99 GABARDO, Emerson. Ob. Cit. (nota 75). p. 22. 100 GABARDO, Emerson. Ob. Cit. (nota 75). p. 91
Nada disso afasta a discussão que contrapõe ambos os princípios – eficiência e economicidade – e legalidade. A ênfase que se dá a um ou outro princípio é motivo de debate, especialmente quando se tem em conta a avaliação de atuação da Administração Pública.
Para BUGARIN101, a inserção da economicidade enquanto vetor da atuação do controle externo é significativa da nova acepção do “bem agir” do administrador, de forma que à já existente preocupação com a legalidade, soma-se o cuidado com a repercussão social da ação estatal, através dos vetores da economicidade e da eficiência.
A preocupação com a incorporação dos princípios no texto constitucional e o modo como isso repercutiu no juspositivismo está explicada em EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR102, para quem
(...) a Constituição de 1988 representou importante golpe no positivismo legalista, contribuindo para conduzir o foco dos aplicadores e estudiosos em direção ao reconhecimento dum novo padrão de legalidade, orientado pela ideia de justiça, no qual os princípios ocupam papel central
.
E é assim, remetendo à aplicação de princípio, que ALEXANDRE DOS SANTOS ARAGÃO103 lembra que o princípio da eficiência fornece à legalidade uma nova lógica, “determinando a insurgência de uma legalidade finalística e material”, pelo que temos que, ainda que se deva obediência às formalidades, especialmente se impostas pela CFRB/88, não pode ficar segundo plano a aplicação dos princípios trazidos nesse mesmo texto constitucional.
É verdade que a incidência da eficiência e da economicidade apoiam-se, no mais das vezes, numa visão pragmática do direito, que abarca cálculos de natureza econômica, por exemplo, alinhando-se a uma tradição menos formalista do que aquela que acompanha a evolução legislativa brasileira.
101 BUGARIN, Paulo Soares. Ob. Cit. (nota 78), p. 95-96. 102
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Administração Pública, Legalidade e Pós-positivismo. Princípio da Legalidade: Da Dogmática Jurídica à Teoria do Direito. Coord. Cláudio Brandão, Francisco Cavalcanti e João Maurício Adeodato. Forense: Rio de Janeiro, 2009.
103 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à
luz dos princípios constitucionais da eficiência, in Interesse Público, ano 11, n. 57, set./out. 2009. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 215.
Tratando do assunto, JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA104 esclarece que uma das aplicações do princípio pragmatista, na qual deve sobrelevar a eficiência de uma solução, é o caso já aqui tratado, da divergência entre RLSP e Lei 8.666/93. Nas palavras do autor,
Outro exemplo de incidência do princípio pragmatista, em que são consideradas todas as variáveis estratégicas, econômicas etc., e na qual sobreleva a eficiência de uma solução, é o caso do Decreto nº 2.745/98, que estabeleceu o regime licitatório simplificado da Petrobras, consoante permissão do art. 67 da Lei do Petróleo, em relação ao qual ainda persistem dúvidas, por parte do TCU, embora o STF já se posicione de modo favorável à sua constitucionalidade. Ora: imaginar que uma sociedade de economia mista que atua concorrencialmente deva se submeter a todas as minúcias da Lei nº 8.666/93, ou acreditar que a delegação do art. 67 é inválida (o que, na prática, acaba remetendo a Petrobras à Lei Geral de Licitações), é atuar de modo contrário ao que se espera de uma autoridade pragmaticamente responsável.
Adotando outro viés, MARÇAL105 esclarece que a economicidade não serve como suporte para um ato “infringente das regras acerca de formalidade”. Como exemplo, cita a impossibilidade, na sua visão, de se proceder à contratação direta, sem prévia licitação, fora das hipóteses postas em lei, por mais vantajosa que ela seja.
Esse embate é facilmente verificado nos julgados do TCU. Mencionando o assunto, BUGARIN106 reforça que o argumento da economicidade não legitima toda e qualquer escolha do Estado, sendo, portanto, “insuficiente para validar um ato administrativo infringente das regras acerca de formalidade”. Eis, na íntegra, seu entendimento:
Avalia-se a economicidade no momento da prática do ato, tendo em vista a circunstância e segundo os padrões normais de conduta. (...) O terceiro tópico característico se relaciona com as formalidades jurídicas. O Estado não está autorizado a escolher certa solução fundando-se exclusivamente no argumento da economicidade. Como regra, a máxima vantagem econômica é insuficiente para validar um ato administrativo infringente das regras acerca de formalidade. O exemplo mais evidente é o da contratação direta, sem prévia licitação: ainda que mais vantajosa, não pode ser adotada senão nas hipóteses autorizadas pela Lei.
104 MENDONÇA, José Vicente Santos de. Uma Proposta de “Princípio do Pragmatismo Jurídico” Útil à
Interpretação de Casos Envolvendo o Direito do Petróleo. In Direito do Petróleo e de outras fontes de energia. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2011, p. 195.
105 Apud BUGARIN, Paulo Soares.Ob. Cit. (nota 78). p. 123. 106 BUGARIN, Paulo Soares. Ob. Cit. (nota 78), p. 123.
Não se estranhe, portanto, a recorrente menção à legalidade como obstáculo à aplicação do princípio da eficiência ou da economicidade. A lógica menos radical, todavia, permite uma visão mais compreensiva do assunto e a colocação da legalidade como veículo, e não como empecilho, à concretização dos demais princípios. Numa sistemática aderente à AED, a leitura da lei se dá sob o prisma da eficiência e da economicidade, pelo que sua aplicação conjunta é não só possível, como esperada.
4. 4 Eficiência na AED
Para MEDEMA107, a expressão economics, embutida em “Law and Economics”, consiste basicamente nos conceitos estruturantes de eficiência de Pareto (Pareto efficiency in Exchange e Paretto efficiency in production) e eficiência de Kaldor-Hicks. Antes mesmo de definir cada um deles, os autores esclarecem que as diferentes correntes de AED podem dar pesos diversos a essas definições. No entanto, pela importância que tem na interpretação da AED em geral, é possível identificar os conceitos de eficiência acima como fundamentais para essa escola.
Note-se que uma das suposições que baseiam o bom funcionamento do mercado é o de que a competição se dá de forma perfeita. Esse pressuposto é base para a conclusão de que todos os fatores de produção de bens e serviços num mercado perfeitamente competitivo conduzem a um resultado necessariamente eficiente108. A eficiência, nesse conceito, é o pareto-eficiente, em que não é possível melhorar a situação de nenhuma das partes sem prejudicar a outra. É claro que essa presunção sofre relativização diante, por exemplo, das falhas de mercado, outro conceito igualmente relevante em Economia.
Para melhor entender a eficiência de Pareto, vale esclarecer que haverá um número correspondente de situações pareto-eficientes tantas sejam as situações iniciais de alocação de direitos. Quer-se com isso dizer que as avaliações de eficiência (pareto-eficiente) dependerão sempre do cenário dado, que pode partir do pressuposto de que o direito reconhece o direito como
107 MEDEMA, Steven G. MERCURO, Nicholas. Ob. Cit. (nota 28). p. 20 108 MEDEMA, Steven G. MERCURO, Nicholas. Ob. Cit. (nota 28). p. 21.
sendo de A ou de B. Partindo-se da premissa A, a situação pareto-eficiente será a A’; partindo-se da premissa B, a situação pareto-eficiente será a B’.109
Ainda segundo MEDEMA, a análise de eficiência de Pareto – assim como as demais análises de eficiência – não traduzem um valor ético de distribuição de riqueza110.
Ao contrário de MEDEMA, que enfatiza a eficiência de Pareto, MATHIS111 entende que a eficiência de Kaldor-Hicks exerce um papel ainda mais importante na AED. Na sua concepção, a eficiência de Pareto seria adequada se estudada num cenário de liberdade de mercado, em que cada participante é livre para escolher se participa ou não daquelas relações. No entanto, as leis contém caráter coercitivo por natureza. Em razão disso, o conceito de eficiência de Pareto precisaria ser flexibilizada antes de ser aplicado aos fenômenos legais.
Segundo MATHIS112, essa modificação ou flexibilização foi introduzida no final da década de 30, através dos estudos do economista inglês Nicholas Kaldor, aplicados para o debate acerca da “Corn Law”, legislação inglesa que protegia os agricultores locais da competição de produtores estrangeiros. A questão central consistia em avaliar se a legislação deveria ser alterada caso se alcançasse a conclusão de que ela traria benefício para a economia nacional, ainda que em prejuízo dos tais agricultores locais.
Nicholas Kaldor e John R. Hicks propuseram que a alteração na lei protetiva seria a saída mais benéfica para a sociedade, e que os prejuízos dos agricultores não consistiriam em argumento suficiente para afastar essa alteração, uma vez que os seus prejuízos se mostravam inferiores aos benefícios gerais considerados para todo o País. Nesse caso, a conclusão dos economistas foi de que a lei poderia ser alterada, sem que fosse necessário que fosse compensada, aos agricultores, qualquer espécie de perda. Nas palavras de MATHIS113,
Kaldor e Hicks transformam o critério de Pareto, que se desenvolveu em um modelo de mercado livre, em uma ferramenta que também pode ser aplicada num
109
MEDEMA, Steven G. MERCURO, Nicholas. Ob. Cit. (nota 28) p. 25. Nas suas palavras:“ (..) there are a number
of Pareto-efficient states of the economy, each contigent upon the initial assignment of rights, and each of which is noncomparable to the others in terms of efficiency.”
110 MEDEMA, Steven G. MERCURO, Nicholas. Ob. Cit. (nota 28) p. 25
111 MATHIS, Klaus. Efficiency instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of Economic
Analysis of Law. Springer: Lucerne, 2009, p. 39.
112 MATHIS, Klaus. Ob. Cit. (nota 112). p. 39
113 No original: “Kaldor and Hicks transformed the Pareto criterion, which had developed out of the free market
model, into a tool that can also be applied in the sphere of law, which is coercive in character. So the substance of the Kaldor-Hicks test is that every new allocation of property rights is acceptable as long as the gainers’ benefits outweigh the losers’ disadvantages.”
esfera da lei, que é coercitiva por natureza. Assim, a substância do teste de Kaldor-Hicks é que toda nova alocação do direito de propriedade é aceitável desde que os benefícios dos ganhadores superem os prejuízos dos perdedores.
Na eficiência de Kaldor-Hicks, não se faz necessária nenhuma compensação efetiva: ela é apenas potencial. Em outras palavras, bastaria que os ganhadores estivessem numa situação que lhes permitisse compensar os perdedores e ainda obter vantagem na operação para que mudança do status quo fosse justificada. A efetiva compensação não se mostraria necessária, num cenário como esse. Assim, para o conceito de Kaldor-Hicks, a existência de maior benefício para uma das partes já legitima a mudança do status quo.114
Ainda segundo MATHIS115, há na AED outra derivação da eficiência de Kaldor-Hicks, elaborada por POSNER e denominada auction rule. Numa simplificação, a ideia de POSNER é a de identificar a situação mais eficiente por meio de um leilão (auction), resultando daí que a aquele que estiver disposto a dar o maior lance por aquele direito agregará mais utilidade a ele e, assim, pela maximização da utilidade individual, garante-se que o direito seja fornecido a quem mais valor dá a ele, criando uma situação eficiente.
MATHIS critica a alternativa de POSNER, apontando a grande dificuldade em identificar a disposição das partes em pagar pelo direito questionado. Para ele, ou existe um mercado em que o leilão é possível, e assim se conhece o interesse das partes no que está sendo questionado, ou o mercado não existe, e simular um leilão seria simplismente inviável.
POSNER e ADLER116 acrescentam que alguns defendem que a chamada análise custo- benefício, ou cost benefit analysis (CBA), seria uma derivação da eficiência de Kaldor-Hicks. Discordando dessa posição, afirmam que a CBA não é idêntica ao teste de Kaldor-Hicks, sendo mais poderosa do que ela porque permite que se utilize de valores monetários na comparação. Nas suas palavras, “a análise de custo-benefício não é analiticamente idêntica aos critérios de Kaldor-Hicks. Ela é mais poderosa do que esses critérios porque permite que utilizem de dólares.”
Pelos exemplos dados, é possível perceber que a aplicação desses conceitos econômicos na AED sofre visível simplificação. POSNER apresenta dois precedentes de legislação, tomando como exemplo a atuação de Cortes e órgãos regulatórios americanos, para demonstrar isso. Trata
114 MATHIS, Klaus. Ob. Cit. (nota 112). p. 40 115 MATHIS, Klaus. Ob. Cit. (nota 112). p. 42
116 POSNER, Eric A. ADLER, Matthew D. New Foundations of Cost-Benefit Analysis. Cambridge: Harvard Press
dos Senate Bills de 1995 e de 1999, em que são utilizadas expressões que, na visão de POSNER117, representariam a CBA.
Para o exemplo mais relevante, do ano de 1995, a proposta de legislação indicava que uma regra não deveria ser promulgada exceto se a Agência Reguladora entendesse que o potencial benefício para a sociedade, advindo daquela regra, superaria o potencial custo daquela mesma regra. Já a proposta de 1999 daria às Cortes o poder de afastar a decisão das Agências, caso o critério de decisão baseado na CBA não fosse comprovado.
Os autores esclarecem que os papéis das Cortes judiciais, nesses casos, não seria bem o de refazer a análise de custo-benefício, até mesmo por falta de equipe especializada. No entanto, caberia ao Judiciário zelar pela consistência das presunções, verificar omissões ou interpretação distorcida dos dados. Para os autores118,
Se as Cortes tem o poder de rever a análise custo-benefício, daí decorrem diversas implicações. Primeiro, não importa para as Cortes que as agências usem o critério “correto” de avaliação para uma dada regulação, e sim que elas usem critérios de avaliação consistentes. Por exemplo, não deveria ser permitido a uma Agência valorar uma vida, para fins estatísticos, em U$ 7 milhões em uma regra específica, e depois em U$ 4 milhões em outra, embora ambos os valores estejam inseridos dentro de uma variação plausível. A razão pela qual as Cortes não devem ter o poder de impor o seu próprio critério de custo-benefício é que elas não tem expertise suficiente. As Cortes devem, contudo, exigir consistência por parte das Agências, porque a possibilidade de alterar as avaliações oportunisticamente pode diminuir o custo de determinadas regras que não trazem a maximização do bem estar social. As Cortes devem exigir consistência das agências no que toca a todo tipo de avaliação, incluindo itens como taxas de desconto. Do panorama da regulação, as Cortes devem também exigir consistência das agências entre si.
De toda forma, pode-se perceber que se caminha para um maior aprofundamento técnico do conceito de eficiência quando visto pelo prisma da AED. Ao passo que a doutrina tradicional
117 POSNER, Eric A. ADLER, Matthew D. Ob. Cit. (Nota 116). p. 11. 118
POSNER, Eric A. ADLER, Matthew D. Ob. Cit. (Nota 116). p. 113. No original: “If courts are equipped to
review CBA, several implications follow. First, it is not important for courts to insist that agencies use the “right” valuations for any giver regulation as that they use consistent valuations across regulations. For example, an agency should not be permitted to value a statistical life at $7 million in one regulation and then $4 million in another, even though both valuations are within the range of plausible valuations. The reason courts should not determine their own valuations is that they are insufficiently specialized. They should, nontheless, demand consistency on the part of the agencies, because the ability to change avaluations opportunalistically lowers the cost of issuing a plausible CBA of regulations that are not welfare maximazing. Courts should demand consistency within agencies for all kind of valuations, including items like discount rates. To the extent consistent within the statutory frameworks, courts should also demand consistency across agencies.”
brasileira preocupa-se em conceituar e utilizar os princípios da eficiência e da economicidade de forma fluida, não traduzida em dados comparativos, a AED, por incorporar mecanismos típicos da Economia, agrega elementos técnicos a esse conceito de eficiência, seja utilizando-se da eficiência de Pareto, seja da eficiência de Kaldor-Hicks.
Nas citações utilizadas até aqui, relativas à eficiência e à economicidade na doutrina brasileira, bem como nos precedentes que serão abordados mais a frente, não se localiza qualquer aproximação teórica mais aprofundada dos princípios da eficiência e da economicidade à teorização brevemente apresentada nesse capítulo. Com isso, quer-se dizer que a aplicação do princípio da eficiência e da economicidade, no País, não passa (ao menos de forma explícita) pelo questionamento de sua concretização se deu em obediência ao formato proposto por Pareto ou por Kaldor-Hicks.
Nada disso afasta a importância de se compreender que, em Economia, há estruturas lógicas próprias que podem auxiliar o jurista a pesquisar melhor e mais profundamente se o ato tal ou qual está revestido de economicidade e se é, ao final, eficiente. Com o presente tópico, portanto, verifica-se que a AED tem, na sua base e origem, um arcabouço técnico que pode fornecer mais rigidez teórica ao conceito de eficiência e que, quanto mais nos aproximamos da AED, mais elementos são fornecidos para tanto.
5. DO PAPEL DO TCU NA FISCALIZAÇÃO DA PETROBRAS