A razão pela qual se optou, nesse trabalho, por abordar os temas aqui postos pela ótica da Análise Econômica do Direito – temas esses que não se limitam, mas podem ser identificados, entre outros, como a sistemática de condução dos contratos celebrados pela PETROBRAS e o consequente modelo mental que suporta a atuação dos seus gestores, ligado à forma como o TCU os fiscaliza – é a estreita ligação entre as ferramentas sugeridas na sistemática da AED e aquele de fato conduzido pelos gestores, ainda que de forma intuitiva.
A AED se vale de ferramentas próprias da Economia para melhor compreender o Direito e aperfeiçoar sua aplicação, sem se afastar do peso dado às reais consequências. Nas palavras de IVO GICO JR47:
46 GAROUPA, Nuno. Combinar a economia e o direito: a análise económica do direito. Escola Superior de
Tecnologia e Gestão do Instituto Politécnico de Beja. Disponível em: <http://www.estig.ipbeja.pt/>. Acesso em: 21 maio 2013.
47 GICO JR., Ivo. Metodologia e epistemologia da análise econômica do direito. Revista de direito bancário e do
A Análise Econômica do Direito (AED), portanto, é o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente em relação a suas consequências.
Somente faz sentido abordar qualquer tema sob a ótica econômica quando se tem em mente os postulados que lhe servem de base, tal qual muito bem posto por POSNER48, já na introdução da sua obra Economic Analysis of Law, no sentido de que a Economia é a ciência da escolha racional num ambiente em que os recursos são limitados em relação à vontade humana. Nesse contexto, o papel da Economia, ainda segundo POSNER, seria o de explorar as implicações da presunção de que as pessoas tendem a maximizar os seus próprios interesses, sua satisfação, o seu resultado – ou, numa linguagem ainda mais isenta, sua utilidade.
Note-se que o conceito de utilidade, que dirige e condiciona a escolha do agente, não deve ser confundido com rendimento, valor monetário, dinheiro. Cada agente atribui um determinado valor às utilidades, que podem variar num universo infinito, indo desde o elemento tempo, até os mais subjetivos, como amor e afeto, chegando no talvez mais concreto e comum, que é o dinheiro.
Eis a explicação de GAROUPA49:
É importante notar que os critérios de bem-estar social são medidos em utilidade e não em rendimento. Falamos de desigualdade de utilidades e não de rendimento. Medir o bem-estar social por rendimento agregado ou distribuição de rendimento pressupõe outro tipo de hipóteses metodológicas que vão para além da análise de utilidades.
Ponto central para a melhor compreensão dessa leitura é a de que a utilidade não significa, necessariamente, maior ganho financeiro: ao contrário, a utilidade pode ser representada por diversos valores, razão pela qual esse mecanismo de pensamento é aplicável às mais diversas áreas do comportamento, indo desde a natural negociação de contratos até a discussão quanto à união de pessoas do mesmo sexo.
48 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. Nova Iorque: Wolter Kluwer. 8a edição, 2010, p. 3-4. 49 GAROUPA, Nuno. Ob. Cit. (nota 44).
Como já dito aqui, o que chama a atenção dos profissionais do Direito e lhes abre um novo horizonte pela frente são os métodos fornecidos pela Economia e sua grande aplicabilidade no estudo jurídico. Nessa linha, explicam COOTER e ULLEN:
A economia proporcionou uma teoria científica para prever os efeitos das sanções legais sobre o comportamento. Para os economistas, as sanções se assemelham aos preços, e, presumivelmente, as pessoas reagem às sanções, em grande parte, da mesma maneira que reagem a preços. (...) A economia tem teorias matematicamente precisas (teoria do preço e teoria dos jogos) e métodos empiricamente sólidos (estatística e econometria) de análise dos efeitos dos preços sobre o comportamento. (...) Generalizando, podemos dizer que a economia fornece uma teoria comportamental para prever como as pessoas reagem às leis. Essa teoria, baseada em como as pessoas reagem a incentivos, suplanta a intuição da mesma maneira como a ciência suplanta o bom senso.
De fato, é recorrente a afirmação de que a Economia é uma ferramenta útil para a descrição e compreensão do comportamento humano50, sendo essa umas justificativas para que se aproxime o estudo do Direito da Economia.
Essa nova forma de ver as leis e sua aplicação, consolidada pela corrente da AED, apresenta postulados que lhe são próprios, embora não exclusivos.
A segurança jurídica, por exemplo, que é citada como um dos principais pilares da AED, segundo esclarece a PAULA FORGIONI, não poderia ser atribuído unicamente à AED, embora lhe seja muito caro51. É possível, contudo, identificar os postulados gerais da AED, que poderiam, segundo a apresentação da autora52, ser assim pontuados:
Dada a escassez de recursos, em face das necessidades humanas, sua alocação eficiente53 gerará o incremento do bem-estar e do fluxo de relações econômicas”.(...) “A alocação mais eficiente, por sua vez, é identificada com o chamado ótimo paretiano”. (...) “A forma mais eficiente de alocação de recursos é determinada pelo funcionamento do livre mercado, e não pela intervenção estatal.” (...) “Esse funcionamento do mercado pressupõe o maior grau possível de concorrência entre os agentes que nele atuam.” (...) “A formulação ou a interpretação/aplicação de textos normativos não podem ser influenciada por considerações desestabilizadoras e não-uniformes, tal como a busca do ideal de
50 TIMM, Luciano Benetti. MACHADO, Rafael Bicca. Direito, Mercado e Função Social. Disponível em:
<http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/direito_mercado_funcao_social.pdf>. Acesso em 06/08/2013.
51 FORGIONI, Paula A. Ob. Cit. (nota 49). 52 FORGIONI, Paula A. Ob. Cit. (nota 49).
53 Vê-se que o conceito de eficiência é muito presente em diversos dos postulados acima. Tal assunto será tratado
tópicos abaixo. Por ora, vale focar naquilo que destaca a AED, para que se possa seguir com a análise de sua aplicação no objeto do estudo.
justiça. O escopo do Direito deve ser determinável, sob pena de comprometimento da segurança e da previsibilidade (indispensáveis ao bom funcionamento do mercado)” (...) “O escopo (determinável e uniforme) do Direito é a busca da eficiência alocativa acima referida, atrelada sempre ao bem- estar do consumidor”.(...) “É legítimo que o foco do ordenamento jurídico repouse na eficiência alocativa (objetivamente determinável), porque resultante da consideração global das preferências individuais”.
Uma boa descrição resumida desses postulados está igualmente contida na lição de NUNO GAROUPA54, que assim os coloca:
A Análise Econômica do Direito tem por base o método de trabalho da moderna microeconomia. Os agentes económicos comparam os benefícios e os custos das diferentes alternativas antes de tomar uma decisão, seja ela de natureza estritamente económica, seja ela de natureza social ou cultural. Estes benefícios e custos são avaliados segundo as preferências dos agentes e o conjunto de informação disponível no momento da avaliação. Esta análise custo-benefício é consequencialista porque tem em conta o que vai acontecer (em termos probabilísticos) depois de tomada a decisão, e não as causas que levaram à necessidade de tomar a decisão. Os agentes económicos preocupam-se com o futuro, e não com o passado (uma vez que este não pode ser modificado).”
É importante destacar uma singela, mas importante explicação de POSNER, desmistificando a interpretação que a AED faz do comportamento humano, no ponto em que reafirma que a Economia não atribui às pessoas, de forma determinística, a busca pela maximização de riquezas. POSNER55 diz que o seu propósito não é reduzir o comportamento humano a algum tipo de “inclinação biológica ou à faculdade da razão, e sim de elaborar e testar modelos de comportamento humano com o objetivo de prever e (quando cabível) controlar esse
54
GAROUPA, Nuno. Ob. Cit. (nota 44).
55 POSNER, Richar A. Para além do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 16. Pela importância do texto,
segue ele transcrito: “Longe de ser reducionista com pensam seus detratores, a economia é uma ciência instrumental por excelência. Seu propósito não é reduzir o comportamento humano a algum tipo de inclinação biológica ou à faculdade da razão, nem muito menos provar que, nas profundezas de cada um de nós, comandando tudo, exista um detestável “homenzinho econômico”; mas, sim, elaborar e testar modelos de comportamento humano com o objetivo de prever e (quando cabível) controlar esse comportamento. A economia imagina o indivíduo não como “homem econômico”, mas como pragmatista; como alguém que baseia suas decisões não em custos irrecuperáveis – estes, ele os trata como águas passadas (“não chore sobre o leite derramado”) – mas nos custos e benefícios vinculados a linhas alternativas de ação que continuam em aberto. O indivíduo concebido pela economia não está comprometido com nenhuma meta restrita e egoísta, tal como a maximização de riqueza pecuniária. Não há nada na ciência econômica que determinem quais devem ser as metas de um indivíduo. Porém, quaisquer que sejam estas (algumas delas, ou mesmo todas, podem ser altruístas), presume-se que ele venha a persegui-las com as atenções voltadas para o futuro, comparando as oportunidade que se lhe apresentarem no momento em que for necessário fazer uma escolha.”
comportamento.” Continua afirmando que o homem concebido pela economia não é aquele que necessariamente maximiza os recursos, mas que compara “as oportunidades que se lhe apresentarem no momento em que for necessário fazer uma escolha”.
Colocados esses postulados, diga-se que sua aplicação pode ter diferentes conduções. Isso porque a AED contém dois vetores de investigação: pode ter natureza positiva ou normativa56. A análise positiva auxilia na compreensão da norma jurídica, passando pelo estudo das diferentes consequências decorrentes de sua aplicação ou afastamento. Já a análise normativa pressupõe a escolha da alternativa positiva mais eficiente, o que se conecta mais facilmente à atuação do legislador, na posição de selecionar se essa ou aquela ação deve ser sancionada, premiada, proibida.
Nas palavras de NUNO GAROUPA57:
A Análise Econômica do Direito, como disciplina do Direito, investiga a resposta a duas questões importantes: (a) uma questão positiva, qual o impacto das normas legais no comportamento dos agentes econômicos em termos das suas decisões e bem-estar; (b) uma questão normativa, quais as vantagens relativas de determinadas normas legais em termos de bem-estar social. Para responder a estas questões, a Análise Econômica do Direito aplica a metodologia da análise econômica.
MEDEMA58 acrescenta que nenhum desses usos é isento de questionamento. Uma das críticas que se faz à análise positiva da eficiência é de que ela acabaria por consistir num filtro que diminuiria outras importantes influências na legislação. No entanto, críticas à parte, a grande defesa da AED é de que o uso de instrumentos advindos da Economia agrega um ponto de vista que fornece maior claridade e, potencialmente, dá mais sustentação aos argumentos jurídicos.
Nesse mesmo sentido, COOTER e ULLEN59 esclarecem que os Juízes e os legisladores precisam de um método para avaliar os efeitos das leis sobre os objetivos sociais que a sociedade pretende atingir e a Economia o faz, pela avaliação da eficiência.
Ainda respondendo à pergunta de qual seria a serventia da análise econômica para o Direito, PAULA FORGIONI60 aponta três utilidades cumulativas.
56 GICO JR., Ivo. Ob. Cit. (nota 47). 57 GAROUPA, Nuno. Ob. Cit. (nota 44).
58 MEDEMA, Steven G. MERCURO. Ob. Cit. (nota 28), p. 47. 59 COOTER Robert e ULLEN, Thomas. Ob. Cit. (nota 42). p. 26. 60 FORGIONI, Paula A. Ob. Cit. (nota 49), p. 244.
A primeira delas, que se identifica com a citação acima, de COOTER e ULLEN, é a de que a AED permite a identificação dos efeitos da norma jurídica ou da decisão do caso concreto. A segunda, que a AED pode explicar a razão “pela qual determinadas normas jurídicas encontram lugar no ordenamento”. Por fim, ela estabelece a “pedra angular” do sistema jurídico, que seria a eficiência econômica61.
Sobre o mesmo tema, o Prof. IVO GICO JR62 explica que uma das utilidades da AED é fornecer ao Direito uma teoria sobre o comportamento humano, “na medida em que oferece um instrumental teórico maduro que auxilia a compreensão dos fatos sociais”. Talvez a grande diferença da análise econômica para os demais métodos já existentes é que a AED auxilia na compreensão de como “os agentes responderão a potenciais alterações em suas estruturas de incentivos”, nas palavras do citado professor.
Na mesma linha, BERNARDES e FLORENZANO63 demonstram que a AED pode ser útil nas mais diversas áreas do Direito, como, por exemplo, no trato do Direito Processual, o que, à primeira vista, pode parecer pouco provável. No entanto, em suas palavras:
Nesse sentido, é importante destacar as recentes alterações que vem reformando profundamente o nosso Código de Processo Civil. As reformas estão sendo inspiradas em critérios de eficiência econômica, pois é consenso que o processo judicial precisa ser economicamente viável e eficiente. Do contrário, também não haverá acesso à justiça.
Essa verificação auxilia-nos a perceber que a aplicação da análise econômica ao Direito ainda está na sua fase inicial, diante do enorme potencial que se apresenta pela utilidade de suas ferramentas.
E, enquanto ferramenta, a AED tem o objetivo de auxiliar na tomada racional de decisões jurídicas64, mas agregando um ponto de vista – e uma metodologia – presente e própria da Economia. Para o presente estudo, iremos abordar a decisão dos gestores (na acepção de representantes das empresas estatais responsáveis pela gestão de contratos e pela adoção de estratégias de negócios) e as decisões das autoridades fiscalizatórias, ainda que não se tratem
61 Em que pese não ser o momento de se aprofundar a questão, por fidelidade ao texto, ressalta-se que a própria
autora afasta e rechaça esse último, novamente contrapondo-o à existência de valores protegidos constitucionalmente.
62 GAROUPA, Nuno. Ob. Cit. (nota 44).
63 BERNARDES, Patrícia; FLORENZANO, Vincenzo Demetrio. A moderna concepção de norma jurídica como
estrutura de incentivos.Revista de Direito Público da Economia - RDPE. Belo Horizonte, n. 23, p. 155, jul./set 2008.
decisões emanadas do Poder Judiciário, diante do teor jurídico que as acompanha e pelo fato de estarem necessariamente vinculadas às normas aplicáveis, tanto de natureza pública, quanto privada.
Dito isso, e valendo-nos novamente da sistematização trazida no texto de PAULA FORGIONI65, identifica-se que as AED traz em si premissas que devem ser adotadas quando da formulação de textos normativos ou da interpretação/aplicação do Direito.
Abandono do método clássico de análise jurídica, que considera apenas o prejuízo que uma parte causou a outra, para verificar em que medida ambas as partes causaram-se prejuízos, mutuamente.” (...) “O sistema jurídico deve proporcionar a redução dos custos de transação, facilitando as contratações entre os agentes econômicos. (...) “O aumento do grau de segurança e de previsibilidade jurídicas leva à diminuição dos custos de transação; nesse sentido, o Direito deve servir a aclarar o “marco regulatório”, diminuindo o risco a ser suportado pelos agentes econômicos.” (...) “A intervenção estatal (ou judicial) gera custos, que não podem ser desprezados pelos operadores do Direito, quer no momento da formulação dos textos normativos, quer da interpretação/aplicação do Direito.” (...) “Porque a intervenção estatal gera custos, deve, no máximo, ser admitida apenas quando necessária à neutralização das quatro falhas de mercado acima indicadas”.(...) “Normas jurídicas nada mais são que incentivos ou não-incentivos a que os agentes econômicos atuem de determinada forma. A sanção é simplesmente um preço que será valorado pelo agente econômico conforme a lógica do custo/benefício de seus possíveis comportamentos. (...) “O Direito não é permeado por outros valores que não a busca da eficiência alocativa: diz-se, então, dotado de neutralidade distributiva.
Já com base nessas diretrizes traçadas acima, é possível verificar uma certa reação à AED,
e à sua aplicação concreta. PAULA FORGIONI66 mostra a sua posição quanto à justificativa para a reação à AED.
Trazendo os conhecidos exemplos de POSNER, dentre outros, a autora conclui que a “repugnância” à aplicação da lógica de mercado em todas as situações esbarra na existência de valores que não podem ser ignorados “no processo de criação do texto normativo e das normas jurídicas”.
Por que, em certas situações, parece-nos correta a solução mais “econômica” e, em outras, essa hipótese causa-nos repugnância? Simplesmente porque – por mais doloroso que seja para o jurista admiti-lo – os exemplos lidam com diversos valores e preferências. (...) O que nos impede de adotar a solução
65 FORGIONI, Paula A. Ob. Cit (nota 49). p. 246. 66 FORGIONI, Paula A. Ob. Cit. (nota 49). p. 251.
proposta pela AED para todos esses exemplos é o fato de a nossa sociedade portar determinados valores – que resultam por consubstanciar princípios jurídicos – que não podem ser ignorados no processo de criação do texto normativo e das normas.
Dando seguimento a sua análise, a autora67 conclui que é preciso atentar quando da adoção de interpretação segundo a AED, porque “um discurso “pró-concorrencial” e “pró- mercado” pode ocultar, em alguns casos, a concepção do Direito como mero “vassalo dos determinismos econômicos.”
Em conclusão, o operador do Direito, ao se deparar com a AED e com seus postulados, não pode ser movidos nem pela paranoia, nem pela mistificação: a relação entre o método jurídico e o método juseconômico deve ser de complementariedade e não de substituição ou oposição.
Na ausência da correta compreensão da AED, de duas, uma: ou será desprezado instrumental apto a dar concreção aos princípios de nosso ordenamento jurídico, ou – o que é pior – a AED será tomada como remédio apto a solucionar todos os males, reduzindo o papel do Direito à simples reafirmação e legitimação dos determinismos econômicos.
Outra causa de certa reação contra a AED, bem apontada por GAROUPA68, que tenderia a facilitar a sua aceitação nos países de common law, em oposição aos países de civil law, seriam a maior busca pela realidade e a “under-theorizing” do direito costumeiro.
Uma das justificações mais popularizadas para esse difícil processo de expansão da Análise Económica do Direito é a dicotomia entre os países de common law e civil law (direito costumeiro vs. direito codificado). Essencialmente, o argumento diz que a Análise Económica do Direito é mais adequada para um sistema de direito costumeiro como o norte-americano, e menos útil num sistema de direito codificado como o português ou brasileiro. A tese baseia-se nas necessidades jurídicas de um poder judiciário mais realista e menos formalista, bem como naquilo que alguns autores caracterizam como um certo grau de under-theorizing do direito costumeiro (isto é, a ausência de uma teoria geral do direito nos países anglo-saxónicos).
É natural, igualmente, que parte dessa reação decorra das diferenças na formação dos profissionais nessas áreas, Direito e Economia, o que resvala em mecanismos de trabalho e approaches distintos. MEDEMA69 aponta, por exemplo, a tendência dedutiva dos economistas
67 FORGIONI, Paula A. Ob. Cit. (nota 49). p. 256. 68 GAROUPA, Nuno. Ob. Cit. (nota 44).
versus a tendência indutiva dos advogados: enquanto que os economistas analisam uma situação partindo do particular para o geral, estabelecendo modelos e padrões de comportamento, os advogados são instruídos, inclusive na sua formação profissional (diga-se, ainda, que com mais ênfase em países de common law) a analisarem o caso concreto a partir de precedentes, numa lógica majoritariamente indutiva.
O mesmo pensamento se aplica à visão ex post dos advogados, em contraponto à visão ex ante dos economistas70. O papel mais desempenhado por advogados, embora não seja ele o único, consiste em solucionar problemas já postos, conflitos existentes. Já o economista atua com mais ênfase em momento anterior, em que as partes ainda podem estabelecer a melhor modelagem para condução dos assuntos.
Todo o dito acima corrobora a pertinência da AED enquanto escola de pensamento que possibilita a maior interação – mais do que isso: real aproximação – entre Direito e Economia, com especial ênfase para a apreciação do caso concreto com o olhar voltado para a realidade. Não, contudo, sem se atentar para a crítica de que ela pode não se constituir, em determinados casos, em mecanismo adequado ao operador do Direito.
A partir desse ponto, passaremos a abordar como essa linha de pensamento está aderente ao ordenamento jurídico brasileiro, que já conta com textos de lei (dentre eles, a Constituição Federal), que viabilizam, com conforto e facilidade, a adoção de um raciocínio jurídico nesses termos.
4. SOBRE A EFICIÊNCIA
Como se pode ver pelas definições trazidas no capítulo anterior, o conceito de eficiência a que se fez referência é basilar para a AED. É natural, contudo, que seja ele interpretado de formas