Com base na redação do art. 71 da Constituição da República, mais especificamente baseado na presença da expressão “auxílio”, que qualifica a atuação do TCU junto ao Congresso Nacional, MOREIRA NETO119 descreve que se pode daí depreender duas conclusões. A primeira, de que o texto constitucional teria instituído uma distinção estrutural de cunho político entre o Poder Legislativo e o TCU, estabelecendo entre ambos uma relação (não de hierarquia, nem de paridade), mas de cooperação. A segunda conclusão seria de que essa função de cooperação teria a mesma natureza política de controle externo exercido pelo Poder Legislativo.
É diante dessa distinção que o autor segue afirmando que as atribuições específicas elencadas no texto constitucional podem ser examinadas, fazendo-se a distinção quanto à cooperação é apenas técnica, ou seja, “quando o Tribunal atua como especialista no processamento da legalidade e da economicidade dos dados contábeis financeiros, orçamentários e patrimoniais”, ou quanto à cooperação de natureza política, ou seja, “quando o Tribunal atua na avaliação da legitimidade dos dados operacionais da administração financeiro-orçamentária”, emitindo decisões.
Mais à frente, o autor expressamente afasta a noção de que o TCU seja parte integrante do Poder Legislativo. Ao contrário, reforça que a relação entre TCU e Legislativo é antes de cooperação, e não de subordinação120. Não nega, contudo, que o TCU mantém o que chama de “vinculação funcional” com o Legislativo, até mesmo por expressa previsão constitucional, aí citando, por exemplo, diversos incisos do art. 71121 da Constituição da República.
É nesse cenário, de colaboração com o Poder Legislativo, que o TCU exerce a fiscalização sob as empresas estatais. No entanto, essa fiscalização não abarca todas as suas atividades. Já é assunto pacificado junto ao Supremo Tribunal Federal que as atividades-fim das
119 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ob. Cit. (nota 84). p. 136. 120 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ob. Cit. (nota 84). p. 144. 121 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ob. Cit. (nota 84). p. 148.
empresas estatais exploradoras de atividade econômica não estão sujeitas à fiscalização do TCU122.
Tratando do assunto, ARAGÃO123 acrescenta que as peculiaridades das estatais exploradoras da atividade econômica hão de ser ponderadas quando da fiscalização de seus atos. Em suas palavras:
(...) a própria Constituição Federal prevê a necessidade de as empresas públicas e sociedades de economia mista, considerando a sua natureza empresarial e finalidade econômica, não serem submetidas ao mesmo tipo e grau de controle externo a que são expostos os demais órgãos e entidades da Administração Pública, tendo em vista justamente o possível comprometimento da competitividade, eficiência e agilidade da atuação dessas empresas no mercado
.
E mais, indica124 que a especialização da atuação da empresa – o que se aplica com bastante ênfase no caso da PETROBRAS – constitui-se igualmente em fator de ponderação a reforçar a maior liberdade negocial da estatal.
É imprescindível que essas empresas tenham liberdade negocial, liberdade para assumir riscos e para realizar negócios que, a princípio, podem não parecer, sob a ótica dos Tribunais de Contas, os mais econômicos, mas que se fundamentam pela elevada especialização e know how dos dirigentes e demais agentes da empresa, sobretudo em um mercado tão específico.
Ainda abordando as especificidades da fiscalização realizadas nas sociedades de economia mista, ARAGÃO125 destaca a importância das consequências das decisões não só no plano jurídico, “mas também no plano dos fatos, notadamente as suas repercussões econômicas, que são juridicizadas no conceito amplo de legalidade através, sobretudo, dos princípios da
122 RMS 17.949/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2005,
DJ 26/09/2005, p. 271. Vide ementa: “MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES. SIGILO BANCÁRIO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. OPERAÇÕES COMERCIAIS.
1. Não configura violação de sigilo bancário a intervenção dos Tribunais de Contas visando aferir a regularidade de contratos administrativos formalizados no âmbito das instituições financeiras exploradoras de atividade econômica. 2. Em se tratando de sociedades de economia mista ou de empresas públicas referidas no art. 173 da Constituição Federal, a fiscalização dos Tribunais de Contas não poderá abranger as atividades econômicas das instituições, ou seja, os atos realizados com vistas ao atingimento de seus objetivos comerciais.
3. Recurso ordinário parcialmente provido.”
123 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Ob. Cit. (nota 05). p. 18. 124 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Ob. Cit. (nota 05). p. 19. 125 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Ob. Cit. (nota 05). p. 33.
economicidade e da eficiência (...)”. Continua afirmando que essa preocupação com a repercussão das decisões no mundo dos fatos “se torna ainda mais relevante em se considerando que a finalidade do controle exercido pelo TCU é justamente a proteção do erário e a garantia da economicidade e eficiência dos atos públicos.”
Não se pode afirmar que as contratações realizadas pela PETROBRAS deveriam estar fora do âmbito de fiscalização do TCU, já que, dentro da sistemática já avaliada pelo STF, aquelas que não são consideradas voltadas para a atividade-fim (e sim atividade-meio) permanecem sob fiscalização do Tribunal. No entanto, ainda nesse caso, não haveria motivos a justificar o afastamento da lógica acima, que privilegia a economicidade e a eficiência, na atuação da Corte de Contas.
É verdade, contudo, que os julgados do Tribunal de Contas da União são sensíveis aos argumentos de valorização da eficiência e da economicidade, e os vêm incorporando, cada vez mais, na sua análise, passando a fiscalizar o ato do gestor não só quanto ao fiel cumprimento da lei, mas igualmente sob a ótica da sua economicidade e eficiência.
No entanto, os precedentes não são específicos o suficiente para que se conheça, com precisão, a relevância que o TCU dá a esse argumento.
Um dos maiores embates, nesse assunto, é a conciliação de dois princípios constitucionais: o princípio da legalidade e o princípio da economicidade. O primeiro está expresso no art. 37126 da Constituição da República Federativo do Brasil de 1988 e indica que a Administração Pública Indireta (onde a PETROBRAS está inserida) deve-lhe obediência. Já o segundo está expresso no seu art. 70127, que determina que o controle externo (no caso da PETROBRAS, o TCU) deve fiscalizar as entidades da Administração Indireta com base em diversos princípios, dentre eles o da economicidade.
126 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...)
127 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da
administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Esse é um exercício de subjetividade e ponderação que a jurisprudência do TCU ainda não conseguiu afastar. Ao contrário, os precedentes não seguem uma mesma linha de pensamento e é possível ver, em mais de uma ocasião, manifestações contraditórias.
Apesar dessa conhecida divergência, é fato que a economicidade e a eficiência vêm ganhando força enquanto argumentos jurídicos (e técnicos), na linha da escola da AED, e já se pode ver um crescente esforço da doutrina e da jurisprudência em agregarem esse ponto de vista nitidamente mais pragmático. Os precedentes demonstram que a reação negativa antes causada pela apresentação de argumentos puramente financeiros está sendo, pouco a pouco, diluída.
Em 1995, uma importante decisão do TCU chegou a estabelecer uma hierarquia entre os princípios da legalidade, legitimidade e da economicidade. Naquela oportunidade, a economicidade foi colocada em segundo plano e o ato fiscalizado foi tido por ilegal (apesar da reiterada alegação de benefício econômico da decisão do gestor). Trata-se da Decisão 038/95128, em que o Relator expressou que a avaliação da economicidade de um ato deve vir somente após o exame de legalidade, e, nessa primeira etapa, não se poderiam considerar os possíveis efeitos positivos financeiros daí advindos.
No entanto, já no ano seguinte, o TCU, por meio da Decisão 753/96129 – Plenário, acatou uma contratação direta por dispensa de licitação, em extrapolação ao limite legal, com base na economicidade.
128
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 38/1995. Plenário. Relator: Homero Santos. Sessão de 19/04/1995. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 09 maio 1995. Vide trecho destacado: "Data venia" do ilustre causídico, que subscreve a peça recursal, o § 1º do art. 1º da Lei nº 8.443/92, ao dispor sobre o conteúdo de mérito dos julgamentos desta Corte, longe de criar o dever de se examinar, necessariamente, os atos administrativos sob os prismas da legalidade, da legitimidade e da economicidade, indicou, em ordem lógica, os enfoques prioritários que deverão ser utilizados na formulação do juízo de mérito deste Tribunal. Isso, porque não há que falar em avaliação da legitimidade e de economicidade de ato administrativo manifestamente ilegal. Da mesma forma, dispensável seria a abordagem, sob prisma da economicidade, de ato ilegítimo. Vê-se, portanto, que a necessidade de se ferir o requisito de economicidade, tal como ventilado pelo embargante, faz-se despicienda "in casu", posto que as irregularidades mencionadas nas alíneas "a", "b" e "d" estão associadas, explicitamente, à violação das normas legais ali mencionadas.”
129 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão nº 753/1996. Plenário. Relator: Carlos Átila Álvares da Silva.
Sessão de 20/11/1996. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 09 dezembro 1996. Vide trecho destacado: “(...) Contudo, peço vênia para dizer que a questão crucial no presente caso não mereceu, a meu juízo, a devida atenção nas peças que analisei. Trata-se da questão da economicidade. Admito, em concordância com o que apresenta em sua defesa a Construtora OAS, que não devemos supervalorizar, como se absoluto fosse, o princípio da legalidade, enfatizando em demasia os formalismos, mas, sim, compô-lo com o princípio da economicidade, num processo de concordância prática, no caso de um possível conflito de princípios constitucionais, conforme ensina o grande constitucionalista português, Gomes Canotilho. Esta, aliás, tem sido a tendência moderna deste Tribunal: evitar as preocupações excessivas com as formalidades e cuidar mais da correta aplicação dos recursos públicos, combatendo o desperdício e a corrupção (...)”
Em fiscalização envolvendo a PETROBRAS, no ano de 2004, o TCU entendeu pela possibilidade de extrapolação do limite legal de 25% para celebração de aditivos, com base no princípio da economicidade. No entanto, deixou consignado que embora “a Petrobrás deva perseguir uma gestão econômica, não deve olvidar dos demais princípios que regulam a contratação de obras, serviços e compras”. Nesse ponto, vale a transcrição de trecho de destaque do Acórdão 643/04130 – Plenário:
7.2.2. Ultima ratio, o interesse público legítimo, o da coletividade - diverso do interesse da Administração - está substantivado no princípio da legalidade. Ao ser este conceito relaxado com a avocação de outros princípios, os mesmos devem ser sopesados. Isto porque a norma deriva de princípios. E, o Decreto n° 2.745/98 elenca no item 1.2 aqueles princípios que o norteiam, dos quais destacamos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, igualdade, e economicidade. Deste modo, malgrado - conforme discorrido anteriormente - a Petrobrás deva perseguir uma gestão econômica, não deve olvidar dos demais princípios que regulam a contratação de obras, serviços e compras. Entendemos que, uma vez observados, poderia, no caso vertente, com arrimo na economicidade, exceder o limite legal permissivo. Este, parece-nos o ponto angular da situação em comento. Ou seja, a tese de defesa do princípio da economicidade só pode ser sustentada caso, além de cabalmente motivada, sejam os demais princípios preservados, em especial, os da impessoalidade, moralidade e igualdade.
Nos casos em que a entidade interessada é a PETROBRAS, há diversas decisões relevantes e expressivas da forma como o TCU absorve o argumento pró-eficiência. Não é possível – já vale alertar – afirmar que haja um tratamento de fato diferenciado, decorrente da sua natureza de exploradora da atividade econômica. Não é igualmente possível confirmar que qualquer ato, por mais contraditório que esteja em relação às normas postas, vá ser acolhido pura e simplesmente pela sua comprovada economicidade e eficiência. Aliás, por coerência à legislação nacional, nem se espera que assim seja. Contudo, como se poderá ver dos exemplos abaixo, tanto a Estatal quanto a Corte de Contas já fazem uso da lógica defendida pela corrente da AED, ainda que de forma não sistematizada e sem referência direta a essa escola.
Questionamos se o aprofundamento dos conceitos de AED e a utilização expressa de instrumentos de avaliação de cunho econômico não trariam benefícios associados à fiscalização externa.
130 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 643/2004. Plenário. Relator: Ubiratan Aguiar. Sessão de
Vejamos.
5. 2 “Porque era a melhor”.
Nesse caso concreto131, trata-se de Representação autuada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Espírito Santo – Secex/ES, por informações encaminhadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, “a partir de informação anônima no sentido de que o sócio- gerente da empresa (...), teria se beneficiado de contratação emergencial com a Petróleo Brasileiro S/A.” Com essa informação e por outras supostas irregularidades, o Ministério Público entendeu necessário que o TCU procedesse ao “intenso trabalho de vistoria e fiscalização in loco”. As informações foram autuadas como Representação junto ao TCU.
O Acórdão 7664/2010, de lavra da 1ª Câmara, narra que o corpo diretivo da Secex/ES optou por colher as informações necessárias para o saneamento dos autos por meio de diligência. Obtidas as informações complementares, o Auditor Federal de Controle Externo lotado na unidade técnica analisou as questões, subdividindo-as, primeiramente, em três grandes pontos:
1ª Questão: ‗(...) existência de três outros instrumentos contratuais celebrados de forma simplificada (Cristal), em razão dos valores envolvidos‘ (fl.272);
2ª Questão: ‗(...) o sócio-gerente da empresa S[...], (...) teria se beneficiado de contratação emergencial com a Petróleo Brasileiro S/A.‘ (fl.271);
3ª Questão: ‗(...) o Ministério Público não dispõe de corpo técnico especializado para verificação eventual de ‗superfaturamento‘ em obras públicas.‘ (fl.276).
Para o trecho que aqui importa, cumpre apenas contextualizar a questão de nº 02. A empresa originalmente vencedora de regular processo de licitação, aqui denominada “P[...]”, e que estava prestando os serviços à PETROBRAS, teve o contrato rescindido por descumprimento contratual, o que resultou na contratação direta da empresa aqui denominada “S[...]”, antes
131 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2302/2013. Plenário. Relator: Ministro Augusto Nardes.
Sessão de 16/11/2010. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 novembro 2010. Vide trecho destacado: “1. O presente processo foi autuado como Representação, tendo em vista o encaminhamento pela 8ª Promotoria de Justiça Cível de Vitória, órgão do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, do procedimento apuracional nº 164/2006‘ (fls. 271/275) e da documentação anexa (fls. 3/198 e 201/270), por meio do Ofício/8ª PCIV/Nº 132/08, de 17/3/2008 (fl. 02), noticiando a ocorrência de possíveis irregularidades em contratos firmados pela empresa Petróleo Brasileiro S/A. 2.”
subcontratada da P[...], para conclusão dos serviços. Portanto, de forma resumida (maiores detalhes ao longo do texto), o questionamento da equipe técnica do TCU residia na possível irregularidade da contratação direta por remanescente de obra, realizada pela PETROBRAS, após a rescisão do contrato original.
O Auditor Federal de Controle Externo entendeu que se fazia necessária a apresentação de subsídios complementares, o que foi confirmado pelo Gerente de Divisão da Secex/ES. Esse último, em seu despacho, reforçou o seu entendimento de que o item 2.1, “i”, do Dec. 2.745/98, permissivo legal utilizado como base para a contratação, requereria da PETROBRAS uma ampla consulta ao mercado como antecedente necessário para a viabilização dessa modalidade de contratação direta.
Eis a redação do item:
2.1 A licitação poderá ser dispensada nas seguintes hipóteses: (...)
i) na contratação de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento, desde que aceitas as mesmas condições do licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido e mediante ampla consulta a empresas do ramo, participantes ou não da licitação anterior
Diante da ausência, nos autos, de comprovação da mencionada ampla consulta ao mercado, o Gerente de Divisão da Secex/ES entendeu pertinente que se questionasse a PETROBRAS quanto à “opção adotada, vez que negou vigência àquele dispositivo que disciplinava os procedimentos a serem implementados para o caso de contratação de remanescente de obra”. Ou seja, a PETROBRAS teria que, além de “justificar o porquê da transgressão à norma citada”, demonstrar “que a decisão pela convocação da S[...], a partir, repita-se, de ritualística destoante do que preceitua seu regramento próprio, não deu margem a prejuízos aos cofres da Petrobras”.
(...) depreende-se do que se discutiu em reunião anterior (fl. 155 do Anexo 2) que a entidade recorreu ao disposto no subitem 11.2 do contrato então firmado com a P[...] – não dispomos do mesmo nos autos, mas provavelmente a redação é idêntica àquela constante de fl. 93 do mesmo anexo - para amparar a escolha da S[...] como a responsável pela execução do remanescente dos serviços. Por meio dele, concedeu-se à Contratante a prerrogativa de, uma vez rescindido o contrato, imitir-se na posse imediata e exclusiva dos serviços executados entregando-os a quem ela bem entendesse. Ocorre que, ao menos a princípio, a situação retratada não se amolda à figura da subcontratação, como referenciado
pelo sócio-administrador da P[...] na petição de fls. 128-9 do Anexo 2 - e é precisamente esse o ponto em que divergimos do pronunciamento do auditor -, mas sim à contratação de remanescentes de obra, consequência da dissolução antecipada do vínculo com aquela empresa, conclusão essa que encontra respaldo no depoimento prestado pelo Sr. (...) Diretor Técnico da S[...] (fls. 192- 4 do v.p.). Logo, a estipulação contratual citada como fundamento para a seleção direta da S[...] (subitem 11.2) haveria, salvo melhor juízo, de ser interpretada à luz do subitem 2.1, alínea “i”, do Decreto nº 2.745/98, demandando da Unidade de Negócios da Petrobras no Estado a implementação das medidas ali discriminadas. Eis o teor do dispositivo em tela: ‗2.1. A licitação poderá ser dispensada nas seguintes hipóteses: [...] i) na contratação de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento, desde que aceitas as mesmas condições do licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido e mediante ampla consulta a empresas do ramo, participantes ou não da licitação anterior;‘ (grifamos) Deveria, pois, consultar as proponentes que tomaram parte no certame que culminou na seleção da P[...] [não se sabe se contou com a participação ou não da S[...]], obedecida a ordem de classificação, indagando-se-lhes se teriam interesse em dar seguimento às obras, remunerados os serviços pelo preço cotado pela licitante vencedora, devidamente atualizado para aquela data, estendendo-se a consulta a empresas do ramo que não tenham acorrido à licitação. Impõe-se, portanto, que se questione a direção do órgão acerca da opção adotada, vez que negou vigência àquele dispositivo que disciplinava os procedimentos a serem implementados para o caso de contratação de remanescente de obra. Tal medida pode ser levada a feito no bojo da inspeção que ao final propor-se-à. Afora ter de justificar o porquê da transgressão à norma citada, urge que se demonstre que a decisão pela convocação da S[...], a partir, repita-se, de ritualística destoante do que preceitua seu regramento próprio, não deu margem a prejuízos aos cofres da Petrobras. (...) À vista de todo o exposto, ao manifestar-se de acordo com a proposta de inspeção sugerida à fl. 314, advogo, na linha do raciocínio desenvolvido no presente despacho, que a fiscalização abranja, afora os pontos já elencados naquela proposição (item 19 e respectivos subitens), a investigação das razões da ausência de adoção das providências elencadas no subitem 2.1, alínea “i‘, do Decreto nº 2.745/98, optando por selecionar diretamente a empresa S[...] para realização do remanescente da obra e as vantagens para o órgão que advieram dessa postura, tomada pela Gerência de Ativo da Produção Norte Capixaba. (grifou-se)
A essa altura, a equipe técnica partia da premissa de que havia indícios de que as condicionantes do item 2.1, “i”, do RLPS, haviam sido descumpridas, por ausência de ampla consulta ao mercado. E como subsídio, já indicava a importância de a Contratante demonstrar a inexistência de prejuízos – em outra leitura, a eficiência e a economicidade da medida.
O Titular da Secex/ES concordou com a realização da inspeção sugerida, acatando os complementos sugeridos pelo Gerente de Divisão, gerando-se a emissão de Relatório, posteriormente direcionado ao Gabinete do Min. Augusto Nardes. O Relatório, no que toca à questão de nº 02, traz o histórico da contratação, noticiando que a empresa P[...], em carta à