lançados no PDA, inclusive com horário de início e término; (...) que não há monitoramento dos técnicos.

Esse último depoimento é contraditório: se os horários devem ser lançados no PDA, fica evidente que havia monitoramento.

Prevalecem, portanto, as declarações da primeira testemunha.

A sentença fixou os seguintes horários: diariamente, das 7h às 21h, sempre com 1h de intervalo, folgando em dois dias no mês, sendo um domingo.

Como o autor declarou retornar por volta das 8h40min, deve ser observada essa limitação. No mais, prevalecem as jornadas declinadas pelo juízo a quo.

RECURSO DA PETROMARE

Das Horas Extras

DOU PARCIAL PROVIMENTO.

A PETROMARE alega que o autor não faz jus a horas extras porque trabalhava de forma externa, sem possibilidade de controle de jornadas. Invoca o depoimento da testemunha Frank Alexandre de Souza, que indicou ser desnecessário voltar à empresa ao final do expediente, e que os trabalhadores eram orientados a habilitar os serviços no PDA antes de sair da casa do cliente, mas muitos só o faziam depois. Argumenta, também, que a testemunha Rodrigo Dorea Raimundo comprovou que o trabalhador programava seu próprio roteiro. Sucessivamente, alega ser absurda a jornada fixada: 14 horas, de segunda a segunda. Argumenta que a testemunha Rodrigo declarou que os horários de agendamento das ordens de serviço era das 8h às 12h, e das 13h às 18h. Pondera que o autor, em seu depoimento pessoal, declarou retornar por volta das 20h40min, e realizava de 10 a 15 atendimentos por dia. Assim,

considerando que a ultima instalação era agendada para as 18 horas e o reclamante retornava para a base por volta das 20h40min, deveria levar "quase 3 horas para realizar o atendimento" (sic), o que seria inviável diante dos 10 a 15 atendimentos diários que o próprio reclamante alegou realizar. Sustenta que o reclamante afirmou ter duas ou três folgas por mês, de forma que não se justifica que a sentença tenha fixado apenas duas folgas por mês. Aduz, também, omissão quanto ao cálculo das horas extras na forma da Súmula 225 e da Orientação Jurisprudencial nº 235 do C. TST, bem como da Súmula 340 da mesma Corte, tendo em vista que o autor era remunerado por produção.

O tema das horas extras já foi apreciado no recurso da NET. Frise-se que o fato de o autor afirmar ter entre duas e três folgas por mês não obriga o juízo a fixar uma média de três folgas. Cabe ao magistrado verificar, entre essas duas possibilidades, qual era a mais frequente.

A testemunha Rodrigo indicou que havia uma média de duas folgas mensais, e seu depoimento é mais convincente do que o da testemunha Frank, que incorreu em contradição. Dessa maneira, agiu bem o juízo a quo ao estabelecer uma média de duas folgas mensais.

Por outro lado, razão assiste à recorrente quanto à forma de cálculo das horas extras. A sentença indica ser inaplicável o entendimento da Súmula 340 do Colendo TST porque o autor não era comissionista puro. Contudo, a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista já se consolidou no sentido de que o empregado que recebe salário fixo e uma parcela por produção deve ter suas horas extras calculadas de forma diferenciada, consoante interpretação da Orientação Jurisprudencial n.º 397 da SDI-1 do TST.

Com efeito, no julgamento do recurso de revista 8515/2002-003-09-00.8, o Ministro Aloysio Veiga firmou a tese de que o adicional de horas extras do comissionista misto incide sobre a parte variável da remuneração e, quanto à parte fixa do salário, "as horas extras serão calculadas somando-se o valor da hora normal ao adicional respectivo".

Tal critério deve ser observado na liquidação.

Do exposto, CONHEÇO de ambos os recursos e, no mérito, DOU

PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da NET para limitar o horário de saída do autor às

20h40min; e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da PETROMARE para especificar que o adicional de horas extras deverá incidir sobre a parte variável da remuneração, e que as horas

extras incidentes sobre a parte fixa devem ser calculadas considerando a soma do valor da hora normal ao respectivo adicional. Reduz-se o valor da condenação para R$20.000,00, ficando as custas, pelas NET, em R$ 400,00 - tudo na forma da fundamentação supra.

A C O R D A M os Desembargadores da Décima Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER de ambos os recursos e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da NET para limitar o horário de saída do autor às 20h40min; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da PETROMARE para especificar que o adicional de horas extras deverá incidir sobre a parte variável da remuneração, e que as horas extras incidentes sobre a parte fixa devem ser calculadas considerando a soma do valor da hora normal ao respectivo adicional. Reduz-se o valor da condenação para R$20.000,00, ficando as custas, pelas NET, em R$ 400,00 - tudo nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 29 de julho de 2015

DESEMBARGADOR FLÁVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA Relator