AULA DE
DIREITO CONSTITUCIONAL I
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizado em 05.2010PONTO 08 – E
FICÁCIA E APLICABILIDADE
DAS NORMAS CONSTITUCIONAS
Roteiro de Aula (08 fls)
SUMÁRIO:
8.1. Introdução. 8.2. Eficácia jurídica e eficácia social.
8.3. Normas constitucionais de eficácia plena. 8.4. Normas constitucionais de eficácia contida.
8.5. Normas constitucionais de eficácia limitada.
8.6. Recepção. 8.7. Repristinação. 8.8. Desconstitucionalização.
8.1. INTRODUÇÃO:
A garantia da efetividade da Constituição e da aplicabilidade de seus preceitos depende
sobremaneira da interpretação de suas normas.
RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO (Teoria Geral da Constituição e Direitos
Fundamentais – Sinopses Jurídicas, 17, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 25) diz sobre o
assunto que:
Determinar qual o grau de eficácia de uma norma constitucional é questão extremamente complexa, gerando inúmeras controvérsias entre os operadores do direito. Porém, cumpre ressaltar, desde logo, que todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, mesmo as denominadas normas programáticas. A maior ou menor eficácia jurídica, a maior ou menor produção de efeitos imediatos, pode depender da complementação de outras normas. A doutrina aponta diversas classificações quanto ao grau de eficácia de uma norma constitucional.
JOSÉ AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ª ed. São Paulo:
Malheiros, 01.2004 , p. 165 – grifo original) ensina que:
A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do Direito positivo. A Constituição é expressa sobre o assunto quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias
da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais.
ADRIANA FERRARI em artigo intitulado ‘Eficácia e Aplicabilidade das Normas
Constitucionais’ , p. 1, grifo original (TEXTO Nº 0018) afirma que:
A doutrina ao examinar as normas constitucionais quanto à aplicabilidade, isto é, na análise de projeção de seu contexto individual para a realidade jurídica, diferencia dois tipos de normas constitucionais: a) normas auto-aplicáveis (normas de eficácia plena): são normas independentes, de imediata aplicação, não dependendo de legislação posterior e futura; b) normas não auto-aplicáveis: são normas de aplicação imediata, plena, desde que ausentes legislação infraconstitucional posterior. As normas não auto-aplicáveis são o gênero, do qual são espécies as normas de eficácia contida e eficácia limitada. No entanto, para nós, sua aplicabilidade é relativa, pois dependem de regramento posterior (normas de eficácia limitada) ou ainda que gozem de uma tênue aplicabilidade (normas de eficácia contida), sua eficácia pode ser reduzida por legislação posterior. Em regra, são normas incompletas, pois dependem para seu pleno aperfeiçoamento de manifestação do legislador ordinário. Por sua vez, as normas de eficácia limitada podem ser de caráter institutivas e programáticas.
Segundo a classificação tradicional a normas constitucionais podem ser:
a) normas auto-aplicáveis ou auto-executáveis ou bastantes em si ou exeqüíveis:
são aquelas normas que não dependem de complementação, sendo suscetíveis de
aplicação imediata, pois são completas, como por exemplo a que prevê o mandado
de injunção, as férias acrescidas de 1/3, o habeas data (art. 5º, § 1º, art. 7º, XVII e
XVIII);
b) normas não auto-aplicáveis ou não auto-executáveis ou não bastantes em si ou
não exeqüíveis por si mesmas: são aquelas que dependem de complementação para
se tornarem executáveis; assim, por falta de regulamentação elas são inaplicáveis,
como por exemplo norma a que prevê a ‘participação nos lucros da empresa,
conforme definido em lei’ (art. 7º, XI e XXI).
Mas existem outras classificações das normas constitucionais, tais como:
a) normas constitucionais de eficácia plena;
b) normas constitucionais de eficácia contida;
c) normas constitucionais de eficácia limitada.
Ou como:
a) normas constitucionais preceptivas – produzem seus efeitos de imediato;
b) normas constitucionais programáticas – se voltam para o próprio legislador,
estabelecendo metas a serem alcançadas pelo Estado.
E ainda como:
a) normas auto-aplicáveis: são as normas constitucionais de eficácia plena (eficácia
imediata, direta e integral);
b) normas não auto-aplicáveis, que podem ser:
b.1) de eficácia contida (imediata, restrita nos termos da lei e reduzida ); ex:
art. 5º, XIII/CF;
b.2) de eficácia limitada, que se didivem em:
b.2.1) declaratórias ou institutivas (mediata, indireta, reduzida); ex:
art. 18, § 3º/CF;
b.2.2) programáticas (mediata, indireta, reduzida); ex: arts 21, IX,
23, 170/CF, etc.
8.2. EFICÁCIA JURÍDICA E EFICÁCIA SOCIAL:
Na lição de MICHEL TEMER (Elementos de Direito Constitucional, 19ª ed. São Paulo:
Malheiros, 03.2003, p. 26 – grifamos):
Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia. Algumas, eficácia jurídica e eficácia social; outras, apenas eficácia jurídica. Eficácia jurídica se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia social , por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Embora não aplicada a casos concretos, é aplicável juridicamente no sentido negativo antes apontado. Isto é: retira a eficácia da normatividade anterior. É eficácia, juridicamente, embora não tenha sido aplicada concretamente. Por tudo isso é que José Afonso da Silva, monografista do tema, salienta que a aplicabilidade é ‘a qualidade daquilo que é aplicável’. São aplicáveis, segundo esse dizer, todas as normas constitucionais, pois todas são dotadas de eficácia jurídica.
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (Curso de Direito Constitucional, 24ª
ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 305) ensina que:
Vislumbrou o legislador constituinte uma possibilidade de tornar efetivos os direitos consagrados na Constituição de 1988. Para tanto dispôs que ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’ Louve-se a intenção dos constituintes, qual seja, a de tentar impedir que os direitos não permaneçam como letra morta na Constituição, mas ganhem efetividade. Contudo, o caminho escolhido não é suficiente para atender o objetivo colimado. É lição da doutrina clássica, totalmente aceita, a de que nem toda norma constitucional é suscetível de aplicação imediata. Donde se pode perfeitamente inferir que uma norma constitucional, mesmo definidora de direitos ou garantias fundamentais, por falta de regulamentação, são inaplicáveis.
Para CELSO RIBEIRO BASTOS (Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Celso
Bastos Editora, 2002, p. 279):
As normas que veiculam direitos e garantias fundamentais são dotadas de plena eficácia. O § 1º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 declara: ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’. Antes de mais nada é preciso deixar claro que as normas constitucionais não tem a mesma possibilidade de produção dos efeitos, porque nem todas ostentam os elementos para tanto exigíveis. Do ângulo de sua aplicabilidade, as normas constitucionais dividem-se em três categorias: a) normas de mera aplicação ou de eficácia plena; b) normas de
integração completáveis ou normas de eficácia limitada; c) normas de integração de eficácia restringível ou normas de eficácia contida.
No entender de ALEXANDRE DE MORAES (Constituição do Brasil Interpretada – e
legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, pp. 104/105):
A tradicional classificação das normas constitucionais, dada por José Afonso da Silva em relação a sua aplicabilidade em normas de eficácia plena, contida e limitada, passou a ter incidência nas principais normas de Direito Administrativo, a partir da constitucionalização dos princípios e preceitos básicos da Administração Pública, direcionando a função do intérprete.
Para muitos autores, vale repetir, as normas constitucionais podem ser:
a) normas
constitucionais auto-aplicáveis
– de eficácia plena;
b) normas
constitucionais não auto-aplicáveis
– estas seriam o gênero, subdividido
em duas espécies:
b.1) de eficácia contida;
b.2) de eficácia limitada.
8.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA (auto-aplicáveis):
As normas constitucionais de eficácia plena são normas bastantes em si mesmas, não
necessitando de intermediador infraconstitucional. Cita-se como exemplo o art. 1° da CF/88.
Diz RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO (2002:26) que as normas constitucionais de
eficácia plena:
São as de aplicabilidade imediata, direta, integral, não dependendo da edição de qualquer legislação posterior. Produzem efeitos imediatamente, dispensando a edição de normas regulamentadoras. Exemplos: o mandado de injunção, o habeas data e o mandado de segurança coletivo foram utilizados mesmo antes de regulamentação por lei ordinária.
Na mesma linha afirma ALEXANDRE DE MORAES (2002:105 – grifo original) que:
São normas constitucionais de eficácia plena aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular (por exemplo: os ‘remédios constitucionais’).8.4. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA (não
auto-aplicáveis):
As normas constitucionais de eficácia contida são normas de aplicabilidade plena, mas sua
RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO (2002:26-27 – grifo original) falando sobre
essas normas constitucionais de eficácia contida diz que as mesmas:
São as de aplicabilidade imediata, mas cujos efeitos podem ser limitados pela legislação infraconstitucional. Produzem efeitos imediatamente, mas estes podem vir a ser limitados pela regulamentação infraconstitucional que vier a ser aprovada. Michel Temer prefere denominar essas normas como de eficácia redutível ou restringível. Exemplo: a liberdade de profissão assegurada pela Constituição Federal, no art. 5º, XIII, com a seguinte restrição: ‘atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer’. Para ser advogado é necessário preencher os requisitos previstos na legislação ordinária, ser formado em direito e inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, após a aprovação no exame da ordem (Lei nº 8.906/94).
Também assevera ALEXANDRE DE MORAES (2002:105 – grifamos) que:
Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados (por exemplo: art. 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendias as qualificações profissionais que a lei estabelecer).
8.5. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA (não auto-aplicáveis):
As normas constitucionais de eficácia limitada – não auto-aplicáveis - podem ser:
a) normas institutivas, ou declaratórias – são as que dependem de lei para dar corpo
a instituições, pessoas e órgãos previstos na norma constitucional. Por ex., art. 18, §
3°;
b) normas programáticas – são as que estabelecem um programa constitucional a
ser desenvolvido mediante legislação integrativa da vontade do constituinte; não
regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitam-se a
traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público. P. ex, art. 21, IX, art.
23, art. 170, art. 196 (direito à saúde), art. 205 (direito à educação), art. 211, art. 215
(direito à cultura), art. 217 (direito ao esporte), art. 218, art. 226, etc.
Preciosas as palavras de
RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO (2002:27 - grifo
original) ao falar sobre as normas constitucionais de eficácia limitada, conceituando-as como sendo:
... as que dependem de complementação do legislador infraconstitucional para que se tornem exeqüíveis. Abrangem as normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e as declaratórias de princípios programáticos. As primeiras são as que estabelecem o esquema geral de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos públicos, para que o legislador ordinário as regulamente. Normas programáticas são as que fixam princípios, programas e metas a serem alcançados pelos órgãos do Estado. Exemplo: direito à saúde (CF, art. 196), à educação (CF, art. 205), à cultura (CF, art. 215) e ao esporte (CF, art. 217). As normas constitucionais programáticas também possuem eficácia jurídica imediata, ainda que mínima, mesmo antes da edição de qualquer legislação complementar, pois: a) revogam a legislação ordinária que seja contrária aos princípios por elas instituídos; b) impedem a edição de leis contendo dispositivos contrários ao mandamento constitucional; e c) estabelecem um dever legislativo para os poderes constituídos, que podem incidir em inconstitucionalidade por omissão caso não elaborem a regulamentação infraconstitucional que possibilite o cumprimento do preceito constitucional.
E continua o retro-citado doutrinador RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO
(2002:27)
afirmando que:
Por fim, normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam ‘aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade’ (por exemplo: CF, art. 192, § 3º - as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar).
8.6. RECEPÇÃO:
A recepção ocorre quando, surgindo uma nova Constituição, a ordem constitucional nova,
incompatível com a ordem antiga (que é revogada), recebe a ordem normativa infraconstitucional
(produção legislativa infraconstitucional) que surgiu sob o império das constituições anteriores, se
com a essa nova forem compatíveis.
Para MICHEL TEMER (03.2003:39-40):
É o fenômeno da recepção que se destina a dar continuidade às relações sociais sem necessidade de nova, custosa, difícil e quase impossível manifestação legislativa ordinária (...) Ressalte-se, porém, que a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos anteriores dando-lhes novo fundamento de validade e, muitas vezes, nova roupagem. (…). Assim, leis anteriores tidas por ordinárias podem passar a complementares; decretos-leis podem passar a ter natureza de leis ordinárias; decretos podem obter a característica de leis ordinárias.
NORBERTO BOBBIO, citado por Adriana Ferrari no artigo ‘Eficácia e Aplicabilidade
das Normas Constitucionais’, (TEXTO Nº 0018) entende por recepção “o procedimento pelo qual
um ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina normativa de uma dada matéria assim
como foi estabelecido num outro ordenamento”.
8.7. REPRISTINAÇÃO:
Ocorreria a repristinação – não admitida no direito brasileiro - quando normas
infraconstitucionais que perderam sua eficácia face a uma nova constituição, fossem novamente
consideradas eficazes face ao advento de outra nova constituição que nao lhe é incompatível.
Exemplifica-se: a CF de 1967 revoga determinada Lei A, que lhe era incompatível; advém a
nova Constituição, de 1988, com a qual a já revogada Lei A não seria incompatível, e porisso seria
ela – a Lei A – restaurada em sua eficácia, ocorrendo sua repristinação. Repita-se que tal instituto
não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro.
Novamente citando MICHEL TEMER (03.2003:40), assevera o parlamentar que:
A legislação infraconstitucional que perdeu sua eficácia diante de um texto constitucional não se restaura pelo surgimento de nova constituição. Essa restauração de eficácia é categorizável como repristinação, inadmitida em nome do princípio da segurança e da estabilidade das relações sociais. O
permanente fluxo e refluxo de legislação geraria dificuldades insuperáveis ao aplicador da lei, circunstância não desejável pelo legislador constituinte. Uma hipótese de repristinação é possível, lembra Celso bastos: a de sua previsão expressa.
8.8. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO:
Ocorre a desconstitucionalização, quando uma norma constitucional, por não conflitar com
uma nova Constituição, permanece vigente, mas perde sua condição de norma constitucional e
passa a ser uma lei infra-constitucional.
Exemplifica-se: certas normas da CF de 1967, não conflitando com a nova CF de 1988,
permaneceriam em vigor, porém não mais como normas constitucionais, senão como lei ordinária.
Esse instituto também não é aceito no direito brasileiro.
Diz MICHEL TEMER (03.2003:40 – grifo original) que:
Outra preocupação é a que se refere à possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias, de disposições da Constituição anterior. É a chamada teoria da desconstitucionalização. No particular, ficamos com Celso Bastos, para quem ‘a tese da desconstitucionalização não é de ser aceita, em nosso entender, uma vez que as antigas leis constitucionais não encontram explicação para se verem rebaixadas à categoria de leis ordinárias sem disposições nesse sentido na nova constituição.
Em resumo, vale reproduzir as seguintes OBSERVAÇÕES (feitas por Adriana Ferrari, texto
mencionado, p. 2):
a) Repristinação: uma lei ordinária foi tacitamente revogada pela nova Constituição.
Posteriormente essa Constituição é substituída por uma mais nova, que é compatível
com aquela lei anteriormente revogada. É expressamente vedado pelo Código Civil,
e também não se admite no Direito Constitucional, salvo se a nova Constituição
expressamente autorizar;
b) Desconstitucionalização: ocorreria, para alguns, quando a nova ordem
constitucional silencia ou não faz qualquer menção (ausência expressa e tácita de
revogação) a certas normas formalmente constitucionais da ordem anterior, o que as
tornaria vigentes, não como normas constitucionais, mas agora como leis ordinárias.
Há ainda a figura da:
c) Recepção – sempre que elaborada uma nova Constituição, surge a questão de
aproveitamento do ordenamento infraconstitucional antes vigente; a legislação que
não estiver em desacordo com a nova Constituição é por ela ‘recepcionada’,
considerada como válida. É adotada no nosso ordenamento.
E também a:
d) “Vacatio Constitutionis” – é o período de tempo entre a publicação de uma nova
Constituição e sua entrada em vigor. P. ex, a CF de 67 foi promulgada em 24 de
janeiro para entrar em vigor em 15 de março; nesse tempo, vigeu a CF anterior, de
1945.
• DOUTRINA CITADA:
•
• BASTOS, Celso Ribeiro - “Curso de Direito Constitucional”, São Paulo: Celso Bastos Editora,
2002.
• FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves - “Curso de Direito Constitucional”, 24ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1997.
• MORAES, Alexandre de - “Constituição do Brasil Interpretada – e legislação constitucional”,
São Paulo: Atlas, 2002.
• PINHO, Rodrigo César Rebello - “Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais –
Sinopses Jurídicas, 17”, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002
• SILVA, José Afonso da - “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 23ª ed. São Paulo:
Malheiros, 01.2004.
• TEMER, Michel - “Elementos de Direito Constitucional”, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 03.2003.
•
TEXTOS RECOMENDADOS COMO LEITURA COMPLEMENTAR
:
•
•
FERRARI, Adriana - “Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, (disponível em:http://geocities.yahoo.com.br/adri_ferrari/direito.html) - TEXTO Nº 0018.
•
LIMA, Fernando Machado da Silva - “O sistema constitucional brasileiro e sua efetividade”,(disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3764) - TEXTO Nº 0014.
•
MORO, Sérgio Fernando – “Por uma revisão da teoria da aplicabilidade das normasconstitucionais”, (disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=98) - TEXTO Nº 0024.
•
PEDRA, Anderson Sant'Ana – “Interpretação e aplicabilidade da Constituição: em busca de umDireito Civil Constitucional”, (disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=4266&p=2) - TEXTO Nº 0040.
•
SANTOS, Luiz Wanderley dos – “Normas constitucionais e seus efeitos”, (disponível em: http:// www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=90) - TEXTO Nº 0035.•
SANTOS, Marcos André Couto – “A efetividade das normas constitucionais: as normasprogramáticas e a crise constitucional”, (disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4731) - TEXTO Nº 0054.
