UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JÉSSICA DE FÁTIMA KLEIN SUPTITZ
A MEDIAÇÃO COMO NOVA FORMA NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS DA JUSTIÇA FAMILIAR
Ijuí (RS) 2013
JÉSSICA DE FÁTIMA KLEIN SUPTITZ
A MEDIAÇÃO COMO NOVA FORMA NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS DA JUSTIÇA FAMILIAR
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador (a): Profª Dra. Fabiana Marion Spengler
Ijuí (RS) 2013
Dedico este trabalho monográfico a todas as pessoas que, de alguma forma, contribuíram nessa busca e construção: à minha família pelos finais de semana que passamos distantes, pois tinha que me dedicar por inteiro a esse trabalho, muito obrigada pela compreensão que tiveram e pela coragem que me deram para nunca desistir do meu objetivo; ao meu namorado Lucas por todo apoio e conforto que me destes nesta jornada; aos meus amigos que nunca me deixaram desmotivar, demonstrando sempre que acreditavam na minha capacidade. Enfim, a minha gratidão a todos aqueles que acreditaram em mim e na minha dedicação.
AGRADECIMENTOS
A Deus primeiramente, pela vida cheia de aprendizados que me destes e por guiar meus passos para o caminho do bem.
À professora Fabiana Marion Spengler que, como mestre, é um exemplo para cada um de nós, pois acima de simplesmente lecionar uma aula, nos faz gostar daquilo que estamos aprendendo. O seu carisma e capacidade de transmitir conhecimento é algo incrível, e fico ainda mais grata por ter aceitado o meu convite para orientar-me neste trabalho. Muito obrigada pela paciência, dedicação e comprometimento a mim dedicados durante toda essa jornada e principalmente pelos ensinamentos transmitidos que, com toda certeza, levarei para o resto de minha vida.
À professora de metodologia Ana Paula Zeifert, por ter introduzido a parte mais técnica do presente trabalho, sanando minhas dúvidas e ajudando-me na correção das normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).
"A sociedade não é mais do que o desenvolvimento da família se o homem sai da família corrupto, corrupto estará para a sociedade."
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica realiza uma análise, utilizando-se do método hipotético-dedutivo, acerca da forma de tratamento dos conflitos familiares pelo Poder Judiciário Brasileiro apresentando um novo método de tratamento desses litígios que vem a ser a mediação. Dessa forma pretende-se analisar a possibilidade do uso da mediação nos litígios familiares, como forma de atender melhor essas demandas e, ainda, que as soluções encontradas surtam efeitos positivos para as partes envolvidas no conflito. Assim, tem-se o se o intuito de analisar a estrutura familiar contemporânea abrangendo as mais diversas peculiaridades e conflitos que esta apresenta para, então, analisar e conceituar essa nova forma de resolução de conflitos que é a mediação e, dessa forma, tecer considerações sobre as possibilidades de utilização da mediação familiar e assim reconhecer as infinitas vantagens trazidas pela mesma. Inicialmente será apresentado o conflito familiar e as diversas formas com que ele eclode e como o Poder Judiciário atende essas demandas. Posteriormente será abordada a mediação como uma forma de tratamento alternativo dos conflitos, afim de auxiliar o Poder Judiciário na solução das controvérsias. Nesse sentido verifica-se a mediação familiar como forma de ser tratar as demandas de modo mais corrente e eficaz, respeitando a individualidade de cada parte envolvida.
ABSTRACT
This paper conducts a research monographic analysis, using the hypothetical-deductive method, about the way of treating family conflicts by Brazilian Judiciary presenting a new method of treatment for such disputes to be coming mediation. Thus we intend to examine the possibility of the use of mediation in family disputes as a way to better meet these demands and also that the solutions found to have an effect positive for the parties involved in the conflict. Thus, it has been the aim of analyzing the contemporary family structure spanning many different quirks and conflicts it presents to then analyze and conceptualize this new form of conflict resolution which is mediation and thus some considerations about the possibilities of use of family mediation and thus recognize the infinite advantages brought by the same. Initially you will see the familiar conflict and the various ways in which it breaks and how the Judiciary meets these demands. Will be addressed later mediation as a form of alternative treatment of conflicts, in order to assist the judiciary in resolving disputes. In this sense there is a family mediation as a way of dealing with the demands of being more current and effective manner, respecting the individuality of each party involved.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 A ESTRUTURA FAMILIAR CONTEMPORÂNEA................11
1.1 A instituição familiar e o atual modelo contemporâneo...11
1.2 Conflito familiar ... ...14
1.2.1 Conflito real e conflito aparente.............15
1.2.3 Divórcio ... ...16
1.2.4 Pensão alimentícia e estipulação de visitas ... ...19
1.2.4 Guarda.............20
1.2.5 Alienação parental.............22
1.3 Os litígios familiares e os procedimentos atualmente utilizados para resolução destes conflitos.......23
2 MEDIAÇÃO COMO NOVA FORMA DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS . ...26
2.1 A mediação ... ...27
2.2 O mediador ... ...32
2.2.1 O mediador familiar.............35
2.3 Perfil e técnicas de mediação ... ........37
2.4 A mediação no Brasil...........42
3 DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO DA MEDIAÇÃO NAS AÇÕES DE DIREITO DE FAMÍLIA ... ...48
3.1 Sistema de mediação familiar de Portugal ... ...49
3.2 A aplicação da mediação familiar no Brasil à luz das garantias constitucionais e nas diversas ações de Direito de Família ... ...51
3.2.1 Nas ações de divórcio... ...54
3.2.2 Nas ações de pensão alimentícia e estipulação de visitas ... ...57
3.2.3 Nas ações de guarda ... ...59
3.2.3 Nos casos de alienação parental ... ...61
3.3 As vantagens da utilização da mediação como forma de auxiliar a busca pela concreta “Justiça Social” e o “Verdadeiro Direito” ... ...63
CONCLUSÃO ... ...67
INTRODUÇÃO
A família, com o passar dos anos, vem sofrendo inúmeras transformações, seja com o novo papel exercido pela mulher na sociedade, ou até mesmo com as mudanças que a própria ideia contemporânea propiciou, e a sociedade como um todo não aceitou completamente essa mudanças, e com isso, o litígio familiar veio ganhado cada vez mais espaço.
O conflito familiar sempre existiu, todavia, pela força que uma pessoa detinha sobre a outra no seio familiar, muitas vezes esse não transparecia para a sociedade. O conflito não eclode de uma hora para outra, ele é mistura progressiva de sentimentos e mágoas ocultas.
O Judiciário com sua forma atual de resolução dos conflitos não tem se mostrado eficiente na busca e anseio dessas pessoas, como mecanismo para solução de suas controvérsias; isto ocorre porque o grande número de demandas de processos não permite que as partes sejam capazes de dialogar e assim chegar a um acordo que seja bom para ambas.
Dessa forma o estudo da mediação como nova norma na resolução dos conflitos da justiça familiar se mostra pertinente e requer uma profunda análise de tudo o que cerca o mundo do conflito familiar e da crise que se encontra no Judiciário, que cria a necessidade de encontrarmos outros métodos para a solução da controvérsia entre as partes.
O Direito de Família, mesmo que posto em litígio, não pode configurar a ideia de partes adversárias, eis que essas possuem uma relação intima entre si e que por mais que possuam contrapontos, devem possuir a mútua compreensão para resolução de seus conflitos.
Com isso os métodos extrajudiciais de resolução de conflitos tem se mostrado mais eficazes que a forma tradicional apresentada pelo Judiciário, eles vem como uma forma de desafogar o Judiciário e ao mesmo tempo dar respostas mais proveitosas às partes envolvidas.
É nesse contexto que a mediação se apresenta como uma forma de auxiliar tanto o Judiciário quanto a sociedade na busca pelos princípios de um verdadeiro estado democrático de direito, pois propicia o diálogo e permite que as partes decidam os caminhos que querem dar para suas vidas, evitando que um terceiro tome essas providências de forma arbitrária.
Dessa forma no primeiro capitulo são tecidas algumas ideias sobre a instituição familiar e o atual modelo contemporâneo, introduzidos no conflito, dando ênfase para distinção entre conflito real e conflito aparente e as ações familiares decorrentes do direito civil, bem como a alienação parental.
No segundo capítulo é conceituado o instituto da mediação como nova forma na resolução dos conflitos, explicando cada mecanismo que a compreende e concedendo ênfase especial para aspectos voltados à mediação familiar; neste contexto será traçado um panorama de como se encontra a mediação no Brasil hoje, em termos de regulamentação e aplicação.
Por fim no terceiro capítulo é realizada uma construção dos temas tratados no segundo capítulo aplicados aos litígios apresentados no primeiro intitulado como: da possibilidade de utilização do instituto da mediação familiar, nas ações de direito da família, apresentado inicialmente como forma de compreensão do tema o instituto utilizado por Portugal e, desta forma, direcionar como a aplicação tem acontecido no Brasil à luz das garantias constitucionais e nas diversas ações do direito civil, bem como nos casos de alienação parental. Encerrando o estudo, com fins de serem traçadas as conclusões, realiza-se um estudo reflexivo da mediação como uma forma de auxiliar a concreta justiça social e aquele direito que tanto buscamos.
1 A ESTRUTURA FAMILIAR CONTEMPORÂNEA
Neste primeiro capitulo são tratados aspectos inerentes aos litígios decorrentes do Direito de Família. Em um primeiro momento é apresentada a instituição familiar conforme seu aspecto histórico e como essa se encontra no atual modelo contemporâneo.
Em um segundo momento é apresentado o conflito familiar, diferenciando suas formas e as diversas situações que ele se apresenta, relacionadas ao divórcio, a questão da guarda, da estipulação de visitas e a prestação alimentícia. Também se analisa o tema da alienação parental eis que esse é resultante dos diversos litígios familiares postos em questão. Por fim, adentra-se no estudo dos atuais modelos de resolução dos conflitos familiares, onde se analisa se essa atual forma de resolução se mostra realmente eficaz para os casos apresentados.
1.1 A instituição familiar e o atual modelo contemporâneo
A família é entendida como o lugar onde cada pessoa se desenvolve mentalmente e sentimentalmente para que possa se relacionar na vida em sociedade. Deve, assim, ser respeitada nas suas diversas formas, pois todas possuem o devido amparo constitucional.
A noção de família vem se modificando constantemente no decorrer dos tempos. A palavra “família”, segundo Fabiana Marion Spengler e Thebaldo Spengler Neto (2004), passou a existir a partir do vocábulo foemina e tal pode originar a hipótese de que a organização familiar primitiva possa ter sido originalmente matriarcal, na qual a figura mulher era autoridade predominante.
Porém assim como grande parte do mundo, o Brasil seguiu o modelo romano de estruturação de família, ou seja, a família patriarcal, onde era o pai que comandava o grupo familiar e que quando esse viesse a falecer quem deveria assumir o posto de chefe da família era o filho mais velho; nas famílias que não houvesse filho primogênito, um deveria ser adotado, pois a família tinha de ser acompanhada pelo pai ou pela figura masculina; conforme ensina a obra de Rozane da Rosa Cachapuz (2004).
Com o decorrer dos anos a estrutura familiar tradicionalmente conhecida passou por inúmeras transformações. Não existe mais, hoje, apenas o modelo “patriarcal de família”. São vários os fatores que contribuíram para essa mudança, sendo eles sociais, culturais e
econômicos e, apesar da resistência ao patriarcalismo, pode-se afirmar que as famílias modernas não possuem mais aquela forte hierarquia exercida pelo homem sobre a mulher e filhos.
Assim nos ensina de Lília Maia de Morais Sales e Mônica Carvalho Vasconcelos (2013, p.1):
A família contemporânea é inovadora, democrática e igualitária. Os diversos modelos de família que hoje existem possuem seus relacionamentos baseados na igualdade, solidariedade, afetividade e liberdade. Os membros da família precisam sentir-se seguros e protegidos, bem como precisam sentir-se encorajados a exercerem sua independência.
Os autores José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz (2003, p.18) também acrescentam essa ideia:
Diga-se antes de mais nada, que atualmente a comunidade familiar (família nuclear de base igualitária) reivindica igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. O principio da igualdade de tratamento exige que a hierarquia entre as gerações seja atenuada. Os poderes familiares são reconhecidos aos pais em função dos interesses dos filhos [...] o interesse comum não é um interesse superior, mas sim, interesse essencial da pessoa que se realiza no interior da família.
No entanto, essas transformações ainda não foram absorvidas de uma forma completa pela sociedade, propiciando uma maior instabilidade familiar, uma vez que inexistem aqueles velhos papéis preestabelecidos:
A família moderna sofreu, com certeza, grandes alterações no último século, sendo que essa evidente transformação, trouxe consequências para os mais diversos aspectos, ou seja, alterou-se consequentemente o aspecto cultural, conformador da família, antes baseada na figura do pai como chefe supremo, no aspecto econômico, com a entrada da mulher/mãe no mercado de trabalho, no aspecto social ante a nova postura da sociedade diante de situações existentes e que antes sequer eram consideradas como reconhecimento da família proveniente da união estável, dentre tantas outras [...] depois de sofridas todas essas alterações, com o passar do tempo e a evolução dos costumes, prima, principalmente pelo afeto que deve unir seus integrantes (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2004, p. 73-74).
A família é vista atualmente sob uma ótica eudemonista1, traduzindo-se em verdadeira instituição capaz de promover o desenvolvimento das pessoas, proporcionando-lhes uma vida com dignidade. No dizer de Gustavo Tepedino (2008, p. 430), “a comunidade familiar, por
1
A família eudemonista é um conceito moderno que se refere à família que busca a realização plena de seus membros, caracterizando-se pela comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros que a compõe, independente do vínculo biológico.
sua vez, não é protegida como instituição valorada em si mesma, senão como instrumento de realização da pessoa humana”.
Tem-se a dignidade da pessoa humana como norte de todo o ordenamento jurídico pátrio e, para o Direito de Família, este princípio fica ainda mais amplo tendo em vista o seu objeto tratar, em essência, de relações afetivas. O princípio da dignidade da pessoa humana engloba a o vínculo familiar na sua essência uma vez que se tem a valorização de cada pessoa componente dessa estrutura, e não mais se preserva a família apenas enquanto instituição.
São os ensinamentos de Rodrigo da Cunha Pereira citado por Liane Maria Busnello Thomé (2007):
O princípio da dignidade humana é hoje um dos esteios de sustentação dos ordenamentos jurídicos contemporâneos. Não é mais possível pensar em direitos desatrelados da ideia e conceito de dignidade. [...] A dignidade é um macro princípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. São, portanto, uma coleção de princípios éticos.
As mudanças nas relações familiares, assim, não poderiam ser esquecidas pelo direito, fazendo com que a própria Carta Magna reconhecesse, na esfera familiar, a existência de famílias desmatrimonializadas (art. 226 §§ 3º e 4º), a igualdade de direitos e deveres ao homem e à mulher (art. 226 § 5º), a dissolução do casamento pelo divórcio (art. 226 § 6º). Além disso, a Emenda Constitucional nº 66, de 10 de julho de 2010, prevê o divórcio imediato, entre outras garantias.
As transformações culturais da sociedade pressionaram, de certa forma, para a promulgação de leis que foram, aos poucos, demonstrando a evolução e a aceitação dessa mudança de paradigma.
Todavia, as relações familiares sempre foram marcadas em grande parte por problemas de ordens peculiares diversas; assim, neste contexto, existe uma grande carga emocional que dificulta uma resolução adequada, pois a emoção estimula diretamente o comportamento das partes, não permitindo que essas consigam argumentar seus contrapontos.
Dessa forma, o atual modelo de resolução de litígios familiares (judiciário) não tem se mostrado completamente preparado para lidar com conflitos carregados de minuciosos detalhes. Por conta disso cria-se a necessidade de um novo método capaz de trazer mais conforto e propiciar o diálogo entre as partes envolvidas, para que essas cheguem a um resultado proveitoso para ambas.
1.2 Conflito familiar
Conflitos envolvem emoções e sentimentos ocultos, como mágoas, dores, vinganças entre outros; tais sentimentos não são momentâneos, advindo de um longo período de convivência não harmoniosa:
O conflito familiar não eclode de uma hora para outra; ele é também uma construção ao longo do tempo e das experiências relacionais. Na maioria das vezes, ele é a somatória de insatisfações pessoais, de coisas não ditas, de emoções reprimidas, de desinteresses, desatenções constantes, traições ou sabotagem ao projeto de vida estabelecido. É em geral, consequência do diálogo rompido ou interpretado incorretamente; do silêncio punitivo. Enfim, ocorre pela constatação de que o modelo imaginado e vivido foi incapaz de garantir a realização pessoal, magicamente esperada (PINTO, 2001, p. 65).
Grande parte dos conflitos familiares é decorrente de decepções e frustrações surgidas da própria expectativa de “vida familiar perfeita” e quando isso não consegue ser alcançado, o compromisso antes firmado passa a dar lugar a intermináveis brigas, lamentos e discussões.
Outros conflitos, por sua vez, são frutos de simples desentendimento entre as partes, às vezes, por algumas pessoas serem mais fechadas em relação a sentimentos que outras; assim como existem também aquelas que não conseguem ouvir outro ponto de vista que não seja o seu.
Após estudo realizado nas Varas de Família de Fortaleza/CE, Sales e Damasceno (2009, p.2) concluíram que:
Os conflitos familiares possuem características (relações pré-existentes e sentimentos de afetividade) que os diferenciam dos conflitos de outra natureza e, muitas vezes, dificultam a solução rápida e dialogada. Essas características exigem a análise do conflito de forma complexa, que vão além dos aspectos jurídicos. Conflitos que juridicamente são classificados como “exoneração de pensão”, “pensão alimentícia”, “divórcio”, de fato somente chegam a uma solução pacífica se as questões afetivas forem levadas em consideração, sendo estas muitas vezes os reais conflitos que impedem consensos.
Faz-se necessário então destacar os diferentes modos como o conflito familiar pode se mostrar.
1.2.1 Conflito real e conflito aparente
O conflito é encarado como inerente à condição humana, tendo em seu bojo a possibilidade para um salto quantitativo de mudança, sendo, portanto, nem bom, nem ruim (BISATO apud SALES; DAMASCENO, 2009, p.4).
Dessa forma, é justamente a expressão do conflito que o define como conflito real ou como aparente e, por consequência, essa confusão dificulta a resolução afetiva do problema.
O conflito aparente é aquilo que é falado, mas não reflete verdadeiramente o que está causando a angústia. Assim, o conflito aparente é aquele que exige uma análise mais criteriosa para se desvendar a real motivação, que se exterioriza de outras formas distintas das reais causas que originaram a disposta; é a chamada “gota d’água da relação”.
O conflito real é aquele que está relacionado com o verdadeiro problema que deu inicio à desavença. Em muitas situações existe a dificuldade de se falar sobre o conflito real, visto que o mesmo envolve sentimentos pessoais ou situações da vida íntima.
Nas discussões, é comum as pessoas exporem o conflito aparente em detrimento do real. Quando uma parte começa a atacar a outra, com insultos, ofensas entre outros, em muitas vezes se revela a real motivação do conflito; porém, essas são consequências de uma razão maior: o conflito real.
O conflito aparente se mostra de forma mais clara nas famílias onde existe violência doméstica, pois se percebe, dessa forma, o sofrimento direto e indireto dos familiares.
Nesse enfoque, Cerutti citado por Sales e Damasceno (2009, p. 5) também afirma a existência dos conflitos reais e aparentes, ao expor que:
O mais curioso, entretanto, é que num primeiro momento, na situação de triagem, essas queixas de violência quase não aparecem – o motivo declarado está sempre ligado à necessidade de um atendimento jurídico –, mas, no decorrer dos encontros de pré-mediação vão ganhando suas verdadeiras dimensões.
Como o conflito real é mais profundo e de difícil expressão, as pessoas tendem a apresentar apenas situações que aparentemente causem infelicidade. Tal fator fica mais evidente nos exemplos trazidos:
Assim, ingressa-se com ação de separação judicial quando se quer, na verdade, discutir a relação conjugal; deixa-se de pagar pensão alimentícia, alegando-se desemprego, quando, na verdade, se está sendo movido pelo ciúme, pois a ex-companheira envolveu-se em um novo relacionamento; discute-se poluição sonora, mas o problema é uma inimizade entre vizinhos, resultado de uma disputa de futebol. Enfim, são inúmeras as situações em que apenas os conflitos aparentes são relatados (SALES; DAMASCENO, 2009, p. 4).
É comum que esse tipo de conflito ocorra nas relações familiares continuadas e na maioria das vezes diga respeito a sentimentos ocultos. Essa relação continuada ocorre quando no fato gerador do problema não existe apenas um acontecimento isolado, mas vem sendo desencadeado por uma série de aborrecimentos, brigas e descontentamentos.
Neste contexto percebe-se então que raramente os conflitos apresentam-se de forma aberta ou manifesta. O que é mais comum é apresentarem-se de forma parcial ou até mesmo completamente ocultos. E com a atual realidade de estrutura familiar, filhos morando com só um dos pais, filhos de vários casamentos morando juntos, uniões estáveis e união homoafetivas, entre tantas outras, se percebe certa instabilidade nas relações, uma vez que, como já mencionado anteriormente, a sociedade ainda não aceitou esta nova situação integralmente.
Dessa forma traz-se a necessidade de constantes diálogos e negociações entre os integrantes de uma família para a resolução desses conflitos.
1.2.2 Divórcio
A maioria das pessoas passa longa parte de sua vida na busca de alguém que a complete, da sua tão sonhada “alma gêmea”. Alguns a encontram, mas grande parte pensa que encontra, se engana e tenta outras vezes. É evidente que ninguém casa pensando em se divorciar, eis que o rompimento do vinculo conjugal é considerado como um fracasso daquele sonho pretendido por tanto tempo, levando assim algumas pessoas a fortes desequilíbrios de ordem pessoal e emocional.
O que faz uma relação se tornar duradora é a mútua reciprocidade entre os cônjuges, e pode-se afirmar que as possíveis causas geradoras de conflitos estão ligadas a diversos pilares como medo, estresse, ansiedade, depressão, brutalidade, culpa e principalmente a falta de compreensão das prioridades alheias. O viver junto não tem que ser uma obrigação e sim uma escolha.
O divórcio em nosso ordenamento jurídico já passou por longas e distintas fases; podemos destacar que a Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, trouxe as mais proveitosas e eficazes normatizações, como a possibilidade do divórcio imediato. Um grande avanço, pois no Código Civil este só era permitido com a separação de fato, transcorrido o prazo de dois anos, ou a separação de direito, transcorrido um ano da separação judicial.
Com essa nova fase, adentramos então em um caminho mais próximo do Estado Democrático de Direito que buscamos constantemente, visto que manter uma união não é uma decisão do Estado e sim das pessoas que dela fazem parte.
O Estado deve estimular a conciliação entre os casais, mas isso não deve ser feito de forma impositiva como já ocorreu; a liberdade de continuar em uma relação deve advir das partes interessadas.
Um grande avanço foi alcançado; contudo, percebe-se ainda a carência de um procedimento menos doloroso e litigioso e mais conciliador para as partes envolvidas no fim de uma relação, eis que cada relação se reveste de uma peculiaridade distinta e o judiciário não consegue detectar em simples audiências os problemas decorrentes do fim do relacionamento.
Em muitos casos, o processo de separação e divórcio passa a ser um pesadelo na vida dos cônjuges, fato advindo também de que sempre uma parte encontra-se mais conformada com o fim da relação e a outra não; ou, em outros casos, ambas sabem que a relação não tem mais possibilidade de continuar, mas os filhos não aceitam isso como algo que possa ocorrer nas suas famílias.
Com isso, têm início inúmeras disputas entre os envolvidos, e as emoções acabam se subpondo aos interesses comuns familiares; o processo se torna, assim, uma forma ainda maior de desgaste e disputa entre as partes.
Faz-se interessante destacar o que a autora Nuria Belloso Martin, citada por Spengler e Lucas (2011, p. 335-336) escreve sobre o tema da mediação familiar na separação ou divórcio no Livro Justiça Restaurativa e Mediação:
O processo litigioso de separação ou divórcio simboliza uma verdadeira via crucis com a necessidade de decidir sobre a separação de corpos, a divisão de bens, a manutenção e sustento dos filhos, a guarda e custódia e a regulamentação de visitas, convivendo com possíveis dramas de filhos ou dos próprios cônjuges e um sem-número de detalhes econômicos, administrativos e problemas emocionais. O processo de mediação familiar é uma alternativa mais saudável para estas situações. Seu objetivo não é a reconciliar um casal em crise - embora em alguns casos o fruto da medição seja a reconciliação do casal -, mas estabelecer uma via de comunicação que evite a insipidez de uma batalha judicial. É uma forma de auxílio ao casal que está se separando, para que possa negociar seus desacordos, dirigindo seu divórcio ou sua separação de tal forma que os pais possam seguir ocupando-se de seus filhos, pois, a relação parental não se extinguirá nunca: o casal deixa de existir, mas continuarão sendo pais sempre.
A dificuldade de aceitação dos filhos também pode acarretar graves consequências a esses e aos próprios pais, pois é comum que os filhos se sintam abandonados e até mesmo culpados de certa forma pelo fim da relação dos pais.
É o que nos explica Judith Wallestrein, no livro Filhos do Divórcio, citado por Sales e Vasconcellos (2013, p. 15):
As crianças e os adolescentes vivenciam a separação e seus efeitos com um sentimento de choque, angústia intensa e profundo pesar. Muitas crianças são relativamente felizes, até mesmo bem cuidadas em famílias nas quais um ou ambos os genitores se sentem infelizes. Poucas crianças se sentem aliviadas coma decisão do divórcio, e aquelas que se sentem assim geralmente são mais velhas e presenciaram violência física ou conflito aberto entre os pais. As primeiras respostas das crianças não são regidas por uma compreensão das questões que conduzem o divórcio, ou pelo fato de que o divórcio tenha uma incidência elevada na comunidade. Para a criança o divórcio significa o colapso da estrutura que proporciona apoio e proteção. A criança reage como se seu ciclo vital tivesse sido interrompido.
Algumas outras questões também devem ser debatidas quando se põem fim à vida conjugal e dessa resultam filhos em comum, as quais são tratadas a seguir.
1.2.3 Pensão alimentícia e estipulação de visitas
Um dos fatores que gera muita discussão no fim de uma relação que tenha havido filhos em comuns é a estipulação do valor de pensão alimentícia paga ao filho ou ao antigo cônjugue pelo outro que se afasta do convívio familiar diário. Tal questão fica demonstrada de forma clara pelo grande número de ações dessa natureza que se encontram hoje no judiciário.
No fim de uma relação, a parte que sai descontente ou até mesmo que se afasta do lar, muitas vezes, entende que sua obrigação para com o filho diminui, ou não se dá conta do descaso que está fazendo com a própria criança.
A verdade é que muitos não são capazes de entender que com o fim do casamento ou da união estável, seja qual for, o companheiro deixa de assim o ser; porém os filhos nunca deixam de ser filhos e os deveres de educação, assistência e, principalmente, carinho e atenção, persistem pelo resto da vida.
Todavia em muitas situações não é feita essa reflexão pelos pais, os quais tentam, inclusive, usar a criança como uma forma de vingança contra o outro cônjuge.
O dever de prestar alimentos fica estabelecido no Código Civil nos seu artigo 1920, dessa forma: “Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor” (BRASIL, 2013).
Como bem assevera Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 385):
O ser humano, desde o nascimento até sua morte, necessita de amparo de seus semelhantes e de bens essências ou necessários para a sobrevivência. Nesse aspecto, realça-se a necessidade de alimentos. Desse modo, o termo alimentos pode ser entendido, em sua conotação vulgar, como tudo aquilo necessário à subsistência. A essa noção o conceito de obrigação que tem uma pessoa de fornecer esses alimentos a outra e se chegará fácil mente a sua noção jurídica. No entanto, no Direito, a compreensão do termo é mais ampla, pois a palavra, além de abranger os alimentos propriamente ditos, deve referir-se também à satisfação de outras necessidades essenciais da vida em sociedade.
Para fixar os alimentos, o juiz leva em conta o binômio necessidade-possibilidade, tanto do alimentando quanto do alimentado; porém, muitas vezes, essa não consegue ser percebida na sua totalidade, pois existem obrigações que ultrapassam a questão levada a juízo
e com isso cria-se a necessidade de um diálogo maior que o posto no judiciário, para que o pai alimentante entenda as reais necessidades do filho.
Este pai alimentante tem também o direito de visitar o filho quando o regime não for o da guarda compartilhada, e dessa forma deve ser de mútuo acordo a estipulação dessas visitas, respeitando também as atividades escolares da criança.
O regime de visitas deve, também, possibilitar que o pai que não convive diariamente com o filho tenha a oportunidade de acompanhar o seu crescimento e desempenhar seu papel de educador. Porém, por existir um atrito entre os conjugues, muitas vezes um dos pais fica mais afastado do filho.
Outro problema é que muitas vezes o acordo feito em audiência não é cumprido, eis que não se tem um tempo hábil para discutir o regime de visitas, e muitas vezes também os contratempos do dia-a-dia impedem com ele seja exercido como estipulado. Dessa forma, é de suma importância que haja um longo diálogo entre as partes, para que essas cheguem a um acordo que seja benéfico para todos e acima de tudo para a criança. O que através das grandes demandas e falta de tempo não é possível no processo judicial.
1.2.4 Guarda
Talvez a briga pelos filhos seja um dos maiores conflitos advindos do fim de uma relação. E cabe então ao judiciário decidir com quem a criança/adolescente deve ficar. Qual o melhor lugar para o infante?
Por muito tempo se entendeu que a criança estaria melhor ao lado da mãe, até por toda a explicação tratada pela psicologia. Hoje essa ideia parece não estar mais tão evidente assim, eis que como já mencionado inexistem papéis preestabelecidos, onde a mãe tinha a função de cuidar do lar e o pai realizava o trabalho fora.
As mudanças estão claramente evidentes em nossa sociedade, inclusive decorrentes de todos os atuais modelos de família, seja monoparental, anaparental ou até mesmo as famílias constituídas por casais homossexuais, pois todas tem o amparo da constituição e são entendidas como verdadeiras entidades familiares.
Dessa forma muitas vezes não fica claro de primeiro momento ao judiciário qual é o melhor lugar para a criança. O maior objetivo e que traria os melhores benefícios segundo a maioria dos entendimentos seria a guarda compartilhada, pois dessa forma ambos os pais poderiam se fazer presente constantemente na vida do filho e proporcionando, assim, uma estabilidade e amparo emocional maior.
Segundo Ana Carolina Silveira Akebel (2013) no texto Guarda Compartilhada um Avanço para a Família Moderna:
A Guarda Compartilhada de forma admirável favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a ideia de posse. Nesse novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem estar, bem como outras decisões importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. A finalidade principal desta modalidade de guarda é diminuir os possíveis traumas oriundos da ruptura da sociedade conjugal, visando sempre o beneficio do menor, mantendo entre a família a presença de duas figuras essenciais, a paterna e materna, que juntas, somando esforços, devem assumir e acompanhar o desenvolvimento mental, físico social da criança.
Contudo, em muitos casos não é possível a adoção da guarda compartilhada, pois, existe um conflito muito grande entre as partes; então se inicia uma verdadeira batalha pela guarda da criança/adolescente, sendo essa a maior prejudicada pelas brigas advindas dessa disputa. Na grande maioria dos casos a guarda, como já mencionado, fica com a mãe; todavia, em alguns casos o pai teria condições melhores de cuidar dessa criança (condição emocional e não financeira).
Nas audiências onde se decide pela guarda de uma criança ou adolescente não consegue se perceber de imediato quem tem melhores condições para ficar com essa, eis que não se tem uma base concreta da real situação daquela família. Com isso se cria a necessidade de um diálogo mais profundo. E dessa forma em muitos casos o judiciário não tem possibilidade de exercê-lo, podendo assim não decidir pelo melhor para aquela criança.
Em alguns casos o familiar quem fica com a guarda da criança é a parte que não esta contente com o fim da relação e dessa forma acaba por tentar jogar a criança contra a outra
parte, pois detém um poder maior sobre criança, causando assim grandes transtornos a essa, muitas vezes irreversíveis. Tal ato é denominado alienação parental, tratada a seguir.
1.2.5 Alienação parental
Alienação Parental é um tema que está muito em alta atualmente, abordado inclusive pela mídia televisiva; porém, não é algo novo, já acontece há muito tempo nas relações familiares. A alienação parental ocorre quando uma das partes descontentes com o fim da relação tenta jogar a criança contra a outra; pode ser exercida também por outro familiar que tenha por intenção desfazer a imagem de algum familiar para com a criança. O divórcio litigioso, cada vez mais comum na sociedade brasileira, é apontado como o momento que mais propicia o surgimento das práticas de alienação parental.
Existe nesses casos de dissolução litigiosa uma manipulação realizada por um dos genitores sobre seu filho no sentido de deturpar a imagem que esta criança tem do outro familiar. E este tipo de atitude já vem sendo verificada constantemente pelos operadores de direito que atuam na seara familiar.
Segundo Renata Sarmento Santos e Roberto Freire Melo Junior (2010, p. 10):
O termo Síndrome de Alienação de Parental surgiu pela primeira vez no artigo Recent Trends in Divorce and Custody Litigation, de Richard Gardner, médico psiquiatra estadunidense, em 1985. Através dos esforços do seu criador, o termo ganhou rápida popularidade em casos de divórcios nos tribunais dos Estados Unidos da América. Apesar disso, esta síndrome ainda não é oficialmente reconhecida como uma doença psicológica, o que dificulta sua aceitação tanto no meio médico quanto jurídico.
No Brasil foi promulgada a Lei nº 12.318, em agosto de 2010, dispondo sobre a prática da alienação parental, com intuito de coibir ou diminuir essa prática (BRASIL, 2013).
O conceito de ato de alienação parental está previsto no artigo 2º da Lei da seguinte forma:
Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (BRASIL, 2013).
A criança vitima da alienação parental possui sofrimentos que podem ser percebidos a curto ou longo prazo. No início, a criança sofre com a separação dos pais, e é nessa fase que pode vir a apresentar os primeiros sinais de alienação parental, pois ao sofrer com a ausência de um genitor ela se alia ao outro e passa a confiar plenamente neste.
Com o decorrer dos anos se percebem alguns distúrbios psicológicos decorrentes dessa alienação, pois a criança quando adulta passa a perceber a injustiça que cometeu com o genitor alienado, gerando grandes transtornos em sua vida e passando, inclusive, a necessitar de um acompanhamento psicológico para que possa lidar com essa situação.
Estando caracterizada a ocorrência de alienação parental, a Lei nº 12.318/10 elenca as medidas judiciais cabíveis a serem determinadas pelo juiz, nos seguintes termos:
Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial (BRASIL, 2013).
Todavia em muitos casos o juiz não consegue detectar a existência da alienação parental sendo necessário dessa forma um acompanhamento mais profundo com a família da vítima sobre a possibilidade de prática dessa alienação.
1.3 Os litígios familiares e os procedimentos atualmente utilizados para resolução destes conflitos
Todos os litígios apresentados são tratados atualmente pelo Judiciário; em primeiro grau nas Varas de Família ou onde essas inexistem nas Varas Cíveis e, em segundo grau, pelos Tribunais de Justiça de cada Estado. Contudo devido ao grande número de demanda de processos muitos desses conflitos não são analisados da forma com que deveriam, o tempo defasado do judiciário não propicia o amplo diálogo entre as partes, que nesse tipo de conflito depende essencialmente da discussão acerca do caso concreto:
Para o tratamento dos conflitos o Direito propõe tradicionalmente o recurso ao Judiciário que já se encontra estruturado como poder de Estado encarregado de dirimi-los. Para tanto, os sistemas Judiciários estatais, no interior do Estado de
Direito, são os responsáveis pela pacificação social mediante a imposição de soluções normativas previamente expostas em uma estrutura normativa já escalonada e hierarquizada, tal qual como pensada por Kelsen. Ou seja: ao judiciário cabe, em não havendo o não cumprimento espontâneo das prescrições normativas, a imposição de uma resposta, pois é ele que se defere, com exclusividade, a legitimação de dizer o Direito (SPENGLER, 2010, p. 14. grifo do autor).
Conforme já mencionado, esse atual modelo encontra-se em crise devido à grande demanda de processos e morosidade na resolução dessas questões e também pela impossibilidade de um diálogo maior que as questões exigem.
Todos os temas apresentados nesse capítulo são um exemplo disso, visto que por se tratarem de matéria que envolve peculiaridades maiores que o mero litígio, merecem também serem tratados de uma forma diferenciada, para que surtam efeitos positivos aos envolvidos.
Em tempos de crise do Judiciário apresentam-se novas formas de regulamentação dos conflitos, quais sejam os instrumentos consensuais e intra e extrajudiciários. Todavia devemos ter certos cuidados acerca do debate da crise da administração da justiça, entre eles, a complexidade que o mundo contemporâneo nos coloca diante de interesses que têm características totalmente diferentes assim como a busca de responsabilidades jurídicas suficientes e eficientes para equacionar as demandas:
Antes, porém, de escolher o método de solução/administração/resolução/tratamento dos conflitos é preciso diferencia-los, objetivando uma escolha apropriada. Quando alguém faz referência à solução de um conflito, entende-se que ele será extinto, não importando como esse processo ocorrerá: de forma legitima ou ilegítima, legal ou ilegal. O objetivo é pôr fim ao conflito criando um estado de uniformidade de propósitos ou meios que significará a sua morte. A mãe que busca decidir com quem fica o controle remoto da televisão ao designá-lo para um dos filhos ou retirá-lo de circulação, dá uma solução para o conflito, ainda que ele continue lentamente entre os irmãos. A sentença judicial, de outro lado, promove, em tese, o equilíbrio de poder e determina um ganhador ou um perdedor, e também soluciona o conflito, mesmo que a solução seja passageira e possa vir a dar origem, posteriormente a uma nova demanda judicial. Os métodos de solução vão desde a simples desistência da disputa, numa extremidade, até, a violência na outra. O objetivo desses meios, todavia, é comum: não e resultado positivo ou negativo do conflito, mas sobretudo, o seu fim (SPENGLER, 2010, p. 297).
No tocante da questão familiar, a forma de resolução que se mostra mais eficiente na atualidade é a mediação, tendo em vista toda a problemática apresentada até agora; essas relações vem com uma carga muito maior por trás do conflito, necessitando de amplo dialogo, ultrapassando o tempo e possibilidades do judiciário.
Assim, entende-se que o Poder Judiciário tem como sua função principal a aplicação do direito ao caso concreto. Ele é capaz de solucionar os conflitos de natureza familiar; no entanto, para que isso aconteça, ele deve fazer com que prevaleça o diálogo entre as partes. Porém, nos dias atuais, com o excesso de demandas e demora nos processos e procedimento, dificulta-se a efetividade do diálogo nos conflitos de família. Ainda: figura do Juiz, em algumas vezes, não consegue absorver plenamente o problema instaurado naquela relação familiar.
Faz-se necessário então à utilização de um método de composição de conflito, que trabalhe essas questões familiares de forma eficaz; exemplo disso é a mediação. Esta se apresenta ao conflito familiar como uma técnica eficiente da resolução de controvérsia, tendo para isso, um tempo adequado e havendo um tratamento dos problemas e, ao mesmo tempo, sendo uma forma de facilitar a continuação do relacionamento entre as partes através do pilar do diálogo e da mútua compreensão, assim sendo:
A mediação como ética da alteridade reivindica a recuperação do respeito e do reconhecimento da integralidade e da totalidade de todos os espaços de privacidade do outro. Isto é, um respeito, absoluto pelo espaço do outro, e uma ética que repudia o mínimo de movimento invasor. É radicalmente não invasora, não dominadora, não aceitando dominação sequer nos mínimos gestos. As pessoas estão tão impregnadas do espírito e da lógica da dominação que acabam mesmo sem saber, sendo absolutamente invasoras no espaço alheio (SPENGLER, 2010, p. 306).
A mediação é o melhor método encontrado atualmente para resolução dos conflitos que envolvem os litígios familiares, sendo apresentada e conceituada claramente no próximo capítulo.
2 MEDIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
A problemática da resolução dos conflitos adquire cada vez mais importância por parte dos juristas, pois cabe a esses o objetivo principal do Direito que é a jurisdição. Contudo, uma enorme crise se instaurou perante as formas de tratamento de conflitos do Estado; o exemplo claro é o próprio modelo conflitual de jurisdição onde se opõem os interesses das partes e se atribui a cada uma delas o status de ganhador e perdedor e um terceiro, representado pelo Estado, é chamado para dizer a quem pertence o Direito. Dessa forma:
Diante da crise das instituições modernas de da precariedade das respostas oferecidas aos conflitos, justifica-se a importância e o interesse na investigação do tema, uma vez que a abordagem inovadora pode suplantar a fronteira fechada da jurisdição, buscando uma nova forma de construção de consensos “jurisconstrução” que pretenda democratizar o acesso à jurisdição e o modo de tratamento dos conflitos, mediante a criação de mecanismos de pacificação social mais eficientes que, além de desobstruir a justiça assegurem as garantias sociais conquistadas (SPENGLER, 2010, p. 29).
Ademais, tem se percebido que muitos processos decorrentes do litígio familiar não se enquadram naquela figura de ganhador ou perdedor que se discute no juízo civil, eis que não vão ao encontro do objetivo que se deseja concretizar numa relação familiar. Dessa forma, cada vez mais os métodos consensuais e alternativos de resolução de conflito vêm ganhado credibilidade, pois pretendem identificar adequadamente os instrumentos de gestão para lidar com tais conflitos, de forma a recuperar e reforçar a cidadania e a autonomia individual e social. Outra questão bastante importante que reflete sobre a crise do sistema jurisdicional é o tempo processual de resolução dos conflitos que se mostra em grande parte contrária ao previsto no Artigo 5 º inciso LXXVIII da CF, que estabelece a garantia da “duração razoável do processo”, e em contrapartida as propostas das formas consensuais de resolução dos conflitos prezam justamente a celeridade na tramitação dos processos:
O inciso LXXXVIII do artigo 5 º determina uma garantia constitucional que deve ser executada desde logo, sem o dever de esperar por ações legislativas posteriores que venham a dar eficácia. O dispositivo contudo em comento guarda especial importância em quarto aspectos: (1) torna obrigatória a prestação jurisdicional em prazo razoável. (2) estabelece, ainda que a de forma indireta o prazo razoável é o prazo legal. (3) traz também exigência de meios que garanta a celeridade processual. (4) por fim, introduz um conjunto de determinações relativas à organização de poder Judiciário que, se postas em prática de forma adequada, podem auxiliar decisivamente no cumprimento do mandado constitucional (HORÁCIO WANDERLEI RODRIGUES apud SPENGLER, 2010, p. 216).
No que se refere à mediação como uma espécie de Justiça Consensual, a busca é também pela restauração de uma identidade harmoniosa que atravessaria o campo social, tendo um julgamento jurídico e também reflexivo da questão e não unicamente sob uma fórmula determinante, nesse sentido:
A Mediação difere das práticas tradicionais de tratamento dos conflitos justamente porque o seu local de atuação é a sociedade- e sua base de operação o pluralismo de valores- composta de sistemas de comunicação interrompidos e reconstituir laços sociais destruídos, o seu desafio mais importante é aceitar a diferença e a diversidade, o dissenso e a desordem por eles gerados. Sua principal ambição não se resume a propor novos valores, mas restabelecer a comunicação entre aqueles que cada um traz consigo (SPENGLER, 2010, p. 202).
Deve-se pensar a mediação não apenas como meio de acesso à justiça, ou como uma forma de desafogar o Judiciário, mas deve-se discuti-la como forma de tratamento dos conflitos não só no que diz respeito à quantidade, mas também à qualidade maior que as partes terão na discussão do problema, organizando o “tempo” e as “práticas” do seu tratamento e restabelecendo caminhos possíveis.
Esse capítulo tem por objetivo principal analisar a mediação como instrumento de justiça social, possuindo o papel de reorganizar as relações, de forma a auxiliar as partes a tratarem seus problemas, reduzindo a dependência a um terceiro (juiz) e, através disso, adentrar na hipótese da mediação familiar, tentando demonstrá-la como uma nova e grandiosa forma de resolução dos conflitos.
2.1 A mediação
O termo mediação vem do latim mediatio, onis, significando intercessão, interposição. Sua definição é clara: “[...] ato ou efeito de mediar. Ato de servir de intermediário entre pessoas [...]” (HOUAISS; VILLAR apud STELLA GALBBINSKI BREITMAN , 2006, p. 20)
Segundo o Dicionário Aurélio: “mediação é a interferência destinada a provocar um acordo, uma arbitragem: ofereceu a sua mediação para resolver o litígio” (AURÉLIO, 2013).
Todavia o conceito de mediação vai muito além de uma mera análise linguística, pois a linguagem científica a caracteriza como forma de mediar os conflitos e através disso
promover um acordo. Contudo, além de promover essa pacificação social, a mediação atua como forma de evolução da sociedade para um contexto do “bem estar” da coletividade, pois quando a mediação refere-se a deixar o que é melhor para mim de lado e pensar no que é melhor para todos.
Nesse sentido, para colaborar, coloca-se a definição de mediação de Warat (2004, p. 67-68):
Mediação é/ Mediação não é... A inscrição doa amor no conflito/ uma forma de realização da autonomia/
uma possibilidade de crescimento interior através dos conflitos/
um modo de transformação dos conflitos a partir de próprias identidades/ uma prática dos conflitos sustentada pela compaixão e pela sensibilidade/
um paradigma cultural e um paradigma específico do Direito/ um direito da autoridade
uma concepção ecológica do Direito um modo particular de terapia/
uma nova visão de cidadania, dos direitos humanos e da democracia/ vimos também que a mediação em sua identidade específica não é: um litígio
um modo normativo de intervenção dos conflitos um acordo de interesses
um modo de estabelecer promessas.
A mediação é um recurso alternativo, não devendo ser entendida como uma conciliação, não podendo ser percebida de acordo com a forma de pensar comum dos juristas. Dessa forma, o Juiz Gerivaldo Neiva (2013) em seu texto Medição é/Mediação não é, faz um enlace a Clarice Lispector dizendo: toda mediação, copiando Clarice Lispector, é feita de infinitos detalhes com que se tem que ter cuidados.
Nesse sentido, contribuindo para o pensamento, Haynes; Marodin; citado por Morais; Spengler (2012, p. 131) coloca:
A mediação, enquanto espécie de gênero justiça consensual, poderia ser definida como a forma ecológica da resolução dos conflitos sociais e jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo de substituir a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Trata-se de um processo no qual uma terceira pessoa – o medidor auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final trata o problema com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito.
A mediação introduz a cultura do diálogo, essencial para que as partes entrem em um comum acordo. É interessante destacar que a mediação, assim como outras formas de tratamento dos conflitos, não constitui algo novo, na verdade sempre existiu e passou a ser utilizada após uma crise profunda dos sistemas judiciários brasileiros.
Para que exista a mediação é preciso que estejam presentes algumas características; entre elas, podemos trazer as que nos menciona o livro Mediação e Arbitragem Alternativas a jurisdição de Morais e Spengler (2012, p.132-135):
Privacidade: a mediação é desenvolvida em ambiente secreto e o que for dito lá só será divulgado se esta for à vontade de ambas as partes. Exceto aquelas que o interesse público se sobrevenha ao privado, pois está é uma das características de um estado democrático de direito.
Economia financeira e de tempo: os processos judiciais tendem a ser lentos e onerosos ao Estado; já com a mediação esses são resolvidos em tempo muito inferior o que por consequência acaba diminuindo os gastos. Todavia no que se refere à questão temporal essa precisa estar em aberto, pois pode haver uma preliminar delimitação do conteúdo do litígio, o debate também pode ser muitas vezes prolongado tendo em vista inúmeros aspectos que podem compor o litígio. Concluindo: democratizando-se o campo discursivo do litígio, corre-se o (saudável) risco de prolonga-lo no tempo.
Oralidade: a mediação é um processo informal, no qual as partes tem a oportunidade de discutir seus problemas, visando uma melhor solução. Em grande parte as pessoas possuem convivência cotidiana ou uma quebra dessa, que é justamente a questão da mediação familiar. E como o ambiente familiar é sempre mais propicio a desentendimentos a questão mais relevante a ser tratada é a questão sentimental. Dessa forma, como muito bem mencionado pelos autores: “a compensação financeira jamais será capaz de reconstruir as relações humanas entre as partes. Isto somente será possível através de um amplo debate sobre o problema, com consequente restauração das relações entre os envolvidos” (MORAIS; SPENGLER, 2012, pg. 134). O poder Judiciário
tradicional, quando acionado, tem como característica distanciar ainda mais essas pessoas, visto a existência do velho papel do litígio estabelecido, onde existe um perdedor um ganhador.
Reaproximação das partes: a mediação, ao contrário do sistema jurisdicional tradicional, busca aproximar as partes; assim, o trabalho se dá para o fim de resolver os litígios que envolvem ambas através dos pilares do debate e do diálogo.
Autonomia: As decisões tomadas não necessariamente serão alvo de futura homologação pelo judiciário. Ou seja, são as partes que vão optar pelo que melhor para elas. Contudo pode se produzir uma decisão totalmente injusta ou imoral, que pode ser desencadeada de alguma falha ocorrida no processo de mediação, talvez pela emoção que tomou conta dos envolvidos durante o processo. Quando ocorre tal fato alguns entendem que o mediador deve interferir, não oferecendo uma solução para o conflito, mas orientando as partes. Outros motivos podem ocasionar um debate futuro, como por exemplo, a utilização da má fé por algumas das partes ou pelo mediador. Neste caso, se presumido o prejuízo de uma das partes em relação às demais seria responsabilidade de um juiz togado anular o resultado firmado.
Equilíbrio das relações entre as partes: talvez uma das maiores preocupações da mediação seja o equilíbrio entre as partes, pois não se obterá êxito se estas estiverem em desigualdade. É fundamental que seja conferido a todos a oportunidade de manifestação e a garantia da compreensão das ações a serem desenvolvidas.
Adentrando no tema da mediação familiar pode-se dizer que a mesma foi utilizada inicialmente nos Estados Unidos da América e teve sua porta de entrada na Europa, mais especificadamente, na Inglaterra. O êxito foi tão grande nos EUA que esses já tornaram obrigatória em questões relativas a divórcios. Isso por que:
Especificadamente no âmbito familista a mediação é o procedimento que, através do uso de técnicas de facilitação, aplicadas por um terceiro interventor numa disputa, estabelece o contexto do conflito existente, mediante técnicas de psicologia e do
serviço social, identifica as necessidades e interesses, objetivando produzir decisões consensuais, com a ajuda do direito (MARLOW apud MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 136).
É nas questões de direito de família que a mediação encontra uma das suas melhores formas de aplicação, pois há muito tempo esse instituto necessita de recursos adequados para a resolução dos seus conflitos. Dessa forma a mediação tem se mostrado uma eficiente técnica de coparticipação e coautoria.
A mediação introduz a cultura do diálogo, na mediação não existe adversários, a solução do problema se dá de forma pacífica e sempre buscando o primordial melhor para todos.
Dentre todos os seus objetivos a mediação busca também a valorização do ser humano e a igualdade entre as partes. Por isso, nada melhor que sua aplicação no direito de família: onde constantemente prevalece a desigualdade entre homens e mulheres, a mediação então promove a igualdade dos gêneros, na medida em que propicia as mesmas oportunidades dentro do procedimento.
Além disso, a mediação traz benefícios tanto de ordem material como afetiva, pois auxilia na solução dos conflitos do presente, com o objetivo de uma solução futura, tendo como análise as origens do problema não se preocupando dessa forma unicamente com o passado.
É uma ideia contrária do que ocorre no judiciário, pois o juiz, ao julgar, se fundamenta no passado, havendo uma preocupação somente com o presente, inexistindo assim algo que venha se preocupar com o futuro.
Apresenta-se a seguir a figura de um terceiro capacitado e imparcial, denominado mediador, que auxilia as partes a chegarem a um acordo que seja mutuamente satisfatório e que propicie acima de tudo o diálogo e a comunicação.
2.2 O mediador
Em termos históricos temos que a palavra mediador foi usada pela primeira vez por Justiniano, em substituição a proxenetas [...] que eram mediadores nas províncias [...] (CAPHAPUZ apud STANGHERLIN, 2007, p. 38). Entende-se por mediador no conceito atual a pessoa que media uma relação sem envolvimento, um transmissor de informações, um intermediário entre uma coisa e outra.
É de suma importância para o bom andamento do processo que se tenha um bom mediador, sendo que esta pessoa pode vir de qualquer órgão tanto estatal como privado.
Contudo recomenda-se que devido à seriedade do instituto o mediador deva ser alguém completamente preparado para exercer tal função, que detenha conhecimento jurídico e técnico para o bom desenvolvimento do procedimento. Tais profissionais devem ser preparados através de treinamento comportamental que possam fazer com que as partes participem efetivamente e de forma proveitosa das atividades do processo.
Nem sempre os melhores mediadores são aqueles que possuem índices significantemente os maiores acordos obtidos, mas sim aqueles que possuem participantes de mediação significantemente mais felizes (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 158).
A forma com que age o mediador é elemento determinante do êxito do processo, eis que sua função principal é restabelecer a comunicação entre as partes, dessa forma deve ser ele um facilitador e educador para que se chegue a melhor solução para aquele conflito.
Talvez o primeiro passo a ser dado na escolha de um mediador seja analisar sua identidade, sendo que essa identidade vá além daquela inata, ou seja, é um identidade adquirida, eis que algumas pessoas são naturalmente inclinadas a mediação, todavia essa deve ser trabalhada para que se chegue o mais perto daquele “ mediador perfeito”.
Interessante destacar a tarefa do mediador trazida por Six citado por Morais e Spengler (2012, p. 160):
Olhar o “3” é tarefa fundamental de todo o mediador, é perceber a terceira dimensão e valorizá-la onde se tem a tendência de aplainar o real e de mostrar o mundo e os
seres em duas dimensões. Fazer o “3” é provocar as pessoas e situações para que elas não se deixem aprisionar no preto e branco, no maniqueísmo. Isso só pode viver tendo o gosto pela complexidade, é a inteligência objetiva da complexidade do mundo, não a ignorância ou a inefabilidade, que pode hoje fundar novamente símbolos do senso comum.
Com tudo isso se percebe que é grande a responsabilidade do mediador pelo andamento das atividades, as partes devem se preocupar apenas com o objeto da discussão, mas quem conduz todo procedimento é o mediador. Dessa forma é fundamental que o mediador seja justo e tenha como base teórica os princípios do direito e os costumes daquela comunidade.
Contribuindo para esse faz se interessante destacar o estudo feito por Willin. E. Skin apresentado pelos autores Morais e Spengler (2012, pg. 160), elencando as dezesseis características que acredita serem fundamentais ao mediador:
1. A paciência de Jó;
2. A sinceridade e as características do bulldog de um inglês; 3. A presença do espírito de um irlandês
4. A resistência física de um maratonista;
5. A habilidade de um half-back de esquivar-se ao avançar no campo; 6. A astúcia de Machiavelli;
7. A habilidade de um bom psiquiatra de sondar a personalidade; 8. A característica de manter confidências de um mudo;
9. A pele de um rinoceronte 10. A sabedoria de Salomão;
11. Demostrada integridade e imparcialidade;
12. Conhecimento básico e crença no processo de negociação; 13. Firme crença no voluntarismo em contraste ao ditatorialismo;
14. Crença fundamental nos valores humanos e potencial, temperado pela habilidade, para avaliar fraquezas e firmezas pessoais;
15. Docilidade tanto quanto vigor;
16. Desenvolvido olfato para analisar o que é disponível em contraste com que possa ser desejável suficiente capacidade de conduzir-se e ego pessoal, qualificado pela humildade.
Outra habilidade importante que deve possuir um mediador é a capacidade de comunicação, pois essa é essencial para que a transação aconteça. Para o bom andamento do processo é necessário que aquele que media seja hábil e se comunique bem, que seja capaz de exprimir seus pensamentos de forma simples e clara, e de receber os pensamentos provenientes das partes de forma a interpretá-los de modo correto.
Em muitos casos de mediação as partes além do interesse pessoal apresentam um estado sentimental abalado, e é preciso que o medidor saiba trabalhar de forma correta para
minimizar essas consequências, pois aquele procedimento que busca o prejuízo da outra quando se fala em mediação, jamais terá êxito. Dessa forma a habilidade de acalmar e aconselhar as partes irá auxiliar o mediador a aumentar o sucesso do trabalho.
Em 1992 e 1994 nos Estados Unidos da América foi criado um documento chamado MODELO-PADRÃO DE CONDUTA DOS MEDIADORES, que vem apresentado pelos autores Morais e Spengler (2012, p. 163-165), no livro Mediação e Arbitragem, sendo que o documento ora mencionado apresenta os seguintes princípios a serem observados:
Autodeterminação: através desse princípio mostra-se fundamental que as partes possam alcançar um acordo voluntário, sem imposição ou coerção de qualquer tipo, e que essas estejam livres para abandonar o processo quando bem entenderem.
Imparcialidade: é ponto fundamental para o êxito da mediação que o mediador conduza o processo de forma imparcial e que só atue naquelas questões onde haja a certeza que manterá o seu posicionamento idôneo, e ter a consciência de abandonar o processo se assim não conseguir agir.
Conflito de interesse: Através desse principio é vedado ao mediador estabelecer qualquer relação profissional futura com qualquer das partes, relacionadas e correlacionadas com a mediação, ou seja, o mediador jamais deve deixar qualquer interesse prevalecer ao bem maior que é a mediação.
Competência: só pode mediar aquele que possua qualificações necessárias para atender as expectativas das partes.
Confidencialidade: é vedado ao mediador revelar qualquer informação que de alguma das partes solicite que seja mantida em confidência. Somente revelará informações se as partes consentirem ou por determinação legal.
Qualidade do processo: deve o processo ser conduzido de maneira justa e diligente observando o principio da autodeterminação das partes. Eis que essas
