A natureza jurídica do direito de laje: direito real sobre a coisa própria e/ou direito real sobre coisa alheia?

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ANDRÉ LUIZ DAL GRANDE

A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE LAJE:

DIREITO REAL SOBRE A COISA PRÓPRIA E/OU DIREITO REAL SOBRE ALHEIA?

Florianópolis 2019

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ANDRÉ LUIZ DAL GRANDE

A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE LAJE:

DIREITO REAL SOBRE A COISA PRÓPRIA E/OU DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA?

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Profª. Deisi Cristini Schveitzer, MSc.

Florianópolis 2019

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A minha amada esposa, que soube ter paciência durante o transcorrer da faculdade, incentivando sempre que a necessidade se mostrava necessária. Em memória póstuma ao meu amado pai, que me deu a educação e os preceitos de vida moral e ética, juntamente com minha amada e presente mãe.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço inicialmente ao grande arquiteto do universo, que deu origem a minha vida e assim a oportunidade de aprendizado continuo todos os dias.

Aos meus amados pais, (meu pai in memoriam) agradeço pelos ensinamentos mais importantes da minha vida, o respeito pelo próximo, a urbanidade, a honestidade, a trilhar sempre o caminho do bem e do justo, superando obstáculos, que fazem parte do aprendizado terreno e assim aprender e crescer dia após dia.

Minha amada esposa, companheira, sábia e persistente, pelo apoio incondicional, mesmo nos momentos mais difíceis que passamos juntos, na turbulência da vida, com as dificuldades apresentadas, juntos somos mais fortes e você é a minha fonte de inspiração para continuar a lutar e crescer dia a dia.

A colega de trabalho do judiciário, Tatiana Fedrigo Dutra, que devido a sua formação acadêmica de Direito foi sempre uma fonte de riqueza de debates, por ter uma visão e hermenêutica do direito diversa da minha contribuindo para o aprendizado.

Aos exemplares professores do curso de Direito da UNISUL, minha eterna gratidão em especial a professora MSc. Gisele, que me recebeu com muito carinho no primeiro dia de aula, mostrando que era possível recomeçar a estudar e a paciência e sabedoria de traduzir os conceitos fazendo-os parecer muito fáceis apesar de muitos deles serem de muita complexidade. Um agradecimento todos especial, todo meu carinho, meu respeito, inspiração e gratidão à minha orientadora, professora MSc. Deisi Cristini Schveitzer, por ter compartilhado do seu conhecimento, por sua paciência de me colocar no caminho certo, por estar sempre disposta, tratar seus orientandos de forma zelosa e carinhosa, auxiliando a elaborar a presente pesquisa, com certeza minha admiração será eterna.

A todos que direta ou indiretamente contribuíram de alguma forma para a conclusão deste ciclo de minha vida, pois não é uma opção de carreira profissional, mas sim uma realização pessoal.

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“Bom mesmo é ir à luta com determinação, abraçar a vida com paixão, perder com classe e vencer com ousadia, por que o mundo pertence a quem se atreve. E a vida é muito bela para ser insignificante. (Charles Chaplin)

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RESUMO

O presente trabalho tem como tema verificar a natureza jurídica do Direito Real de Laje, analisando como sendo direito real sobre a coisa própria e/ou direito real sobre coisa alheia. Nessa linha, verificar o entendimento dos doutrinadores brasileiros acerca do referido é a essência do presente trabalho monográfico. No decorrer da pesquisa são abordados os mais variados assuntos, como o instituto da propriedade, conceitos e elementos constitutivos, características, função social e as formas de aquisição e perda, dada maior ênfase à propriedade imóvel. De outra banda, procurou-se abordar os direitos reais sobre coisas alheias delineando suas modalidades, passando pelos direitos reais de gozo e fruição, mencionando os aspectos em relação à enfiteuse, superfície, usufruto, uso, servidão, habitação, concessão especial de uso e concessão especial para fins de moradia. Já em relação aos direitos reais de garantia, foram analisados os institutos do penhor, hipoteca e anticrese e, em seguida, o direito real de aquisição, direito do promitente comprador. Por fim, o estudo do direito real de laje, abordará o histórico e a sociedade, seus atributos e características, analisando o entendimento dos doutrinadores sobre o direito real de laje ser um direito sobre coisa própria ou sobre coisa alheia, resultante das inovações trazidas pela Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017. Assim, o objeto monográfico tem por objetivo verificar a natureza jurídica do direito real de laje, podendo este ser um direito real sobre coisa própria ou sobre coisa alheia. Para a elaboração da pesquisa utiliza-se o método de abordagem dedutivo, com método de procedimento monográfico e a técnica de pesquisa a bibliográfica e documental. Verificou-se que o direito real de laje tem características e atributos do direito real de propriedade na visão de alguns doutrinadores e entendimentos de direito real sobre a coisa alheia na visão de outros, não havendo um consenso sobre o tema.

Palavras-chave: Posse. Propriedade. Direitos reais de coisa própria, Direito reais sobre coisa alheia. Direito real de Laje.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO... 9

2 A PROPRIEDADE COMO DIREITO REAL SOBRE A PRÓPRIA COISA ... 11

2.1 CONCEITO E ELEMENTOS ... 13

2.2 CARACTERISTICAS ... 15

2.3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ... 17

2.4 AQUISIÇÃO E PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL ... 18

3 DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS ... 26

3.1 CONCEITO ... 26

3.2 DIREITOS REAIS DE GOZO E FRUIÇÃO ... 28

3.3 DIREITOS REAIS DE GARANTIA ... 37

3.4 DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO ... 42

4 O DIREITO REAL DE LAJE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .. 44

4.1 CONTEXTUALIZAÇÂO DO DIREITO DE LAJE NA SOCIEDADE. ... 44

4.2 HISTÓRICO, CONCEITO E REGRAMENTO ... 46

4.3 CARACTERISTICAS ... 52

4.4 DIREITO REAL DE LAJE É UM DIREITO REAL SOBRE COISA PROPRIA OU COISA ALHEIA? ... 53

5 CONCLUSÃO ... 61

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1 INTRODUÇÃO

A presente monografia, requisito parcial para a conclusão do curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina (Unisul), tem como objetivo verificar a natureza jurídica do Direito Real de Laje, respondendo ao seguinte questionamento: A natureza jurídica do Direito de Laje é de direito real sobre a coisa própria e/ou direito real sobre coisa alheia?

A motivação do pesquisador está inserida na inovação trazida, pela Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, que dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana, originada pela Medida Provisória de nº 759, de 22 de dezembro de 2016, ordenamento que acrescentou o Direito Real de Laje, trazendo a possibilidade de existência de unidades imobiliárias autônomas de titulares diferentes situadas na mesma área. É uma nova modalidade de propriedade, em que os indivíduos adquirirem o direito de propriedade da construção erigida em construção original, ou seja, adquire o direito de laje.

A importância do tema versa sobre a divergência doutrinária da natureza jurídica do Direito Real de Laje, considerando que alguns doutrinadores entendem como alternativa de aquisição da propriedade imóvel sobre coisa própria, e outros opinam em ser um direito real sobre coisa alheia.

Neste viés, é a natureza jurídica do Direito Real de Laje, é um direito real sobre coisa própria ou sobre coisa alheia?

Para o desenvolvimento deste trabalho é utilizado o método de abordagem de pensamento dedutivo, com base no método de abordagem de natureza qualitativa, com técnica de pesquisa bibliográfica e documental, baseada em doutrinas e legislações acerca do tema explanado. Por fim, o método de procedimento aplicado é o monográfico.

Para a realização deste trabalho organizou-se a pesquisa em cinco capítulos, sendo os assuntos distribuídos da maneira a seguir mencionada.

A presente introdução, que se faz necessária a fim de contextualizar o tema objeto de análise, o objetivo, o método utilizado e, por fim, a estruturação do trabalho.

O segundo capítulo abordará o instituto da propriedade, abrangendo o conceito e elementos constitutivos da propriedade, suas características, função social e as formas de aquisição e perda da propriedade, dando ênfase a propriedade imóvel, objeto do presente trabalho.

No terceiro capítulo discorrer-se-á a respeito dos direitos reais sobre coisas alheias, sendo abordado as modalidades, dando-se ênfase aos bens imóveis. Assim,

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expõem-se os aspectos gerais em relação aos direitos reais de gozo e fruição, quais expõem-sejam: enfiteuexpõem-se, superfície, usufruto, uso, servidão, habitação. Em seguida, os direitos reais de garantia, penhor, hipoteca e anticrese e finalmente, pelo direito real de aquisição, o direito do promitente comprador do imóvel.

O quarto capítulo destina-se ao estudo do Direito Real de Laje, tema da presente monografia, contemplando um histórico social, os atributos e características, bem como os entendimentos doutrinários sobre o direito real de laje sendo um direito real sobre a própria coisa e de outra banda, sobre a coisa alheia.

Finalmente, o último capítulo, consiste na conclusão formada pelo pesquisador com a elaboração deste trabalho.

Assim sendo, nessa pesquisa o objetivo é verificar a natureza jurídica do Direito Real de Laje, como sendo um direito real sobre a própria coisa e/ou direito real sobre coisa alheia.

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2 A PROPRIEDADE COMO DIREITO REAL SOBRE A PRÓPRIA COISA

O homem para satisfazer suas vontades e necessidades se apropria de coisas que encontra na natureza, de forma que busca para si o domínio da coisa1_{. Objetivando trazer para} o mundo jurídico, estabeleceu-se um conjunto de normas a fim de regular as relações jurídicas, relacionadas a bens2_{corpóreos (materiais)}3_{ou bens incorpóreos (imateriais)}4_, possíveis de serem apropriados pelo homem, com valor econômico relevante e significativo, sendo assim definido direito real ou direito das coisas5_.

Para Farias e Rosenvald, o Código Civil de 1916 e 2002 trazem capítulos específicos denominados de direito das coisas, entretanto, partilhado por diversos juristas, seria mais adequado direitos reais. Os direitos reais não podem ser igualados exatamente como sinônimo de direitos das coisas, pois o último é mais abrangente, disciplinando também o instituto da posse6_.

O direito das coisas, objetiva regular o poder do homem sobre os bens e sua utilização econômica. A importância deste instituto pode ser observada pela sua abrangência, pois abarca o instituto da posse, o direito real de propriedade que é o direito real sobre a própria coisa e os direitos reais sobre coisas alheias7_.

Bem pode ser entendido como tudo aquilo que pode proporcionar utilidade, tenha valor pecuniário e que possam ser apropriados pelo homem. Assim, bem é uma espécie de coisa, sendo que todos os bens são coisas, mas nem todas as coisas são bens. Portanto, o direito das coisas ou direito real, está atrelado ao objeto de estudo, daquilo que for possível ser apropriado pelo homem. A legislação brasileira trata por vezes, coisa como gênero e bem

1_{“Coisa é o gênero do qual bem é espécie. É tudo aquilo que existe objetivamente, com exclusão do homem”.}

(GONÇALVES, 2018, p. 351).

2_{“Bens são coisas que, por serem uteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contem valor econômico.}

(GONÇALVES, 2018, p. 351).

3_{“Bens corpóreos são aqueles que têm existência material, perceptível pelos nossos sentidos, como bens móveis}

(livros, joias etc.) e imóveis (terrenos etc.) em geral”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2018, p. 150).

4_{“Os bens incorpóreos são aqueles abstratos, de visualização ideal, tendo existência apenas jurídica, por força do}

Direito, como exemplo os direitos sobre o produto do intelecto, com valor econômico”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2018, p. 150).

5_{SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito imobiliário: Teoria e Prática. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

2016. p. 3.

6_{FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENWALD, Nelson. Curso de Direito Civil: direitos reais. 13. ed. rev.}

ampl. e atual. Salvador: Ed JusPodvim, 2017. p. 32.

7_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.}

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como espécie, ou vice-versa8_{. Os bens poderão ter ou não expressão econômica, por outro} lado, a coisa sempre terá economicidade. Sendo assim, o direito das coisas demonstra o poder do homem sobre certos bens valoráveis de forma econômica9_.

Gonçalves, a respeito do objeto do direito das coisas, ensina que:

Somente interessam ao direito, coisas suscetíveis de apropriação exclusiva pelo homem, sobre as quais possam existir um vínculo jurídico, que é o domínio. As que existem em abundância no universo, como o ar atmosférico e a água, oceanos, por exemplo, deixam de ser bens em sentido jurídico10_.

Não há direitos reais senão declarados por lei. O número dos direitos reais é sempre limitado11_{. O rol taxativo dos direitos reais é relacionado no artigo 1.225 do Código} Civil de 2002:

Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor;

IX - a hipoteca; X - a anticrese.

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso;

XIII - a laje.12

Os incisos XI e XII foram acrescentados ao artigo através da Lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007, que entre outros, “prevê medidas voltadas à regularização fundiária de interesse social em imóveis da União; e dá outras providências”. O inciso XIII, o direito de laje, foi acrescido pela Medida Provisória nº 759, de 22 de dezembro de 2016, sendo convertida em lei ordinária, pela Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, que dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana13_.

8_{VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Reais. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2019. v. 4. p. 1.}

10_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 2 Contratos em Espécie Direito das Coisas. 6. ed. São Paulo:}

Saraiva, 2018. p. 351.

2016. p. 8.

12_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002.}

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm. Acesso em: 21 set. 2019.

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O presente capítulo aborda o instituo da propriedade, direito real sobre a coisa própria, e contemplará o conceito os elementos, as características, as formas de aquisição e perda da propriedade imóvel. Ressalta-se que se dará ênfase à propriedade imobiliária, considerando o tema da monografia.

2.1 CONCEITO E ELEMENTOS

Cada povo e seu momento histórico, tem entendimento e extensão próprias do conceito de propriedade. Nos primórdios, apenas as coisas móveis eram tidas como propriedade, o solo era considerado da coletividade, sendo desta feita a primeira manifestação de sua função social. Com a evolução humana, este conceito de propriedade evoluiu, passando de uma propriedade pública para privada14_{. Lôbo, conceitua propriedade como o} “conjunto de direitos e deveres atribuídos a uma pessoa em relação a uma coisa, com oponibilidade às demais pessoas”15_.

A propriedade é o único direito real com seus atributos definidos, que não recai sobre direito de outro. Trata-se de um direito fundamental insculpido no artigo 5º, inciso XXII da Constituição da República Federativa do Brasil, respeitando a função social em prol de toda a coletividade, de acordo com o inciso XIII16_{, conforme dispõe:}

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;17

Para Gonçalves, a propriedade pode ser definida como o poder jurídico atribuído a uma pessoa, proprietária, conferindo-lhe os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, assim como reavê-la do poder de quem quer que injustamente a detenha, sendo assim definido seus elementos essenciais, encartados no artigo 1.228 do Código Civil de 2002: “O proprietário

14_{VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Reais. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2019. v. 4. p. 175.} 15_{LÔBO, Paulo Luiz Netto. Coisas. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. v.4. p. 93.}

2016, p. 7.

17_{BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência}

da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 28 set. 2019.

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tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”18_.

Gagliano e Pamplona Filho, ensinam que em termos conceituais, o direito de propriedade consiste no direito real de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa, nos limites da sua função social. Usar, gozar, dispor, reivindicar são poderes ou faculdades da propriedade19_. O direito de usar, chamado pelos romanos de ius utendi consiste na faculdade de seu titular servir-se da coisa ou simplesmente guardá-la. O poder ou direito de fruir, chamado de ius fruendi pelos romanos, também conhecido como direito de gozar, consistindo em captar as vantagens geradas pelo bem, como frutos industriais e outras utilidades que o bem produzir. Já o direito de dispor, chamado no direito romano de ius abutendi, permite dar determinado fim ao bem, como consumo ou alienação. O direito de reivindicar, para os romanos de ius persequendi, dá o direito de perseguir o bem e toma-lo de quem injustamente tenha tomado. Por fim, o direito de possuir, chamado de ius possidendi, é o direito do proprietário de possuir20_.

Segundo Venosa, a faculdade de usar é colocar a coisa a serviço do titular sem alterar-lhe a substância. Gozar significa extrair do bem seus benefícios e vantagens, retratando assim, seus frutos naturais e civis. Dispor, é a faculdade de consumir o bem, alterar-lhe sua substância, ou aliená-la, sendo o mais abrangente, pois o proprietário que o detenha, pode também, usar e gozar. O direito de sequela,21_{direito de reaver, legitima o proprietário a} exercer o direito de ação reivindicatória22_.

Melo, leciona, que usar é retirar do bem tudo aquilo que ele puder proporcionar, seja em favor do próprio proprietário ou de terceiros. Fruir ou gozar, está ligada a percepção dos frutos e produtos que a coisa puder proporcionar. Dispor, refere-se a alterar a substância

v. 5. p. 223.

19_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed.}

São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 1063.

20_{DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2019.}

p. 743.

21_{“Direito de Sequela é uma expressão jurídica que significa o poder ou a prerrogativa de alguém perseguir um}

bem onde quer que ele se encontre, independentemente de quem o detenha. Esse direito é notadamente aplicado ao Direito Civil. O titular de um direito real poderá perseguir a coisa afetada para buscá-la onde estiver, e na posse de quem quer que seja”. (DICIONÁRIO INFORMAL, 2017, grifo do autor).

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do bem, aliená-lo e gravá-lo. Por fim, o direito de reaver a coisa, perseguir o bem, sendo o efeito da sequela23_.

Diniz, ensina que os elementos essenciais ou constitutivos da propriedade, são os poderes de usar, gozar, dispor e reivindicar. A propriedade não é a soma destes atributos, ela é o direito de agir diversamente em relação ao bem, usando os poderes. Usar é tirar da coisa todos os serviços que ela pode prestar sem que ocorra mudança da sua substancia. Gozar ou fruir é a utilização dos produtos da coisa. Dispor, atende a alienar a coisa, doar, gravá-la de ônus24_.

Gonçalves, aduz, que os poderes elementares do proprietário, são os direitos de usar, gozar, dispor e reaver de quem injustamente os possua. O primeiro elemento constitutivo da propriedade é o direito de usar, é a faculdade do dono servir-se da coisa sem alterar sua substancia, dentro dos limites legais de acordo com a função social. Perceber os frutos é o poder ou direito de gozar ou fruir. O direito de dispor, permite alienar, transferir, gravar a coisa. O quarto elemento é o direito real de sequela, que permite a ação reivindicatória da coisa25_.

Lôbo, expressa que o direito de usar configura-se na faculdade de colocar a coisa a serviço do titular, sem modificar sua essência, podendo usá-la, guardá-la ou mantê-la inerte. O direito de gozar, está relacionado com a percepção dos frutos e sua utilização. O direito de dispor, considerado por muitos o elemento definidor da propriedade, é a faculdade de alienação a qualquer título (doação, troca, venda), oneração, locação, empréstimo, consumo, transformação, alteração e destruição quando não caracterizar procedimento antissocial. O direito reaver a coisa é uma faculdade natural exercida pelo proprietário26_.

2.2 CARACTERISTICAS

Na doutrina está consolidada algumas características da propriedade, que são elencadas como direito absoluto, exclusivo, perpétuo e elástica27_.

23_{MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil. Coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 89.}

24_{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.}

v. 4. p. 138.

v. 5. p. 224-225.

26_{LÔBO, Paulo Luiz Netto. Coisas. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. v.4. p. 97.}

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No entendimento de Gonçalves, quando todas as faculdades inerentes ao domínio, usar, gozar, dispor e reaver, estiverem nas mãos do proprietário, se diz absoluto ou pleno. O vocábulo absoluto com que costuma designar o direito do titular que tem a propriedade plena, não foi empregado na acepção de ilimitado, mas para significar que a propriedade é liberta de encargos. É importante destacar que ao longo dos anos, a propriedade tem sofrido limitações e restrições, reduzindo os direitos do proprietário28_.

Por sua vez, Diniz assinala que pode-se atribuir ao direito de propriedade, caráter absoluto, por ser o direito real mais completo, podendo o titular dispor do bem como quiser, e possui o caráter erga omnes29_{, sujeito as limitações do interesse público ou da coexistência do}

direito de propriedade de outros titulares30_{. O caráter pleno, no Código Civil de 2002, está} preceituado no artigo 1.231: “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário ”31_.

A exclusividade como característica, também está elencada no artigo 1.231 do Código Civil. Em um mesmo lapso temporal uma coisa não poderá pertencer a duas ou mais pessoas, pois o direito do proprietário proíbe que terceiros exerçam qualquer domínio sobre a coisa. Ainda em casos de herança, por exemplo, três herdeiros, a fração ideal de cada proprietário lhe dá o poder de exclusividade de reaver contra terceiros, independentemente da vontade dos demais32_.

É possível identificar a característica da exclusividade no Código Civil, artigo 1.314, que disciplina o condomínio geral: “Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. ”33_{. Assim sendo,} diz exclusivo, porque o titular da coisa dispõe dos meios legais para impedir terceiros, contra a vontade dele, possa desfrutar ainda que minimamente da coisa. Essa característica alcança

v. 5. p. 237.

29_“_{É um termo jurídico em latim que significa que uma norma ou decisão terá efeito vinculante, ou seja, valerá}

para todos. Por exemplo, a coisa julgada erga omnes vale contra todos, e não só para as partes em litígio”. (DIREITONET, 2009).

v. 4. p. 138.

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todos os poderes associados de propriedade enumerados no caput do art. 1228 do Código Civil de 2002, usar, gozar, dispor, reavê-la do poder de quem injustamente a possua34_.

A propriedade tem característica perpétua, de acordo com Melo, “porque não extingue pelo não uso”35_{. Enquanto não houver causa extintiva ou modificativa, sejam elas de} origem legal ou convencional, o direito de propriedade permanece independentemente do exercício da coisa. Uma comparação a essa característica, seria um motor em constante funcionamento, onde assim permanecerá mesmo sem intervenção humana, até que ocorra uma interposição para que o mesmo pare. Assim, a propriedade em regra geral, não pode ser extinta pelo não uso, a não ser por terceiros com uso de ferramentas jurídicas, como exemplo, a usucapião36_.

Melo explica a característica elástica da propriedade, relacionando com os poderes do proprietário de usar, gozar e dispor, sendo possível contrair ou expandir os chamados direitos reais sobre coisas alheias37_{. Para Tartuce, quando o proprietário está com sua} propriedade plena, está em seu grau de elasticidade máxima. Quando vai reduzindo os direitos reais de gozo ou fruição, tem-se a diminuição de sua elasticidade, podendo voltar a sua propriedade plena a qualquer momento38_.

2.3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Scavone Junior ensina que ao mesmo tempo que o direito de propriedade é garantido pelo inciso XXII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, em seguida, o inciso XXIII, exige que a propriedade atenda a função social. Em análise comparativa, atender a função social da propriedade equivale a uma propriedade residencial seja usada de moradia, assim como uma fazenda, produza frutos de sua existência. De outra banda, não respeita a função social de propriedade quem mantém fechado seu imóvel destinado a residência e a fazenda improdutiva39_.

34_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito: direito das coisas direito autoral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.}

v. 4. p. 78.

35_{MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil. Coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 88.} 36_{TARTUCE, Flávio. Direito das Coisas. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 150.} 37_{MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil. Coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 88.} 38_{TARTUCE, Flávio. Direito das Coisas. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 150.} 39_{SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito imobiliário: Teoria e Prática. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

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Para Lôbo, a Constituição de 1988, elevou o status da função social da propriedade à categoria de direito fundamental, assim, não há propriedade sem função social40_.

Nesta senda, Donizetti e Quintella, retratam que a função social da propriedade genericamente, consiste na manutenção do bem-estar social, na circulação de riquezas, ou seja, a propriedade deve servir para que as pessoas tenham acesso aos bens de que necessitam e para que a economia seja impulsionada, gerando empregos e renda. Em termos específicos, se faz necessário analisar cada bem para saber se atinge a sua função social41_.

A análise das normas infraconstitucionais, deve ser feita em conformidade com as normas constitucionais, as quais estabelecem a primazia da função social da propriedade sobre qualquer interesse individual. Nesta linha função social não pode ser confundida com aproveitamento econômico. Quando houver o máximo de aproveitamento econômico na propriedade urbana, porém, ferir o regramento do ordenamento de cidade ou o titular rural não preserva o meio ambiente ou não usa os recursos naturais de forma adequada, ou não cumpre as leis trabalhistas ou não promove o bem-estar dos trabalhadores, em todos os casos, não cumpre a função social da propriedade42_.

Farias e Rosenvald entendem que a função social é um princípio básico da propriedade, completando assim os demais elementos de usar, gozar, dispor e reivindicar, sendo um quinto elemento43_.

2.4 AQUISIÇÃO E PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL

Para Fiuza, a “aquisição da propriedade entende-se como sendo a incorporação dos direitos de dono à esfera de um titular. Por constituição da propriedade, entende-se a formação da situação jurídica denominada propriedade”44_.

A aquisição da propriedade imóvel é dita originária quando desvinculada de qualquer relação anterior com o antigo proprietário, ou seja, não existe uma relação jurídica

p. 745.

42_{LÔBO, Paulo Luiz Netto. Coisas. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. v.4. p. 128-129.}

ampl. e atual. Salvador: Ed JusPodvim, 2017. p. 306

44_{FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2016. p.}

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entre um comprador e vendedor, sendo exemplos a acessão natural e usucapião. Por outra banda, na aquisição derivada existe relação jurídica com o antecessor, podendo ocorrer por

inter vivos (entre vivos), como uma relação jurídica de compra e venda ou causa mortis

(causa morte), pela passagem da transferência jurídica da propriedade através do inventário. Em ambos os casos, ocorre o registro imobiliário45_.

Na forma originária, é como se a propriedade fosse resetada, começa do zero. Já na derivada, existe uma continuidade da propriedade anterior46_.

A aquisição originária de propriedade por acessão pode ser definida como aumento de volume da coisa principal, quando a parte acessória adere a principal. Segue a regra que o acessório segue o principal. Esse fenômeno, pode ocorrer de causa natural ou de atividade humana. Pela acessão imobiliária, ocorre um acréscimo ao solo, aumentando a extensão de sua propriedade e consequentemente seu valor47_{. No Código Civil, está prevista} no art. 1.248, as suas formas de ocorrência: “I- por formação de ilhas; II- por aluvião; III- por avulsão; IV- por abandono de álveo; V- por plantações ou construções”48_.

Tartuce leciona que acessões naturais, decorrentes de fatos naturais no Código Civil é consagrado pela formação de Ilhas, pela aluvião, pela avulsão e pelo abandono de álveo, já as acessões artificias decorrente da intervenção humana, são disciplinadas pelas plantações e pelas construções49_.

A acessão por formação de ilhas está disciplinada no Código Civil de 2002, no artigo 1.249, “as ilhas que se formarem em corrente comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos”50_{. É o caso da atribuição de domínio das ilhas surgidas em rios} particulares, ou seja, rios não navegáveis, onde as ilhas que se formam no meio do rio, metade da propriedade surgida, vai para cada proprietário ribeirinho extremante. Já aqueles casos em que as ilhas se formam da metade do rio até a margem ribeirinha de um dos lados do terreno, caracteriza um acréscimo no terreno para aquele proprietário que recebeu as terras até a sua

45_{VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Reais. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2019. v. 4. p. 200-201.}

46_{TARTUCE, Flávio. Direito das Coisas. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 178-179.} 47_{VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Reais. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2019. v. 4. p. 208-209.}

49_{TARTUCE, Flávio. Direito das Coisas. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 179.} 50_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002.}

(21)

margem. Os fenômenos naturais são as causas dessas formações, como acumulo de areia e materiais levados pelas correntezas, movimentos sísmicos etc51_.

A acessão por aluvião está definida no artigo 1.250 do Código Civil: “Os acréscimos formados sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencentes aos donos dos terrenos ribeirinhos, marginais, sem direito à indenização”.52_{Denotam que o acréscimo de} terra pode acontecer tanto pelo acúmulo lento e progressivo de terra nas margens ribeirinhas como no caso do rio recuar suas margens, dessa forma o proprietário terá o aumento de suas terras, aumentando sua propriedade53_.

A acessão por avulsão está descrita no artigo 1.251 do Código Civil: “Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, sem indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado”.54_{Para Gagliano e Pamplona Filho,} em comparação a aluvião que ocorre de forma lentamente, a avulsão é repentina, como por exemplo em uma enchente, que parte da terra se desloca de uma propriedade para outra, neste caso podendo ocorrer indenização do prejudicado55_.

A acessão por álveo abandonado está esculpida no artigo 1252 do Código Civil: “O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo”.56_{Na perspectiva} de Lôbo, ocorre quando o rio muda seu curso em caráter definitivo, deixando seu caminho anterior sem água, cabendo aos proprietários ribeirinhos sua aquisição. Caso seja no meio de duas propriedades, caberá a metade a cada dono57_.

v. 5. p. 313-314.

53_{TARTUCE, Flávio. Direito das Coisas. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 182-183.} 54_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002.}

São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 1096-1097.

(22)

A acessão por plantações e construções está disciplinado no Código Civil nos artigos de 1253 a 125958_{. Em síntese, “a propriedade da matéria prima da plantação ou} construção (semente, planta ou material) é adquirida por acessão pelo dono do imóvel plantado ou construído”, conforme o caso, poderá o proprietário do insumo, ter direito a indenização ou não59_.

A aquisição originária pela usucapião60_{, para Gonçalves, está fundamentada no} princípio da utilidade social, na situação de dar segurança e estabilidade a propriedade, dessa forma como, consolidar a aquisição e facilitar a prova do domínio, sendo assim, o instituto segue o princípio da paz social. No direito brasileiro, o Código Civil, distingue três espécies de usucapião de bens imóveis, a extraordinária, a ordinária, e a especial ou constitucional, sendo que, essa última dividindo-se em rural e urbana61_.

Para Coelho, em todos os tipos de usucapião existem elementos comuns à posse62_, a continuidade deverá ocorrer durante o tempo necessário para sua aquisição, a inexistência de oposição é caracterizada por não ter ninguém reclamando da sua posse e por fim, a intenção de dono do possuidor configurado pela vontade do possuidor ser o dono da propriedade63_.

O artigo 1.238 do Código Civil, define a possibilidade da usucapião como extraordinária, quando o possuidor tenha tempo de posse de 15 (quinze) anos de forma contínua e mansa. Não se discute se o possuidor sabia ou não da existência de um outro possuidor ou título de propriedade dispensando a boa-fé. Esse período reduz-se para 10 (dez) anos se o possuidor usar o imóvel como moradia habitual64_.

Outra modalidade de usucapião é a ordinária, que diferencia da extraordinária, pelo fato do possuidor ser de boa-fé, já que possui um título de sua posse, reduzindo seu

59_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito: direito das coisas; direito autoral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.}

v. 4. p. 78.

60_{“A usucapião é modo originário de aquisição de propriedade, mediante o exercício da posse pacifica e}

continua, durante certo período de tempo previsto em lei”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2018, p. 1072).

v. 5. p. 253.

62_{“As teorias jurídicas brasileiras sobre a posse inclinam-se, em grande maioria, para considera-la estado de fato,}

ou poder de fato que o direito reconhece ao possuidor”. (LÔBO, 2018, p. 21).

v. 4. p. 98.

(23)

tempo para 10 (dez) anos de forma contínua. Nos casos de aquisição onerosa com registro do título e seu posterior cancelamento e ainda seja a moradia de seu possuidor, o prazo é reduzido para 5 (cinco) anos, devidamente traçado no artigo 1.242 do Código Civil de 200265_.

Já a usucapião especial (constitucional) rural ou pro labore, descrito no artigo 1.239 do Código Civil de 2.002, ocorre nos casos de possuidores que usam a propriedade rural como moradia e estejam na posse por 5 (cinco) anos contínuos sem oposição, com área não superior a 50 hectares66_{, devendo tornar a propriedade produtiva para seu sustento e de} sua família, desde que, não sejam proprietários de outra propriedade rural ou urbana67_.

Entretanto, o artigo 1.240 do Código Civil, descreve que a usucapião especial (constitucional) de imóvel urbano, pode ser usucapida quando o possuidor pelo período de 5 (cinco) anos sem oposição de imóvel urbano de até 250 metros quadrados, faça uso para moradia de sua família, desde que não tenha outra propriedade rural ou urbana68_.

A usucapião especial urbana coletiva, modalidade especial encontrada na Lei nº 10.257 de 10 de julho de 2001, na Seção V, no item da usucapião especial de imóvel urbano, em seu artigo 10º, não encontrada no código Civil de 2002, sendo assim uma lei esparsa ao Código Civil atual, denota que pode ser usucapida quando um grupo de possuidores em uma mesma área urbana informal, com posse de mais de 5 (cinco) anos ininterruptos sem oposição, sendo que, o total de área, dividida pelo número de possuidores, deve ser inferior a 250 m2_{por cada possuidor, e os mesmos não podem ser proprietários de outro imóvel rural ou} urbano69_.

A Lei nº 6001, de 19 de dezembro de 1973, em seu Capitulo IV, no artigo 33 do Estatuto do Índio, traz uma modalidade especial de usucapião, a usucapião indígena, onde será permitida ao índio70_{, que revelar consciência e conhecimento do ato praticado, devendo o}

66_{“Medida de superfície, simbolizada por ha, com valor igual a cem ares ou a um hectômetro quadrado (dez mil}

metros quadrados): um quilômetro quadrado tem 100 hectares. Etimologia (origem da palavra hectare). Hecto + are; pelo francês hectare.” (DICIO, 2019).

69_{BRASIL. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Estatuto da Cidade. Brasília, DF: Presidência da República,}

2001. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm. Acesso em: 21 set. 2019.

70_{Art. 3 [..] I “Índio ou Silvícola - É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e}

é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”. (BRASIL, 1973).

(24)

mesmo ocupar por dez anos consecutivos trecho de terra inferior a cinquenta hectares, de área rural e particular, podendo ser representado pela Funai homologado pelo órgão judicial71_.

Em 2015, com a publicação do novo Código de Processo Civil, no artigo 1071, foi codificado a possibilidade de usucapião extrajudicial, também conhecido como usucapião administrativa. Com o consenso de todos os vizinhos, não havendo conflito na aplicação da usucapião, o registro do imóvel em cartório pode ser efetivado72_{. Em casos de litígios, o} cartório remete para o judiciário73_.

O registro imobiliário é uma forma de aquisição derivada da propriedade por meio do registro do título74_{. A cada nova alienação}75_{do bem, é acrescido um novo registro à} matricula76_{do imóvel. Somente o registro do título tem o condão de operar a transferência do} domínio, isso porque no direito brasileiro, além do título, exige-se uma solenidade, sendo o registro no caso dos bens imóveis e a tradição no caso dos bens móveis77_{. Registro pode ser} definido como o ato cartorial que declara quem é o proprietário formal e legal do imóvel, e ainda se a propriedade deste bem está sendo transmitida de uma pessoa para outra78_.

Aquisição derivada pela sucessão, ocorre com a transmissão da propriedade após o ato de mortis causa79_{, em que o herdeiro legítimo ou testamentário ocupa o lugar do de}

cujus80_{em todos os seus direitos e deveres}81_.

71_{BRASIL. Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Estatuto do Índio. Brasília, DF: Presidência da}

República, 1973 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6001.htm. Acesso em: 21 set. 2019.

v. 5. p. 273.

75_{“Alienação de bens é a transferência de domínio de bens de um indivíduo para terceiros. A alienação de bens}

é qualquer item de valor econômico de propriedade de um indivíduo, como imóveis, moto, automóvel, barco, computador, filmadora etc., ou corporação, que pode ser convertido em dinheiro”. (SIGNIFICADOS, 2014, grifo do autor).

76_“_{A matrícula é o ato cartorário que individualiza o imóvel, identificando-o por meio de sua correta}

localização e descrição. É na matrícula do imóvel que são lançados o registro e averbação, mostrando a real situação jurídica do imóvel”. (JURISWAY, 2019, grifo do autor).

78_{JURISWAY. Direito. Imobiliário – Registro Públicos. [s.l.], [2019]. Disponível em:}

https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=28181. Acesso em: 21 set. 2019.

79_“_{Mortis causa é uma expressão latina que é usada na lei para se referir aos atos legais que ocorrem ou} produzem efeitos após a morte de uma pessoa. O termo literal significa "por causa da morte", o que significa que tem a causa na morte de uma pessoa”. (EDUCALINGO, 2014).

80_{“De cujus - Termo jurídico em latim que define a pessoa de cuja sucessão se trata, ou seja, o falecido de quem}

os bens estão em inventário”. (DIREITONET, 2009).

(25)

Em contrapartida, a perda da propriedade, é tratada no Código Civil de 2002, no artigo 1275:

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: I - por alienação;

II - pela renúncia; III - por abandono;

IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriação.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis82_.

Para Tartuce, a perda da propriedade pela alienação consiste na transmissão do direito de propriedade de um patrimônio a outro. Exemplifica-se os contratos de compra e venda, seja pela troca, permuta ou doação com o devido registro no cartório de registro Imobiliário para surtir os efeitos jurídicos83_.

A renúncia é vista por Melo, como “ato unilateral e formal pelo qual uma pessoa rejeita um bem ou direito que lhe pertence. Somente produzirá efeitos a partir do registro do ato no cartório imobiliário”. Comumente encontrado em casos de direitos hereditários84_.

O abandono é caracterizado por ato de desligamento ou desfazimento da coisa, sem que se transmita a quem quer que seja, e não há necessidade de declaração unilateral do titular. Neste estágio, a propriedade poderá ser objeto de posse por terceiro ou arrecadação pelo Estado85_.

O perecimento da coisa, sendo um tipo de perda da propriedade é motivado pela perda do objeto, sendo um exemplo prático, o deslizamento de um morro fazendo-o desaparecer, e assim seus proprietários perdem seus poderes sobre a coisa por ela não existir mais. Em regra, trata-se de um ato involuntário provocado por fenômenos naturais, como terremoto, catástrofes, mas pode resultar de ato voluntário, com a destruição da coisa86_.

E, por fim, tem-se a desapropriação, modo involuntário da perda da propriedade, “trata-se de instituto de direito público, fundado no direito constitucional e regulado pelo

83_{TARTUCE, Flávio. Direito das Coisas. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 256.} 84_{MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil. Coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 186.} 85_{LÔBO, Paulo Luiz Netto. Coisas. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. v.4. p. 139-140.}

(26)

direito administrativo, mas com reflexos no direito civil”, sob o argumento de que o interesse público está acima do interesse do particular87_.

Finalizado o capítulo do estudo do direito real de propriedade, direito real sobre a própria coisa, o próximo capítulo tratará do estudo dos direitos reais sobre coisas alheias.

87_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 2 Contratos em Espécie Direito das Coisas. 6. ed. São Paulo:}

(27)

3 DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS

Este capítulo visa introduzir o estudo referente ao direito real sobre coisas alheias. Serão abordados o conceito e as modalidades dos direitos reais sobre coisas alheias, abrangendo os aspectos gerais em relação à superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, concessão de uso especial para moradia, concessão de direito real de uso, penhor, anticrese, hipoteca e o direito do promitente comprador do imóvel.

Faz-se necessário esclarecer que a laje também está inserida no rol dos direitos reais do artigo 1.225 do Código Civil, mas tendo em vista que é o tema central desta pesquisa, será abordada no capítulo seguinte.

3.1 CONCEITO

Para Donizetti e Quintella, a propriedade é um direito real por excelência, sendo um vínculo entre o sujeito e a coisa. Porém, existem casos, de direitos reais que vinculam um sujeito não a uma coisa que lhe pertença, mas a um bem de outrem, sendo assim chamados de direitos reais sobre coisa alheia ou sobre coisas alheias88_.

Direitos reais sobre coisa alheia, segundo Venosa, são direitos reais menos amplos que a propriedade, ficando o titular privado de alguns poderes inerentes ao domínio. Em regra, haverá dois titulares sobre a mesma coisa, porém cada um com âmbito de atuação próprio e definido pela lei no exercício dos poderes89_.

Os direitos reais sobre coisa alheia, são limitados por lei. A pessoa tem direito real, se recebeu, por meio de norma jurídica, permissão de seu proprietário para usá-las ou tê-las, como se fossem suas, em determinadas circunstâncias, ou sob determinada condição, de acordo com a lei e o que foi estabelecido90_.

Farias e Rosenvald ensinam que a propriedade é um direito real complexo que reúne todos os atributos contidos no domínio, de usar, gozar, dispor e reivindicar. Em

p. 851.

(28)

contrapartida, os direitos reais de coisas alheias, somente se manifestam quando ocorre o desdobramento eventual de um dos atributos contidas no domínio91_.

Assim, leciona Diniz que “o titular do domínio passa a sofrer uma restrição temporária em seus poderes, pois terceiro irá gozar e usar da coisa que lhe pertence, sem, contudo, poder dela dispor, porque a sua disponibilidade lhe competirá, exclusivamente”92_.

Os direitos reais sobre coisas alheias são tratados como direitos reais limitados sobre coisas alheias, retirando ou restringindo algum ou alguns elementos da propriedade93_.

Os direitos reais sobre coisa alheia, classicamente se classificam em direitos reais de uso e fruição, direito real de aquisição e direitos reais de garantia94_.

Gagliano e Pamplona Filho entendem que os direitos reais sobre coisas alheias podem ser divididos em: a) direito de gozo e fruição, destacando como modalidades os institutos da superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, concessão de uso especial para moradia, concessão de direito real de uso. b) direitos de garantia, sendo o penhor, anticrese e hipoteca. c) direito à coisa, a promessa de compra e venda95_.

Segundo Tartuce, “os direitos reais de gozo e fruição são situações reais em que há à divisão dos atributos relativos à propriedade ou domínio”. Neste sentido, o proprietário transfere a outrem os atributos de gozar ou fruir a coisa, com maior ou menor amplitude96_.

Os direitos reais sobre os bens imóveis, em sentido amplo, são adquiridos após o registro do título junto ao Registro de Imóveis competente, de acordo com o que se afirma no Código Civil, artigo 1.227: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”. Então, o registro atua como meio da publicidade da titularidade de direitos reais. E é em razão da

91_{FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: direitos reais. 13. ed. rev.,}

ampl. e atual. Salvador: Ed Juspodivm, 2017. p. 50.

v. 4. p.418.

p. 851.

(29)

publicidade que o titular de um direito real passa a ter a prerrogativa de opor o seu direito que recai sobre toda a coletividade97_.

3.2 DIREITOS REAIS DE GOZO E FRUIÇÃO

A superfície está arrolada no rol dos direitos reais, no inciso II, do artigo 1.225 do Código Civil. Para Gagliano e Pamplona Filho é um dos direitos reais de gozo e fruição, vindo a substituir a antiga enfiteuse.98_{O Código Civil de 2002, através do artigo 2.038}99 excluiu a enfiteuse ou aforamento, permitindo somente as situações já constituídas entre particulares, até suas extinções100_.

A enfiteuse estava codificada no Código Civil de 1916 no artigo 678.101

Para Farias e Rosenvald, o direito real de superfície foi positivado inicialmente no Estatuto da Cidade Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, buscando a utilização do solo urbano e atingimento da função social da propriedade. Posteriormente, foi disciplinado nos artigos de 1.369 à 1 377, do Código Civil de 2002.102

De acordo com o Enunciado103_{nº 93, do Conselho Nacional de Justiça, da I}

Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília/DF, nos dias 12 e 13 de setembro de 2002: “As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser

instrumento de política de desenvolvimento urbano”104_.

97_{SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito imobiliário: Teoria e Prática. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, p.}

5.

99_{“Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua}

extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores”. (BRASIL, 2002).

101_{“Art. 678. Dá-se a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última}

vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável”. (BRASIL, 1916).

103_{“Os enunciados tratam-se tão somente de orientações procedimentais com o fim maior de padronização e}

uniformização nacional dos atos processuais praticados em todos os Juízos, não podendo, por conseguinte, sobrepor as legislações formais, tampouco o princípio da legalidade. A relevância dos Enunciados FONAJE não devem passar de orientações procedimentais, entendimentos comuns entre os juizados dos estados sobre a aplicação técnico-jurídica de determinados dispositivos, sejam da lei especial seja da lei dos códigos de processos, no âmbito dos juizados especiais, para o deslinde dos casos". (MPPR, Douglas Fernandes, 2010)

104_{CJF. Enunciados. Brasília, [s.l.] [2019]. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/725.}

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O conceito do direito real de superfície é encontrado no artigo 1.369 do Código Civil de 2002:

O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único: O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão105_.

O direito real de superfície, segundo Tartuce, veio para substituir a enfiteuse, banida pela nova codificação, sendo que o novo instituto trouxe melhorias, já que permitiu ser gratuita ou onerosa, enquanto que o antigo instituto somente permitia na forma onerosa. Um segundo ponto seria que a superfície pode ser temporária ou não, enquanto a enfiteuse é necessariamente perpétua, o que não se admite na codificação atualmente, e outro ponto positivo da superfície, é que não possui o pagamento de foro, pertencente ao instituto anterior106_.

O direito real de superfície, para o direito das coisas, é o direito real de plantar ou construir em imóvel alheio, durante tempo determinado, sendo que o superficiário, assume a posse do bem, podendo usá-lo e fruí-lo livremente.107_{Esse direito real, para ocorrer, deverá} ser mediante escritura pública, registrada em Cartório de Registro de Imóveis. Nesta senda, tem-se as partes: a) proprietário, denominado de fundieiro ou fundeiro; b) realizador das construções, sendo o superficiário108_.

É conveniente para o proprietário que não usa o terreno para nada ou não tem condições financeiras de investir, além de não precisar alienar a coisa, poderá ceder seu terreno, até mesmo de forma onerosa, geralmente por longo período, onde ao final, receberá a coisa com as melhorias advindas deste negócio. De outra banda, para o construtor ou plantador, chamado de superficiário, poderá fazer uso de um terreno sem necessidade de aquisição, usufruindo e colhendo os frutos por tempo determinado, sendo um bom negócio, para ambas as partes109_.

105_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República,}

2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm. Acesso em: 21 set. 2019.

106_{TARTUCE, Flávio. Direito das Coisas. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 423.} 107_{LÔBO, Paulo Luiz Netto. Coisas. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. v.4. p. 270.}

108_{PINTO, Cristiano Vieira Sobral. Direito Civil Sistematizado. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora}

JusPodivm, 2016. P. 415.

(31)

A superfície é um instrumento para a realização da função social da propriedade, em que o superficiário, responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. A extinção do direito de superfície, entre outras causas, acontece pelo advento do termo final, por descumprimento contratual, pela renúncia, ou pela perda do objeto110_.

O direito real de servidão, outro direito real classificado como de gozo e fruição, está inserido no inciso III do artigo 1.225 e disciplinado nos artigos 1.378 a 1.389 do Código Civil de 2002111_{. Trata-se de um direito real sobre coisa imóvel, o qual impõe restrições em} um prédio em proveito de outro, sendo as propriedades de diferentes titulares. É chamado de dominante, aquele que faz uso da utilização e funcionalidade do outro, sendo o utilizado chamado de serviente. O dominante receberá parcela dos poderes do prédio serviente112_{. O} artigo 1.378 do Código Civil dispõe sobre a constituição da servidão: “A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis”113_.

Melo corrobora com o entendimento de servidão, ensinando que o prédio serviente presta um encargo ao prédio dominante tendo como finalidade precípua, tornar a propriedade deste mais útil, mais agradável ou mais condizente com a sua destinação natural. Trata-se de natureza jurídica de direito real sobre coisa alheia de gozo ou fruição, registrada no registro da escritura no cartório de registro de imóveis114_.

Um exemplo de direito real de servidão, pode ser dado, quando um prédio para acesso à via pública, necessita usar um pequeno trecho do prédio vizinho. Neste caso, os proprietários podem convencionar a constituição de servidão, ato pelo qual, um irá servir ao outro, daí a definição clássica de servidão. Essa constituição pode acontecer por instrumento escrito, por declaração verbal feita ao oficial do cartório de Registro de Imóvel ou mesmo por testamento, quando um proprietário deseja dividir seu prédio a donos diferentes, devendo o

110_{PINTO, Cristiano Vieira Sobral. Direito Civil Sistematizado. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Ed.}

JusPodivm, 2016. P. 416.

(32)

ato ser registrado com a servidão para que surja o direito real. Admite-se também, por usucapião115_.

Gonçalves relata que existe as mais variadas formas de servidão. A mais conhecida é a servidão de trânsito ou de passagem, que assegura ao proprietário de um imóvel a prerrogativa de transitar pelo imóvel de outro. Mas existem outras, como canalização de água, também para iluminação ou ventilação, podendo proibir ao serviente de construir para não prejudicar o acesso a luz ou de ar ao prédio dominante116_.

Para extinção da servidão, o Código Civil traz em seu artigo 1.387, o regramento: “Salvo nas desapropriações, a servidão uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada”117_.

Nesta senda, Coelho ensina que a servidão somente se extingue com o cancelamento do respectivo registro no Registro Imobiliário, feito mediante averbação de título. O fato causador da extinção poderá ocorrer por declaração de vontades convergentes das partes, por declaração unilateral, decisão judicial ou desapropriação118_.

O direito real de usufruto, inserido no inciso IV do artigo 1.225 e disciplinado entre os artigos 1.390 a 1.411 do Código Civil de 2002, é considerado por Tartuce como direito real de gozo ou fruição por excelência, pois para o usufrutuário que é o terceiro que dispõe da posse direta da coisa, com os atributos de usar ou utilizar e fruir ou gozar, tendo em sua posse metade dos atributos da propriedade. Já, o proprietário do título, mantém a outra metade, com os atributos de reivindicar e dispor ou alienar da coisa, chamado também de nu-proprietário por estar despido dos atributos diretos da propriedade119_.

O usufruto teve origem em Roma, por finalidade familiar, para assegurar ao cônjuge sobrevivente, sua subsistência, sem que com isso, o bem saísse dos bens patrimoniais da família. Todavia, é comumente encontrado no direito das sucessões, como vontade

p. 854.

v. 5. p. 464.

v. 4. p. 206.