Recife 2014
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
Maria Andrade de Godoy Peixoto
A Análise Econômica do Direito no Tribunal de Contas da União: um estudo a partir da fiscalização da PETROBRAS
Recife 2014
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
Maria Andrade de Godoy Peixoto
A Análise Econômica do Direito no Tribunal de Contas da União: um estudo a partir da fiscalização da PETROBRAS
Maria Andrade de Godoy Peixoto
A Análise Econômica do Direito no Tribunal de Contas da União: um estudo a partir da fiscalização da PETROBRAS
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas/Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.
Área de concentração: Direito Público
Linha de pesquisa: Estado, Regulação e Tributação Indutora
Orientador: Prof. Dr. Marcos Nóbrega Recife,
Catalogação na fonte
Bibliotecária Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832
P379a Peixoto, Maria Andrade de Godoy
A análise econômica do direito no Tribunal de Contas da União: uma análise a partir da fiscalização da PETROBRAS. – Recife: O Autor, 2014.
107 f.
Orientador: Marcos Antônio Rios da Nóbrega.
Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ. Programa de Pós-Graduação em Direito, 2014.
Inclui bibliografia.
1. Petrobras. 2. Brasil. Tribunal de Contas da União. 3. Direito econômico. 4. Brasil. [Constituição (1988). Emenda n. 9/95]. 5. Emenda constitucional - Brasil. 6. Monopólio - Quebra - Petrobras. 7. Petróleo e gás. 8. Brasil. [Lei n. 9.478, de 06 de agosto de 1997]. 9. Brasil. Agência Nacional do Petróleo. 10. Brasil. [Decreto n. 2.745/1998]. 11. Brasil. [Lei n. 8.666/1993]. 12. Eficiência (Direito). 13. Legitimidade (Direito). 14. Petróleo - Legislação - Brasil. I. Nóbrega, Marcos Antônio Rios da (Orientador). II. Título.
342 CDD (22. ed.) UFPE (BSCCJ2014-026)
Maria Andrade de Godoy Peixoto
A Análise Econômica do Direito no Tribunal de Contas da União: um estudo a partir da fiscalização da PETROBRAS.
Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife / Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco, como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre.
Área de concentração: Estado, Regulação e Tributação Indutora
Orientador: Prof. Dr. Marcos Nóbrega
A Banca Examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidência do primeiro, submeteu o candidato à defesa, em nível de Mestrado, a julgou nos seguintes termos:
MENÇÃO GERAL: APROVADA
Prof. Dr. Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti (Presidente/UFPE)
Julgamento: Aprovada__________________________ Assinatura: _________________________ Prof. Dr. André Regis de Carvalho (1º Examinador externo/UFPE – CCSA)
Julgamento: Aprovada__________________________ Assinatura: _________________________ Prof. Dr. Gustavo Ferreira Santos (2º Examinador interno/UFPE)
Julgamento: Aprovada__________________________ Assinatura: _________________________
Recife, 01 de agosto de 2014.
Coordenador do Curso:
AGRADECIMENTOS
Aos mestres com quem tive oportunidade de conviver ao longo dos últimos anos, agradeço imensamente pela referência, sempre presente, de dedicação e devoção ao conhecimento. Aos ilustres professores que tive a honra de ver em minha banca examinadora, Prof. Francisco Queiroz, Prof. Gustavo Ferreira e Prof. André Regis, agradecerei a todo tempo a gentileza de prestigiarem o esforço de que resultou este trabalho. E meus mais sinceros agradecimentos ao Prof. Marcos Nóbrega, mestre e orientador, por me apoiar nessa trajetória com tanto incentivo.
RESUMO
PEIXOTO, Maria Andrade de Godoy. A Análise Econômica do Direito no Tribunal de Contas da União: um estudo a partir da fiscalização da PETROBRAS. 2014. 108 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, 2014.
A Emenda Constitucional 9/95 trouxe alterações no mercado de petróleo e gás no Brasil, permitindo o ingresso de novos players onde antes só havia o Estado. Essa mudança requereu uma nova leitura dos argumentos da eficiência e da economicidade pelo Tribunal de Contas da União – TCU. A partir do posicionamento do TCU no que toca a tais alterações legais, em especial à Lei do Petróleo e ao Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS (RLSP), percebe-se uma inclinação do Tribunal em afastar o argumento da eficiência ou de ponderar os reais efeitos do afastamento do RLSP na PETROBRAS enquanto critério decisório. Apesar disso, partindo dos conceitos inerentes à Análise Econômica do Direito – AED, é possível afirmar que tanto a PETROBRAS quanto TCU já fazem uso da lógica da AED para fundamentar seus atos. Embora não haja definição uniforme, na doutrina ou jurisprudência nacionais, entre eficiência e economicidade, os julgados do TCU selecionados para análise demonstram que a Corte acolhe a importância de ambos para fins de avaliação da legitimidade do ato questionado. O que se nota, contudo, é que o conceito de eficiência, tal qual tecnicamente definido em AED, não é cotejado na sua profundidade por quaisquer das partes, o que sugere que o acolhimento da AED nessa área, com suas premissas e definições, poderá agregar maior tecnicidade às decisões.
ABSTRACT
PEIXOTO, Maria Andrade de Godoy. Economic Analysis of Law in Tribunal de Contas da União: auditions regarding PETROBRAS. 2014. 108 f. Dissertation (Master’s Degree of Law) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, 2014.
The constitutional amendment nº 9/95 changed the oil and gas regulation in Brazil, enabling the presence of new players in a market dominated by Brazilian public company, Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS. This change required a new insight over the arguments of efficiency and economy by Tribunal de Contas da União – TCU. understanding over this new regulation and the dispute that arouse from there, related to the question whether PETROBRAS should or shouldn’t obey the national (“Lei nº 8.666/93”) instead of its owns bidding legislation (Decree nº 2.745/98), and Court’s initial inclination not to take into account the efficiency criteria, become quite sensible on this debate. However, considering the Law and Economics premises and concepts, it is possible to affirm that both PETROBRAS and TCU already make use of Law and Economics’ logic to fundament its acts and decisions. Although the definitions of efficiency and economy are not clear, three selected TCU’s decisions show that the Court does consider the importance of both efficiency and economy in order to decide about the legitimacy of the audited act. One can see, however, that efficiency, as defined in Law and Economics, is not expressly mentioned in its proper depth by neither the involved parties, leading to the conclusion that the proper absorbance of Law and Economics in external auditing would increase the potential technical level of the discussion.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...09
2 DA ABERTURA DE MERCADO ... 14
2.1 Dos motivos do Dec. 2.745/98: a quebra da exclusividade da Petrobras. ... 14
2.2 Das divergências acerca da aplicabilidade do RLSP ... 17
2.2.1 Dos argumentos contrários à aplicação do RLSP ... 18
2.2.2 Dos argumentos favoráveis à aplicação do RLSP ... 20
2.2.3 Posição do STF ... 21
2.3 Do afastamento do vetor econômico na definição do regime legal aplicável às contratações na PETROBRAS. ... 27
3 ANÁLISE ECONOMICA DAS DECISÕES DOS GESTORES ... 34
3.1 Por que Análise Econômica do Direito?... 34
3.2 Dos modus operandi da AED ... 38
4 SOBRE A EFICIÊNCIA ... 47
4.1 Regras e princípios: como trataremos os princípios da eficiência e da economicidade. ... 47
4. 2 Diferença entre eficiência e economicidade ... 52
4.3 Contraponto com o princípio da legalidade ... 58
4. 4 Eficiência na AED ... 61
5 DO PAPEL DO TCU NA FISCALIZAÇÃO DA PETROBRAS ... 66
5.1 Da evolução do argumento da eficiência e da economicidade na jurisprudência do TCU ... 66
5. 2 “Porque era a melhor”. ... 71
5. 3 Clonagem na contratação... 81
5.4 Economicidade não comprovada ... 89
6 CONCLUSÃO ... 97
1 INTRODUÇÃO
A chamada quebra do monopólio da PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS, embora seja uma expressão que não resuma com clareza os efeitos da Emenda Constitucional 9/95 e seja, do ponto de vista técnico, um tanto equivocada, chama a atenção para o resultado prático que dela decorreu: a PETROBRAS deixaria de atuar com exclusividade no setor de petróleo e gás no Brasil. Passados dezenove anos daquele que viria a ser considerado o grande marco legal da mudança do mercado, já é possível perceber o seu reflexo nas contratações correlatas.
Não poderia ser de outra forma, já que à iniciativa privada (nacional e estrangeira) foi dada a tarefa de explorar as reservas de petróleo brasileiras e produzir num regime de concorrência, homenageando a inovação tecnológica e a livre competição. Ocorre que esse novo modelo, que aposta nos benefícios advindos do ingresso de novos participantes, exigiu da Administração um esforço, também teórico, para garantir a regulação voltada para a concorrência.
Em que pese a possível abrangência desses reflexos na sociedade, tanto do ponto de vista econômico, quanto jurídico, o foco do presente trabalho será a análise do entendimento do TCU na fiscalização do setor de petróleo e gás após a abertura do mercado, com especial enfoque para os novos modelos teóricos que suportam a Análise Econômica do Direito, partindo do conceito do princípio da eficiência.
Nesse panorama de abertura do mercado, em que se permite a participação de investidores privados, ampliou-se também o papel do Tribunal de Contas da União na fiscalização dos contratos celebrados pela estatal. Mesmo antes da abertura, o TCU já exercia sua competência de fiscalização nos contratos firmados com a PETROBRAS, sociedade de economia mista atuante com exclusividade antes da reforma do art. 177 da Constituição Federal de 1988. Ainda o exerce, é fato. Ocorre que, após a edição da EC 9/95, a legislação nacional de petróleo e gás foi alterada para dar forma à quebra da exclusividade apontada na Emenda. Significa, portanto, que o Estado precisava preparar-se para conduzir a um só tempo a entrada de novos participantes, mas também garantir a sobrevivência do representante do Estado nesse setor
estratégico. Em outras palavras, foi necessária a introdução de normas que equilibrassem o conjunto de forças então atuantes.
Em resumo, se é verdade que o terreno estava sendo preparado para viabilizar a abertura do mercado, também o estava para garantir a participação da PETROBRAS. Assim, veio a Lei 9.478/97, a Lei do Petróleo, que dispõe “sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências”.
Logo após a edição da Lei do Petróleo, com base seu art. 671, foi editado o Decreto 2.745/98, conhecido como o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS (RLSP). Se a PETROBRAS iria concorrer num mercado aberto, não poderia fazê-lo com base na Lei de Licitações. Precisaria de um mecanismo mais ágil para realizar suas contratações.
O quadro normativo apresentado até aqui surge bem delineado nas palavras de DANIELA COUTO MARTINS2, que assim resume a evolução legislativa do monopólio da União e a Lei do Petróleo:
A Lei 9.478/1997, conhecida como Lei do Petróleo, buscando implementar o disposto na Emenda Constitucional nº 9, de 1995, inaugurou nova fase da política energética brasileira, em que atividades relativas à exploração, produção, refino, transporte, importação e exportação de petróleo, derivados e gás natural, cujo exercício era até então permitido apenas à Petrobras, sociedade de economia mista, podem ser executadas por quaisquer empresas privadas, não obstante a manutenção do monopólio da União Federal sobre tais atividades. (...)
A redação vigente do dispositivo constitucional representa mudança da política econômica anteriormente delineada para o setor (alteração efetivada pela Emenda Constitucional nº 9/1995), visto que a redação original do artigo 177 admitia a atuação de quaisquer empresas privadas somente nas atividades de distribuição e comercialização de combustíveis líquidos e gasosos.
Discorrendo sobre os desafios desse novo sistema, apresenta a Autora o questionamento acerca da forma como seria realizada a transição para um sistema de atuação competitiva. Assim se expressa3:
1 Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de
procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.
2 MARTINS, Daniela Couto. A regulação na indústria do petróleo. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2006, p. 24. 3MARTINS, Daniela Couto, ob. Cit. (nota 2), p. 24.
A Petrobras exerceu, desde a sua criação em 1953, pela Lei nº 2.004, todas as atividades que são objeto do monopólio estatal. Portanto, o desafio atual consiste na transição de um mercado monopolizado durante 44 anos para um mercado competitivo, mas que continua sujeito a controle estatal.
É nesse novo panorama legal que o trabalho dos técnicos do TCU se desenrola. E aqui entra uma importante discussão teórica, a respeito da constitucionalidade do Dec. 2.745/98. Para o TCU, o RLSP é inconstitucional e à PETROBRAS deve ser aplicada, na integralidade, a Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/93). Apesar de ser uma questão teórica e conceitual, decorrente da mudança na política econômica e energética, o problema a respeito do modelo de licitações na estatal reflete diretamente nos cálculos de eventuais superfaturamentos e sobrepreços das obras conduzidas por ela. E assim a conhecida divergência de posicionamento que afasta o TCU da PETROBRAS toma contornos concretos. A PETROBRAS obedece a Lei do Petróleo e o RLSP e o TCU fiscaliza com base na Lei 8.666/93.
Com base nessa divergência inicial, o TCU já exarou diversas decisões que analisam o modelo licitatório da PETROBRAS. Nela, além dos argumentos voltados puramente à inconstitucionalidade do Decreto 2.745/98, já se pode notar uma análise mais aprofundada sobre o papel que a Cia. exerce no cenário nacional, com vinculação direta à necessidade de eficiência nas suas ações.
Desse questionamento inicial, apesar de ficar claro que PETROBRAS e TCU têm visões diferentes sobre o modelo de contratação que deve ser seguido na estatal, já se pode perceber uma evolução teórica no trato do argumento da eficiência nesta Corte de Contas, o que lhe serviu, inclusive, para moldar a sua fiscalização junto à estatal.
Vários outros questionamentos polêmicos podem advir da simples aplicação do Dec. 2.745/98 às licitações na PETROBRAS (pode o TCU exigir da PETROBRAS o cumprimento da Lei de Licitações (8.666/93), mesmo após a edição do Dec. 2.745/98? Qual o regime jurídico dos contratos firmados pela PETROBRAS? As sociedades de economia mista, sem aporte da União, deveriam estar submetidas à fiscalização do TCU?). Contudo, o escopo proposto do presente trabalho é um estudo voltado para o princípio da eficiência no TCU e para o uso das ferramentas trazidas pela Análise Econômica do Direito nas suas decisões, e para isso delimitou-se o setor de petróleo e gás como área de estudo. E a edição do Regulamento auxilia igualmente na demarcação temporal da pesquisa, visto que inaugura um arcabouço legal definidor dos contratos que se seguiram.
Note-se que, apesar de premente ênfase ao princípio da eficiência, não foi possível distanciá-lo claramente do princípio da economicidade – seja do ponto de vista doutrinário, seja do jurisprudencial. Por essa razão, será fixada a premissa de que um ou outro atendem ao objetivo final de garantir uma decisão a mais racional possível e, assim, aproximar o a lógica do órgão de fiscalização ao modelo mental do gestor público que integre os quadros de uma sociedade de economia mista, como a PETROBRAS. O assunto será devidamente abordado mais à frente.
Para aprofundar o problema proposto, a pesquisa sugerida passará pela análise de como os princípios da eficiência e da economicidade interferiram (e interferem) no atual posicionamento da Corte na fiscalização dos contratos firmados pela PETROBRAS, tendo em vista que esse é, como aqui será esmiuçado, o grande problema conceitual com efeitos concretos nas fiscalizações do TCU na PETROBRAS.
A hipótese com que se trabalha, e que será a linha central da pesquisa, é haver uma resistência à primazia do princípio da eficiência nas decisões do TCU, em especial no campo proposto. Resistência, contudo, não significa completo afastamento, como será demonstrada na análise de recentes decisões estudas ao final do trabalho. Alí, demonstraremos que o TCU e a PETROBRAS fazem uso de argumentos próprios da Análise Econômica do Direito, ainda que sem identificar perfeitamente os institutos. Mais ainda: traremos precedentes em que a demonstração da eficiência e da economicidade tomaram contornos de principal argumento definidor dos Votos exarados pelos Ministros da Corte.
Temos que, quanto mais incorporados os argumentos em prol da eficiência e da economicidade, com a utilização de ferramentas próprias da Economia (nos moldes trazidos pela Análise Econômica do Direito), mais tecnicidade terá o julgamento da ação dos gestores da PETROBRAS na fiscalização realizada pelo TCU.
Dito isso, e para prosseguir com o aprofundamento da pesquisa, é necessário destacar alguma premissas que servirão de fio condutor da hipótese acima. De início, como será discutido ao longo do trabalho, essa diferença de concepção – RLPS ou Lei 8.666/93 - gera uma série de questionamentos, voltados à fiscalização realizada pelo TCU. Note-se, contudo, que não se abordará de forma exaustiva ou exclusiva o debate ao redor dessa divergência inicial. Isso porque será nosso objetivo discutir se o TCU está respeitando o princípio da eficiência e da economicidade na fiscalização dos contratos firmados após o Dec. 2.745/98, e como ele está
abordando os assuntos que lhe chegam sob a ótica da Análise Econômica do Direito. Um das premissas, portanto, é o fato de que há divergências teóricas basilares que separam o entendimento dos técnicos do TCU daquele das equipes técnicas da PETROBRAS, como essa divergência inicial, entre o RLSP e a Lei 8.666/93. É nessa condição - de divergência inicial - que o tema será abordado.
Além disso, e de importância ainda maior, destacamos que o ponto de partida do pensamento desenvolvido aqui é a necessidade de obtenção de lucro pela estatal, na sua condição de sociedade de economia mista, constituída na forma de uma sociedade anônima de capital aberto, com ações negociadas em bolsas de valores nacional e estrangeiras. A razão pela qual se delimita essa premissa é a interferência que pode haver, na interpretação dos contratos celebrados pela PETROBRAS, do entendimento de que o caráter lucrativo da estatal é secundário frente às imposições do Estado que a controla. Em outras palavras, não será objeto da tese a análise acerca da predominância de valores que devem nortear as ações dos gestores da PETROBRAS – se a consecução do lucro ou se as coordenadas apontadas pelo Poder Executivo Federal em prol da sociedade brasileira. Para o que será objeto de estudo, basta fixar que a PETROBRAS é uma sociedade de economia mista, pessoa jurídica com natureza de direito privado, parte da Administração Pública Indireta, exploradora da atividade econômica, competindo com as demais em regime de livre mercado, e que, em razão disso, sua atividade deve ser lucrativa, por definição.
Outra premissa fática igualmente apta a interferir na presente análise, e que, portanto, merece vir aqui expressa, é a de que a empresa, para obter o lucro almejado, realiza uma ponderação de custo benefício das suas decisões. Implica dizer que as opções negociais adotadas pela PETROBRAS, tal qual por qualquer outra empresa cuja finalidade seja a obtenção de lucro, passa pela análise dos custos inerentes às opções dadas. Não significa, por outro lado, que essa ferramenta de auxílio à decisão do gestor (análise custo-benefício) pondere aspectos meramente financeiros. É evidente que ela deve ser somada aos demais fatores decisórios que influenciam na direção da empresa, inclusive à avaliação jurídica quanto à viabilidade de cada uma das alternativas negociais à disposição do gestor.
Conforme será abordado ao longo do texto, nessa análise de custo-benefício podem ser inseridos alguns fatores que não correspondem, a princípio, a valores monetários, como, por exemplo, qualidade do serviço a ser contratado ou prazo para sua execução. Por outro
lado, como esses fatores repercutem na vantajosidade da operação, são parte da ponderação da análise custo-benefício. Para fins de fixação das premissas, o fato é que se precisa ter em mente que o gestor público realiza a análise de custo-benefício em suas decisões, o que engloba a avaliação jurídica e as demais que sejam aplicáveis ao caso.
No mais, registra-se desde já que o fator político que envolve a condução de uma estatal não será considerado para fins desse estudo. É bastante razoável que as diretrizes de atuação da PETROBRAS estejam alinhadas com as políticas traçadas pelo Governo Federal, e a própria constituição do organograma da empresa reflete essa realidade, como se vê pela presença de representantes de membros do alto escalão do Governo Federal no Conselho de Administração da companhia. A razão pela qual se faz essa ressalva é diante do possível embate entre a natureza jurídica da PETROBRAS, enquanto sociedade de economia mista exploradora da atividade econômica, e a possível interferência política em suas estratégias negociais, ainda que lucrativas. Esses são questionamentos externos à seara jurídica, relativamente comuns e facilmente encontrados em críticas feitas à condução da política nacional.
Esse é um debate complexo e que ultrapassa os limites da nossa abordagem. Portanto, consideraremos a questão como um fator exógeno e eventual impacto que tenha sobre as decisões da empresa não será aqui abordado ou considerado.
Feita essa introdução, passa-se ao tópico seguinte, com a contextualização do leitor no cenário legal em que a PETROBRAS está imersa, agregando-se a explicação do como e por quê chegamos lá.
2. DA ABERTURA DE MERCADO
2.1 Dos motivos do Dec. 2.745/98: a quebra da exclusividade da Petrobras.
Criada em 1953 pela Lei 2.004, a Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS exerceu com exclusividade e durante décadas todas as atividades de que são objeto o monopólio do Estado, na área de petróleo e gás, previstas no art. 177 da Constituição Federal de 1988. O artigo, na sua redação original, excetuava apenas as atividades de distribuição e comercialização de combustíveis líquidos e gasosos, que poderiam ser exercidas por outras empresas privadas.
Então, em 1995, depois de atuar mais de 40 anos de forma exclusiva naquelas atividades de petróleo e gás, sobreveio a alteração constitucional de maior repercussão no setor desde a promulgação da Carta Constitucional. A Emenda Constitucional 9/95, fruto de uma política nacional de abertura de mercado, iniciou uma nova fase para a produção energética do País. A partir daí, a nova redação dada ao art. 177 da CRFB/88 viria a admitir que outras empresas privadas pudessem exercer as atividades até então atribuídas com exclusividade à PETROBRAS. Eis o teor atual do artigo, na parte que nos interessa:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
II - as condições de contratação;
§ 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.
(...)
Pelo §1º do art. 177, a União poderia então contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV daquele artigo, “observadas as condições estabelecidas em lei”. Para implementar a alteração constitucional, fazia-se necessária a promulgação de uma lei, que veio na forma da Lei do Petróleo – Lei 9.478/97.
O art. 614, §1º, daquela lei deixa claro que a atuação da PETROBRAS, quanto às atividades referidas naquele artigo, seriam desenvolvidas em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado, obedecido o período de transição previsto na mesma lei. Note-se que a Lei do Petróleo representou a transposição de um modelo para outro, no que toca às atividades descritas no art. 177 da CRFB/88, daí a sua importância enquanto marco legal dessas atividades.
ARAGÃO5 reforça essa previsão legal, indicando que a necessidade de conferir às estatais a igualdade de condições para competir no mercado “pressupõe o tratamento especial de suas atividades em comparação ao tratamento conferido aos demais órgãos e entidades da Administração Pública.”
Com tão relevante papel, qual seja, funcionar como ferramenta de transição para um mercado competitivo, a Lei do Petróleo dispõe ainda sobre a Agência Reguladora que atuará sobre o setor, de forma que seu objeto inclui “a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo” e, ainda, a instituição do “Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências.”
Em relação especificamente à PETROBRAS, a Lei do Petróleo ajusta a sua natureza de sociedade de economia mista a essa nova realidade de mercado aberto e prevê, em seu art. 67,
4 Art. 61. A Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de
Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei. § 1º As atividades econômicas referidas neste artigo serão desenvolvidas pela PETROBRÁS em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado, observados o período de transição previsto no Capítulo X e os demais princípios e diretrizes desta Lei.
§ 2° A PETROBRÁS, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, associada ou não a terceiros, poderá exercer, fora do território nacional, qualquer uma das atividades integrantes de seu objeto social.
que a empresa terá um procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República. Observe-se o teor do seu art. 67:
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.
Esse artigo guarda relação com o espírito das demais alterações legais levadas a efeito até então: preparar a empresa para abertura do mercado.
Como já narrado na Introdução, em obediência à Lei do Petróleo, seguiu-se a edição do Decreto 2.745/98, que “aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS previsto no art. 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997”. É o chamado RLSP – Regulamento do Procedimento Licitatório da PETROBRAS.
Em resumo, na linha apresentada até aqui, temos que o Decreto 2.745/98 institui o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da PETROBRAS, sendo decorrente da previsão da Lei do Petróleo, no seu art. 67, que por sua vez implementa as alterações trazidas pela Emenda Constitucional 9/95 na Constituição da República, em especial no seu art. 177.
Passando agora à análise do Decreto, vê-se expresso no item 10.1 que a PETROBRAS poderia complementá-lo no que toca aos aspectos operacionais do processo, através de ato interno da Diretoria Executiva. In litteris:
“CAPÍTULO X
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
10.1 A disciplina estabelecida neste Regulamento poderá ser complementada, quanto aos aspectos operacionais, por ato interno da Diretoria Executiva da PETROBRÁS, previamente publicado no Diário Oficial da União, inclusive quanto à fixação das multas a que se refere a alínea "g" do subitem 7.1.3.”
E assim o foi na forma do Manual de Procedimentos Contratuais da PETROBRAS – MPC, publicado no Diário Oficial em 15/12/2006. Vale acrescentar que o MPC sofreu recente alteração, e conta com nova versão, publicada no DOU em 08/05/2013, sendo agora denominado de Manual da Petrobras para Contratação.
Assim, a figura do MPC vem respaldada no Decreto 2.745/98 e acrescenta, na sua “Motivação” inserida na versão inicial, a autorização do item 10.1, mas também a visível demanda por adequação ao novo comando constitucional. Assim:
Dentro do novo posicionamento econômico do país, a nova regulamentação do setor petróleo norteou-se por princípios constitucionais afetos à ordem econômica (competitividade, livre iniciativa, livre concorrência, ...). Assim, a Lei nº 9.478/97 ofereceu um novo papel a ser desempenhado pela Petrobras no mercado, o qual impõe a ela não mais o exercício do monopólio estatal do petróleo, mas a participação como agente econômico de mercado com atuação empresarial plena.
Para o efetivo cumprimento da nova missão, a Lei nº 9.478/97 determinou (art. 67) a aplicação à Petrobras de procedimentos licitatórios simplificados.
Em face do art. 67, da Lei nº 9.478/97, bem como do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, foi estabelecido o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras, mediante aprovação contida no Decreto nº 2.745/98.
O referido Regulamento (item 10.1) facultou a sua complementação, nos aspectos operacionais, por ato interno da Diretoria Executiva da Petrobras, motivando a elaboração, aprovação e utilização do presente Manual.
É visível, portanto, que o procedimento licitatório da PETROBRAS foi instituído para ser deliberadamente diferenciado, adequando-se a natureza de sociedade de economia mista exploradora da atividade econômica à abertura de mercado, no que lhe permite contratar de forma mais próxima à realidade na qual está inserida.
No entanto, essa mudança legislativa, por mais que se adequasse aos objetivos explícitos de inserir a PETROBRAS num mercado aberto, dentro de uma lógica prevista constitucionalmente, não foi absorvida sem críticas. Ao contrário, há uma conhecida e profunda divergência doutrinária quanto à constitucionalidade do Regulamento.
2.2 Das divergências acerca da aplicabilidade do RLSP
Ainda que não seja o escopo central da presente análise, o debate acerca da constitucionalidade do Regulamento auxilia a compreensão das dificuldades práticas encontradas pela PETROBRAS e seus gestores quando da condução dos procedimentos licitatórios e dos contratos daí decorrentes, necessários à execução dos negócios da empresa. O debate auxilia, principalmente, na introdução ao argumento da eficiência e da economicidade enquanto importantes ferramentas para nortear as ações da estatal.
Em breves linhas, o dilema envolvendo a constitucionalidade do Dec. 2.745/98, texto que traz o regime licitatório simplificado da Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRAS, data da sua edição e tem, portanto, mais de dez anos (quase vinte). Nesse período, autores de grande
importância no cenário nacional já se manifestaram sobre o assunto, alguns a favor, outros contra o texto do Decreto, e, tendo o assunto chegado ao Supremo Tribunal Federal, também já se conhece o entendimento (não definitivo) de boa parte dos Ministros sobre o tema.
Para a estatal, permanece o quadro de instabilidade decorrente do questionamento em si, uma vez que, na ausência de decisão final favorável da Corte Suprema, é sempre possível que advenha alguma insurgência contra o seu procedimento licitatório por qualquer um dos interessados.
O caso da PETROBRAS é especialmente intrigante em razão da sua posição no mercado, porque é uma sociedade de economia mista, com papéis negociados no Brasil e no exterior, competindo com empresas privadas, essas muitas vezes sem qualquer participação do Estado na sua composição. As suas concorrentes estão, portanto, mais livres de amarras legais nas suas contratações, ao passo que ela, estatal, está submetida ao Dec. 2.745/98 – ou à Lei 8.666/93, como querem aqueles que julgam o Decreto inconstitucional.
2.2.1 Dos argumentos contrários à aplicação do RLSP
Dentre os que comungam da tese da inconstitucionalidade do Dec. 2.745/98 está o Tribunal de Contas da União, e, sendo ele o órgão de fiscalização externa que audita as contratações da PETROBRAS, a incerteza e insegurança em torno das contratações são certamente majoradas.
A Emenda Constitucional 19 – publicada em 1998 e posterior, portanto, à EC 9/95 - alterou o art. 173 da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
Foi alterada, assim, o §1º daquele artigo, cuja redação assim dispunha:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.
O §1º do artigo, na sua nova redação, passou a remeter à lei a disciplina do estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista que explore atividade econômica, devendo dispor sobre licitação e temas afins, como indicado no inciso III. Após 16 anos da edição da Emenda, ainda não foi editada lei específica sobre o assunto.
A primeira crítica ao RLPS funda-se no argumento de que a sua inconstitucionalidade residiria no fato de que ele foi veiculado por meio de Decreto, e não de lei. Seria, portanto, uma inconstitucionalidade formal, por incompatibilidade com o art. 173 da CRFB/88. E a Lei do Petróleo, sendo anterior à EC 19/98, não poderia ser a “lei” a que faz menção a nova redação do art. 173 da CRFB/88. É a posição, por exemplo, do Prof. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS6
, para quem a única lei que pode viger é a Lei 8.666/93, que teria, segundo o autor, sido recepcionada pela EC 19/98.
Assim, o texto da Lei Geral de Licitações7, que, em seu art. 1º, parágrafo único, determina que as sociedades de economia mista subordinam-se a seus comandos, seria plenamente aplicável à estatal.
Com fulcro também nos argumentos acima, o Tribunal de Contas da União, na decisão paradigma de nº 663/028, afastou a aplicação do Regulamento, expressando o seu entendimento
6MARTINS, Ives Grandra da Silva. In: Inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei 9478/97 - Ilegalidade do
Decreto n. 2745/98 em face da Lei n. 8666/93. Disponível em: <http://jusvi.com/pecas/2237>. Acesso em: 04 jul/2012, 2002. Para o autor: “A lei 9478/97, por ser anterior à E.C. n. 19/98, manifestamente não é a lei a que se refere, a mencionada alteração da lei suprema. A única lei, nos termos da ADIN n. 4/88 do STF, que pode viger, com eficácia da sinalização constitucional, é a da mesma n. 8666/93, recepcionada pela Emenda n. 19/98 até a produção da lei específica, a que se refere”.
7
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
pela sua inconstitucionalidade e determinando que, dali em diante, os gestores públicos se abstivessem de utilizar aquele diploma legal. Eis parte do dispositivo da decisão:
8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro no art. 71, IV, da Constituição Federal c/c art. 43, II, da Lei nº 8.443/92, DECIDE:
8.1. determinar à Petrobrás que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98; (...) 8.2. aceitar como legítimos os procedimentos praticados, no âmbito da Petrobrás, com arrimo nas referidas normas, ante a presunção de legalidade então operante;
8.3. dar ciência à Petrobrás do entendimento consignado no item 8.1 retro, alertando-a de que os atos doravante praticados com base nos referidos dispositivos serão considerados como irregulares por esta Corte e implicarão na responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa, devendo a entidade valer-se, na realização de suas licitações e celebração de seus contratos, das prescrições contidas na Lei nº 8.666/93;
O TCU entendeu pela inconstitucionalidade formal do Regulamento e acrescentou que a Lei do Petróleo não poderia ser considerada a lei a que faz menção o art. 173, §1º, da CRFB/88. Com base nisso, entendeu-se haver a delegação legislativa imprópria, já que, como destacado pelo Min. Relator em determinado trecho do voto, “o Decreto não regulamentou dispositivos: os criou.”
Assim, em linhas gerais, o grande obstáculo à aceitação do Regulamento vem da sua veiculação por meio de Decreto, quando o texto constitucional, no art. 173, §1º, remete à edição de lei para disciplina da matéria, somado, ainda, ao fato de que o Regulamento teria disposto sobre o assunto de forma exaustiva, e não de forma a simplesmente detalhar uma norma de hierarquia superior.
2.2.2 Dos argumentos favoráveis à aplicação do RLSP
8BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão nº 663/2002. Plenário. Relator: Ubiratan Aguiar. Sessão de
Há, por outro lado, correntes que caminham por linhas distintas para apoiar a constitucionalidade do RLSP. A de maior alcance, todavia, é aquela que se inicia pela associação do Dec. 2.745/98 e da Lei do Petróleo ao art. 177 da CRFB/88, citado parágrafos acima, e não ao art. 173, §1º. Esse foi o entendimento presente no Parecer AC 15, da Advocacia Geral da União – AGU9, publicado no Diário Oficial da União – DOU, em 19/07/2004.
Nesse particular, a alegação de que o art. 1º da Lei 8.666/93 submeteria as sociedades de economia mista integralmente ao regime geral de licitações é afastado sob o fundamento de que afrontaria o art. 173 da CRFB/88, já em sua redação original, tendo em vista a previsão de que as estatais exploradoras da atividade econômica teriam o mesmo regime das empresas privadas.
Em Parecer sobre o assunto, ADILSON ABREU DALLARI10 reforça que a ressalva do art. 173, §1º, III, já impediria que as sociedades de economia mistas exploradoras da atividade econômica seguissem o mesmo regramento da Administração Pública Direta.
No Parecer de LUIS ROBERTO BARROSO11, tratando especificamente sobre esse debate, o tema da delegação legislativa é analisado em detalhes, concluindo o autor, no ponto central, que a disciplina de licitações não se submete à reserva de lei formal do art. 62, §1º, da CRFB/88, nem à reserva absoluta de lei. E, sendo o Dec. 2.745/98 uma simplificação do procedimento licitatório geral, veicularia apenas parâmetros de aplicação, sem ofensa aos dispositivos constitucionais.
Outros pontos são analisados no Parecer acima, como a semelhança do art. 67 da Lei do Petróleo ao art. 12312 da Lei de Licitações, que prevê uma delegação ao Poder Executivo para regulamentar licitações no exterior, observando apenas os princípios gerais da Lei 8.666/93.
2.2.3 Posição do STF
9 Advocacia Geral da União. Parecer 15 AC. Publicado no DOU em 19/07/2004, p. 01. Disponível em:
<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=8434&ID_SITE>. Acesso em: 04/07/2012.
10 Apud BARROSO, Luis Roberto. Regime Jurídico da PETROBRAS, delegação legislativa e poder regulamentar:
validade constitucional do procedimento licitatório simplificado instituído pelo Decreto n. 2.745/98. P. 08. Disponível em <http://s.conjur.com.br/dl/parecer-luis-roberto-barroso-procedimento.pdf>. Acesso em: 04/07/2012.
11 BARROSO, Luis Roberto. Regime Jurídico da PETROBRAS, delegação legislativa e poder regulamentar:
validade constitucional do procedimento licitatório simplificado instituído pelo Decreto n. 2.745/98. P. 31. Disponível em <http://s.conjur.com.br/dl/parecer-luis-roberto-barroso-procedimento.pdf>. Acesso em: 04/07/2012.
No caso concreto, após a sedimentação do posicionamento do TCU sobre o assunto, a PETROBRAS insurgiu-se contras as decisões finais daquela Corte, que encerravam os procedimentos de tomada de contas, de forma que a discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal.
Além de apontar pela constitucionalidade do Regulamento, a estatal acrescentou outros pontos, onde questionou a própria competência do TCU de declarar a inconstitucionalidade de norma. Aqui, abriram-se dois argumentos: (i) impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário, em ofensa ao art. 97 da CRFB/88, com reiterada jurisprudência sobre o assunto, consolidada na forma da Súmula Vinculante 1013, e (ii) invalidade da Súmula 347 do STF14, por ter ela se baseado na Constituição Brasileira de 1963. A Defesa da estatal remete também ao Parecer AC 15, da AGU, afirmando estar a ela submetida em razão do art. 40, §1º, da Lei Complementar 73/93, o que lhe daria caráter vinculado.
Como dito, das decisões finais proferidas pelo TCU em seus procedimentos administrativos, em que se decidiu pela inconstitucionalidade do RLSP, decorreu a impetração de Mandados de Segurança dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de sustar o ato impugnado. No entanto, as ações derivadas da decisão paradigma do TCU de nº 663/02 não foram a primeira oportunidade em que o STF aprofundou sua análise sobre o regime próprio da PETROBRAS.
Eis, por exemplo, a ementa do acórdão proferido em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 327315, de relatoria do Min. Eros Grau, julgado pelo Tribunal Pleno em 16/03/2005, em que restou consignada a necessidade de adequação do regime a que se submete a PETROBRAS, na condição de exploradora da atividade econômica:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MONOPÓLIO. CONCEITO E
CLASSIFICAÇÃO. PETRÓLEO, GÁS NATURAL E OUTROS
HIDROCARBONETOS FLUÍDOS. BENS DE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DA UNIÃO. ART. 20, DA CB/88. MONOPÓLIO DA ATIVIDADE DE EXPLORAÇÃO DO PETRÓLEO, DO GÁS NATURAL E DE OUTROS
13 “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”
14 Tribunal de Contas - Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público - O Tribunal de
Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidadeº 3273/2005. Relator: Carlos Britto.
HIDROCARBONETOS FLUÍDOS. ART. 177, I a IV e §§ 1º E 2º, DA CB/88. REGIME DE MONOPÓLIO ESPECÍFICO EM RELAÇÃO AO ART. 176 DA CONSTITUIÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE AS PROPRIEDADES A QUE RESPEITAM OS ARTS. 177 E 176, DA CB/88. PETROBRAS. SUJEIÇÃO AO REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS PRIVADAS [ART. 173, § 1º, II, DA CB/88]. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ART. 26, § 3º, DA LEI N. 9.478/97. MATÉRIA DE LEI FEDERAL. ART. 60, CAPUT, DA LEI N. 9.478/97. CONSTITUCIONALIDADE. COMERCIALIZAÇÃO ADMINISTRADA POR AUTARQUIA FEDERAL [ANP]. EXPORTAÇÃO AUTORIZADA SOMENTE SE OBSERVADAS AS POLÍTICAS DO CNPE, APROVADAS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA [ART. 84, II, DA CB/88].
(...)
14. A Petrobras não é prestadora de serviço público. Não pode ser concebida como delegada da União. Explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas [§ 1º, II, do art. 173 da CB/88]. Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito de procedimentos licitatórios [art. 37, XXI, da CB/88], as contratações previstas no § 1º do art. 177 da Constituição do Brasil.
15. O art. 26, § 3º, da Lei n. 9.478/97, dá regulação ao chamado silêncio da Administração. Matéria infraconstitucional, sem ofensa direta à Constituição. 16. Os preceitos dos arts. 28, I e III; 43, parágrafo único; e 51, parágrafo único, da Lei n. 9.478/98 são próprios às contratações de que se cuida, admitidas expressamente pelo § 2º do art. 177 da CB.
17. A opção pelo tipo de contrato a ser celebrado com as empresas que vierem a atuar no mercado petrolífero não cabe ao Poder Judiciário: este não pode se imiscuir em decisões de caráter político.
18. Não há falar-se em inconstitucionalidade do art. 60, caput, da Lei n. 9.478/97. O preceito exige, para a exportação do produto da exploração da atividade petrolífera, seja atendido o disposto no art. 4º da Lei n. 8.176/91, observadas as políticas aprovadas pelo Presidente da República, propostas pelo Conselho Nacional de Política Energética - CNPE [art. 84, II, da CB/88]. 19. Ação direta julgada improcedente.
No precedente acima, portanto, o Tribunal já deixava claro que a PETROBRAS deveria ser classificada como exploradora da atividade econômica, remetendo ao art. 173, §1º, II, da CRFB/88.
A primeira manifestação do STF, de forma específica, sobre o Dec. 2.745/98, decorreu da análise de Mandado de Segurança 25.888/DF16, impetrado contra decisão final do TCU na Tomada de Contas - TC 008.210/2004-7. Na ocasião, o Min. Gilmar Mendes deferiu a liminar e
16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25888/06. Relator: Ministro Gilmar Mendes.
suspendeu, até final julgamento da ação, os efeitos da decisão proferida naqueles autos (Acórdão 39/2006).
Três meses depois, em outro Mandado de Segurança de mesma natureza, agora de nº 25.986/DF17, impetrado contra decisão final do TCU na Tomada de Contas 004.147/2004-3, o Min. Celso de Mello também deferiu a liminar e suspendeu, até final julgamento da ação, os efeitos das decisões proferidas naqueles autos (Acórdão 1.261/2004 e 139/2006).
Note-se que de cada decisão final do TCU, em desfavor da PETROBRAS, em que ficou consignado o entendimento da Corte de Contas pela inconstitucionalidade do Dec. 2.745/98, decorreu a impetração de um Mandado de Segurança dirigido ao STF, com a finalidade de sustar os seus efeitos. E assim somam-se, até o momento, 1718 decisões monocráticas no mesmo sentido, qual seja, pela possibilidade de adoção de regime simplificado trazido pelo Dec. 2.745/98.
Sendo a primeira delas aquela proferida nos autos do MS 25.888/DF, pelo Min. Gilmar Mendes, os argumentos ali utilizados também o foram nas decisões posteriores, pelo que se destaca, abaixo, a sua parte mais densa:
(...) DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto n° 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República. (...) Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de
17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25986/06. Relator: Ministro Celso de Mello.
Sessão de 21/06/2006. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 30 jun. 2006.
18 MS 31235-MC/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26.03.2012, MS 26.873-MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe
16.12.2011, MS 29.468-MC/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 09.02.2011, MS 29326 MC/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 22.10.2010, MS 29.123-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 8.9.2010; MS 28744-MC/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 17.11.2010, MS 28.745-MC/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 13.5.2010; MS 28.626-MC/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 5.3.2010; MS 28.252-MC/DF. Rel. Min. Eros Grau, DJ 29.9.2009; MS 27.796-MC/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 9.2.2009; MS 27.344-MC/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 2.6.2008; MS 27.337-MC/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 28.5.2008; MS 27.232-MC/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 20.5.2008; MS 26.808-MC/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.8.2007; MS 26.783-MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2007; e MS 25.986-ED-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.6.2006.
concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: "§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei". Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que "os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto
como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988. A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das conseqüências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada. Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria). Comunique-se, com urgência. Requisitem-se informações ao Tribunal de Contas da União e à Advocacia-Geral da União. Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 22 de março de 2006. Ministro GILMAR MENDES Relator (grifou-se)
Há, ainda, o Recurso Extraordinário 441.280/RS19, antes na Relatoria do Min. Sepúlvida Pertence, e hoje sob análise do Min. Dias Toffoli, em que figura como Recorrente a Frota de Petroleiros do Sul LTDA e outros e como Recorrido a PETROBRAS. O julgamento do recurso foi afetado ao Pleno, por decisão unânime proferida em 12/05/2009 e, em 03/08/2011, após voto pelo não provimento do Recurso por parte do Relator, Min. Dias Toffoli, e pelo provimento, pelo Min. Marco Aurélio, o Min. Luiz Fux solicitou vistas dos autos, com julgamento suspenso desde então.
Com base nesse panorama, podem-se consolidar os argumentos já analisados pelo STF, de onde se destacam os seguintes: (i) a Lei 9.478/97 disciplina o §1º do art. 177 da CRFB/88; (ii) o art. 67 da Lei 9.478/97 deixa explícito que a PETROBRAS estará submetida a um regime licitatório simplificado, o que está regulamentado no Dec. 2.745/98; (iii) a submissão da PETROBRAS a um regime diferenciado está em consonância com a EC 09/95; (iv) a declaração de inconstitucionalidade do Decreto pelo TCU afrontaria o principio da legalidade e os arts. 71 e 177 da CRFB/88; e (v) a Súmula 347 do STF20, por ter sido editada antes da instituição de um regime abstrato de constitucionalidade, deve ter sua subsistência reavaliada.
19 Para acompanhar o andamento do Recurso, íntegra disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2266991.
20 Interesse notar que esse julgado tem sido apontado como precedente de peso na discussão a respeito da validade da
Súmula 347, sendo referência para a análise da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade pelo TCU e seus limites. Nesse sentido, ver DESCHAMPS, Gustavo Coelho. Controle de constitucionalidade e tribunais de contas do Brasil. In Fórum de contratação e gestão pública. Belo Horizonte, v. 7, n. 84, dez./2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/30855>. Acesso em: 04/07/2012.
Como dito, essas premissas acompanham as decisões liminares proferidas pelo STF até o momento, o que, apesar de não garantir uma decisão no mesmo sentido, ao menos indica a linha possivelmente adotada pela Corte quando da análise definitiva do assunto.
2.3 Do afastamento do vetor econômico na definição do regime legal aplicável às contratações na PETROBRAS.
Como já apontado, o panorama de incerteza que acompanha a utilização do RLSP pela estatal, e, em consequência, por aqueles que com ela firmam contratos, permanece desde a sua edição. Agravou-se, em definitivo, com a consolidação do entendimento do TCU pela sua inconstitucionalidade, acompanhado pela determinação, aos gestores, de que se abstivessem de utilizar o RLSP para utilizar a Lei 8.666/93, sob pena de responsabilidade pessoal.
O que chama atenção em todo esse debate é o afastamento de questões reais - menos jurídicas, mas nem por isso irrelevantes ao julgador – relativas às consequências da eventual declaração de inconstitucionalidade do RLSP nas atividades da estatal, em especial se feitos nos moldes traçados pelo TCU.
Embora o histórico das decisões do STF aponte para uma futura confirmação da constitucionalidade do Decreto 2.745/98, é sempre possível que assim não seja, e venha a ser afastado do ordenamento, no todo ou em parte, esse texto que traz o RLSP. Todavia, em sendo o caso, os efeitos da decisão podem ser modulados, como já vem sendo feito mesmo em casos de controle concreto. O próprio TCU, quando da sua decisão paradigma, também modulou os efeitos do afastamento do RLSP para aceitar os atos realizados sob a égide do Decreto 2.745/98, até aquele momento. Houve, portanto, uma preocupação com a presunção de constitucionalidade das leis e com a segurança jurídica.
Noutro giro, não se pode dizer o mesmo, na Corte de Contas, quanto aos efeitos da eventual submissão da estatal à Lei 8.666/93, fato esse que já consta das liminares deferidas pelo STF. Não se pretende defender que os prejuízos ao funcionamento da estatal advindos do cumprimento integral da Lei 8.666/93 sirvam, de forma exclusiva, para fundamentar a constitucionalidade do RLSP. Por outro lado, causa estranheza imaginar que esse argumento tenha tido tão pouca relevância para o convencimento do TCU e das teses, em geral, que
suportam a inconstitucionalidade do Decreto 2.745/98. Parece-nos um negligenciamento do princípio da eficiência, positivado no art. 37 da CRFB/88.
Em Parecer constante da Tomada de Contas n. 010.115/2002-9, ADILSON ABREU DALLARI21 sustenta exatamente que, em havendo dúvida a respeito de qual lei ordinária deve ser aplicada (Lei Geral de Licitações ou Lei do Petróleo), é preciso examinar qual delas mais se adequa aos princípios constitucionais vigentes. Em suas palavras:
No caso em exame, diante de uma dúvida a respeito de qual lei ordinária deve ser aplicada (a Lei nº 8.666/93 ou a Lei nº 9.478/97) essa verificação sobe para um patamar mais alto: cabe examinar, no tocante às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, qual delas melhor se ajusta aos princípios constitucionais vigentes, considerando os fatos que levaram a uma alteração dos dispositivos constitucionais aplicáveis.
Vale ainda transcrever trecho do já citado Parecer AC 15, da AGU, que, analisando a aplicabilidade do RLSP para as subsidiárias da PETROBRAS, expressou que impedir a utilização do Dec. 2.745/98 pelas subsidiarias corresponderia a “condená-las a morte, lenta e gradualmente”.
65. É, pois, completamente, ilógico excluir-se as subsidiárias da PETROBRAS - que, às vezes, atuam em um ambiente competitivo muito mais acirrado do que o da "holding", como é o caso, repita-se, da Petrobrás Distribuídora S/A - BR, do campo de aplicação do Decreto nº 2.745, de 1998, que aprova o Regulamento Licitatório Simplificado daquela empresa, onde, ao nosso ver, elas estão implicitamente contempladas.
66. Entender o contrário, é o mesmo que condená-las à morte , lenta e gradualmente, provocando, por via oblíqua, a insolvência da própria Petróleo Brasileiro S/A, de quem, como já demonstrado, à saciedade, são meras extensões. Melhor teria sido privatizá-las. A agonia e o sofrimento seriam menores.
Diga-se, portanto, que esse entendimento corrobora a conclusão de que a aplicação da Lei Geral de Licitações à PETROBRAS viria em prejuízo à sua atuação competitiva. Nesse sentido,
21 Apud VIDIGAL, José Augusto Maciel. O controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União na
visão do Supremo Tribunal Federal: o caso PETROBRAS. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057624.PDF>. Acesso em: 04/07/2012.
aplica-se ao caso concreto o entendimento de SUNDFELD22, tratando genericamente de empresas estatais brasileiras, quando assim se manifesta:
A verdade é que a aplicação da Lei 8.666/93 às empresas estatais exploradoras de atividade econômica sempre se revelou problemática na prática, seja pela excessiva lentidão e onerosidade de seus ritos, como pela baixa economicidade de seus resultados. Inseridas, muitas vezes, em ambientes de livre concorrência, a Lei de Licitações sempre representou um ingrediente importante da baixa competitividade das estatais brasileiras vis-à-vis de empresas privadas libertas dos mesmos entraves burocráticos.
Com mais propriedade tal conclusão se aplica à PETROBRAS, especialmente se considerado que o RLSP traz instrumentos inexistentes (ou ao menos não expressos) na Lei 8.666/93. Quando comparada à Lei 8.666/93, é visível que a preocupação do legislador em trazer um modelo legal compatível com a atuação da PETROBRAS foi refletido no texto do RLSP. Embora ele não seja confrontante com as linhas gerais da Lei Geral de Licitação, lhe é mais flexível, dando à estatal maior poder decisório no que toca a seus procedimentos licitatórios.
Note-se, por exemplo, a possibilidade de contratação integrada indicada no item 1.9 do RLSP. Tal hipótese é compatível com a espécie de investimento atualmente nos Planos de Negócios da Cia., pelo vulto e pela especialização técnica, encontradas, por exemplo, na construção de Usinas Termelétricas, Refinarias ou Unidades de Fertilizante. Nesses casos, é comum identificar-se a existência de vantagem negocial, econômica e contratual de se deixar a cargo da empresa contratada grande parte das etapas de concepção, construção e fornecimento de equipamentos, desde a finalização dos projetos de engenharia até a sua fase de produção.
Eis a redação do item:
1.9 Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRÁS poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurança especificadas.
A contratação integrada acima descrita – que encontra mais de uma definição e tradução na doutrina brasileira – permite que a PETROBRAS delegue à empresa contratada até mesmo a
22 SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Pagani Rodrigo. Licitações nas estatais: levando a natureza empresarial a sério.
