ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº

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Registro: 2011.0000322698

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0137526-29.2011.8.26.0000, da Comarca de Adamantina, em que é agravante AGRI PEC sendo agravados FLORALCO AÇUCAR E ALCOOL LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), AGRO BERTOLO LTDA, FLORALCO ENERGETICA GERAÇAO DE ENERGIA LTDA, BERTOLO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA e BERTOLO AGROINDUSTRIAL LTDA.

ACORDAM, em Câmara Reservada à Falência e Recuperação do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ELLIOT AKEL (Presidente), PEREIRA CALÇAS E ARALDO TELLES.

São Paulo, 13 de dezembro de 2011.

Elliot Akel

PRESIDENTE E RELATOR Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0137526-29.2011.8.26.0000 ADAMANTINA

Agravante: AGRI PEC COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA.

Agravados: FLORALCO AÇUCAR E ALCOOL LTDA, AGRO BERTOLO LTDA, FLORALCO ENERGETICA GERAÇAO DE

ENERGIA LTDA, BERTOLO IMPORTADORA E

EXPORTADORA LTDA E BERTOLO AGROINDUSTRIAL LTDA.

Voto nº 28.275

RECUPERAÇÃO JUDICIAL ASSEMBLEIA GERAL DE

CREDORES BREVE SUSPENSÃO VERIFICAÇÃO DO QUORUM PARA REINÍCIO DOS TRABALHOS AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E DE EXPRESSO REQUERIMENTO NA OCASIÃO NULIDADE INOCORRENTE.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL ASSEMBLEIA GERAL DE

CREDORES FORMA DE VOTAÇÃO ELEVADO NÚMERO DE CREDORES PARTICIPANTES - CONTAGEM SOMENTE DOS VOTOS CONTRÁRIOS À APROVAÇÃO E DAS ABSTENÇÕES NULIDADE INOCORRENTE.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL ASSEMBLEIA GERAL DE

CREDORES IMPUGNAÇÕES DE CRÉDITOS AINDA NÃO

SOLUCIONADAS DEFINITIVAMENTE AUSÊNCIA DE ÓBICE À REALIZAÇÃO DO CONCLAVE POSTERIOR DECISÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA, QUANTIFICAÇÃO OU CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS QUE NÃO INVALIDARÁ AS DELIBERAÇÕES ASSEMBLEARES (ART. 39, § 2°, DA LEI 11.101/2005) NULIDADE INOCORRENTE.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL HOMOLOGAÇÃO DE PLANO

ALEGADO EXCESSO DE DESÁGIO E INVIABILIDADE

ECÔNOMICA DA RECUPERAÇÃO - MATÉRIA A SER DECIDIDA PELOS CREDORES DELIBERAÇÃO MANTIDA NESSE PONTO.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL COOBRIGADOS NOVAÇÃO

DECORRENTE DE PLANO APROVADO QUE NÃO OS ATINGE AUTOMATICAMENTE INEFICÁCIA DE EVENTUAL CLÁUSULA EXTENSIVA DA NOVAÇÃO AOS GARANTIDORES EM RELAÇÃO

A CREDOR QUE DELA DISCORDOU PRECEDENTES DA

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RELATÓRIO

Agravo de instrumento interposto contra a decisão reproduzida a fls. 916/922, que concedeu a recuperação judicial às agravadas, nos termos do plano aprovado em Assembléia Geral de Credores.

Apontam-se vícios no conclave, decisão sem apreciação dos créditos e impugnações ofertados, imposição de ilegal deságio, falta de apresentação de todos os documentos exigíveis e de demonstração da viabilidade econômica da recuperação e indevida suspensão das execuções individuais dos avalistas e coobrigados, de tudo decorrendo a nulidade da decisão.

Recurso tempestivo, processado sem efeito

suspensivo, contraminutado e com manifestação do

administrador judicial. É o relatório.

VOTO

Segundo a ata da assembléia, a proposta de suspensão da reunião por alguns minutos contou com a aprovação de 97,84% dos créditos ali representados e uma nova verificação do quorum de participantes quando do reinício dos trabalhos, a par de não estar prevista em lei, não foi objeto de requerimento expresso na ocasião (fl. 1228/1229).

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Por outro lado, a lei não contém descrição minuciosa do procedimento a ser adotado na votação em assembléia, sendo razoável admitir que, em se tratando de número elevado de credores participantes, a apuração de votos se dê por manifestação expressa de negativas, computadas ainda as abstenções, como ocorreu.

A forma de votação, de qualquer modo, à mingua de qualquer evidência, não se mostrou perniciosa aos interesses dos credores, cuja ampla maioria aprovou o plano.

Consta da ata que o plano de recuperação foi aprovado “por unanimidade entre os presentes na classe I Trabalhistas; por R$ 101.858.109,70, equivalentes a 81,25% dos créditos representados, e por 8 de 14 credores presentes

na classe II Garantia Real; e por R$ 77.523.617,72,

equivalentes a 70,34% dos créditos representados; e por 722 de 758 credores presentes na classe III Quirografários, com duas abstenções, dos credores Banco Safra S/A e Banco ABN Amro Real S/A” (fls. 1234/1235).

A circunstância de as impugnações de crédito não haverem sido todas solucionadas definitivamente não implica nulidade da assembléia, cuja realização impôs-se em virtude de prazo estipulado na lei de regência. Até porque a mesma lei é expressa no sentido de que as deliberações da assembléia-geral não serão invalidadas em razão de posterior

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decisão judicial acerca da existência, quantificação ou classificação de créditos (art. 39, § 2°, da Lei 11.101/2005).

Entre uma e outra razão recursal, a agravante vêm acenar com equívocos que teriam prejudicado outros credores. Cediço, entretanto, que a ninguém é dado postular direito alheio em nome próprio (art. 6º do Código de Processo Civil). Cada credor, de per si, e se assim o entender, deve fazer valer o seu interesse através da via adequada.

Em relação à proposta do plano de recuperação propriamente dita, a Assembléia-Geral é soberana, não podendo o Juiz, nem o Ministério Público, imiscuir-se no mérito do plano, em sua viabilidade econômico-financeira.

Esse o entendimento pacífico desta Câmara, devendo tal matéria ser solucionada pelos credores, em assembléia, e jamais pelo Juiz, que não tem o direito, na nova lei, de deixar de homologar o plano aprovado pelos credores, sobretudo e unicamente sob o argumento de que o mesmo é inviável (cf. Agravo de Instrumento n.º 561.271.4/2-00, da Comarca de Caieiras/Franco da Rocha, Rel. Des. PEREIRA CALÇAS, j. 30/07/2008; Agravo de Instrumento n.º 500.624.4/8-00, da Comarca de Matão, Rel. Des. LINO MACHADO, j. 26/03/2008).

Segundo MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO, em comentário ao disposto nos §§ do art. 56 da Lei 11.101/05,

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“a assembléia geral, que no caso sob exame apenas será convocada se houver objeção, tem poderes para aprovar, alterar ou rejeitar o plano de recuperação. O juiz não está vinculado a tais decisões, mantendo evidentemente o exercício do poder jurisdicional; de qualquer forma, tratando-se de decisão tomada pela assembléia-geral de credores, deverá ser seguida pelo juiz, que, caso decida de forma contrária, deverá

fundamentar suficientemente sua decisão” (“Lei de

Recuperação de Empresas e Falência Comentada”, 4ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 174).

FÁBIO ULHOA COELHO, no exame do § 2º do artigo 59 da Lei 11.101/2005, lembra não haver dúvida que “contra a decisão concessiva caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo, ao qual se legitima qualquer credor e o Ministério Público”, porém “o objeto do recurso só pode dizer respeito ao desatendimento das normas legais sobre convocação e instalação da Assembléia ou quorum de deliberação. Nenhuma outra matéria pode ser questionada nesse recurso, nem mesmo o mérito do plano de recuperação aprovado” (“Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas”, Ed. Saraiva, 7ª edição, p. 205).

Em suma, não se comprovando, a contento, a existência de vício insanável na realização da assembleia geral a ponto de invalidar totalmente a deliberação tomada pela maioria dos credores, a concessão da recuperação judicial era

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a medida que se impunha.

Num ponto, contudo, comporta acolhida o reclamo recursal.

É no que diz respeito à cláusula 14.2 do plano aprovado, a teor da qual “a partir da Homologação Judicial do Plano, e desde que o Grupo Bertolo tenha obtido a referida anuência e compromisso dos seus sócios, administradores e controladores, bem como respectivos cônjuges, os Credores deverão suspender as execuções, ações de cobrança, monitória e medidas judiciais de constrição patrimonial de qualquer tipo relacionado a qualquer Crédito Sujeito ao Plano ajuizadas contra o Grupo Bertolo, seus sócios, administradores e controladores, bem como respectivos cônjuges, exceção feita às habilitações e impugnações de crédito”.

Tal cláusula objetiva, ao que se percebe, suprimir a exigibilidade das garantias prestadas por terceiros, durante o cumprimento do plano, disposição da qual a ora agravante expressamente discordou na Assembleia.

A Câmara Reservada a Falência e Recuperação Judicial já teve oportunidade de se manifestar, e por mais de uma vez, inclusive sob minha relatoria, no sentido de que, a despeito do processamento da recuperação da devedora principal, tem o credor direito de prosseguir ou ajuizar execução contra os coobrigados ou fiadores, e se a garantia consistir em aval, curial que, diante da autonomia da relação

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jurídica, possa executar os avalistas, e isso à consideração de que, segundo o que dispõe o art. 49,§ 1º, da lei de regência, “os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”.

Nos termos do art. 47 da Lei 11.101/05, a recuperação judicial “tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Como a antiga concordata, é um mecanismo que beneficia apenas o empresário ou a sociedade empresária que se encontra em dificuldades.

Lembra FÁBIO ULHOA COELHO “que os credores sujeitos aos efeitos da recuperação judicial conservam intactos seus direitos contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Desse modo, o portador de nota promissória firmada pelo empresário em recuperação pode executar o avalista desse título de crédito, como se não houvesse o benefício. Cabe ao avalista suportar, nessa situação, o sacrifício direto representado pela recuperação judicial do avalizado” (Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, ed. Saraiva, São Paulo, 2ª ed., 2005, p. 170).

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O artigo 49, § 1º, da Lei n° 11.101/2005, preceitua: "Os credores do devedor em recuperação judicial

conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso".

A exegese desse dispositivo deve ser feita sob a diretriz histórica do artigo 148 do revogado Decreto-lei n° 7.661 que, ao cuidar da concordata, estabelecia que o antigo benefício legal "não produz novação, não desonera os

coobrigados com o devedor, nem os fiadores deste e os responsáveis por via de regresso".

Em que pese o fato de o artigo 59 da nova Lei estabelecer que "o plano de recuperação judicial implica

novação dos créditos anteriores ao pedido", não se pode

olvidar que o mesmo dispositivo legal enfatiza 'sem prejuízo

das garantias', razão pela qual, o artigo 49, § 1º, esclarece que "os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso".

Assim, a novação de crédito por força do eventual deferimento da recuperação judicial da sociedade devedora não se estende automaticamente aos coobrigados, fiadores ou obrigados de regresso.

E eventual cláusula de extensão da novação é ineficaz em relação aos credores que não compareceram à Assembleia-Geral, ou que, presentes, abstiveram-se de votar e, em especial, aos que votaram contra a aprovação do plano

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ou que formularam objeção direcionada à cláusula desse jaez. A propósito, já se decidiu nesta Câmara (agora denominada Reservada à Falência e Recuperação), por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 580551.4/0, em 19.11.2008, sob a segura relatoria do Des. Pereira Calças, no seguinte sentido:

“Recuperação judicial. Agravo de instrumento. Plano de recuperação judicial que contém cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas. Concessão do plano com aplicação do “cram down” do art. 58, § 1º e incisos da LRF. Pretensão de credor de acolhimento de sua objeção colimando a nulidade da cláusula extensiva da novação aos garantidores fidejussórios. Nulidade não reconhecida. Validade e eficácia da cláusula em face dos credores que expressamente aprovaram o plano, por se tratar de direito disponível, que ao assim votarem, renunciam ao direito de executar fiadores/avalistas durante o prazo bienal da “supervisão judicial”. Ineficácia da cláusula extensiva da novação aos coobrigados pessoais em relação aos credores presentes à Assembléia-Geral que se abstiveram de votar, bem como aos ausentes do ato assemblear. Evidente ineficácia da

cláusula no que se refere aos credores que votaram contra o plano e, “a fortiori”, aos credores que

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formularam objeção relacionada com a ilegalidade da cláusula extensiva da novação. Agravo provido, em

parte, para reconhecer a ineficácia da novação aos coobrigados por débitos da recuperanda, dos quais a agravante é a credora. Extensão dos efeitos deste julgamento aos credores ausentes, abstinentes e aos que formularam objeção à cláusula hostilizada.” (destaquei)

No mesmo sentido: Agravo de Instrumento nº 990.10.144117-9 (j. 10.8.2010), entre vários outros, sob minha relatoria.

Ante o exposto, dou provimento em parte ao recurso para declarar ineficaz em relação à agravante a cláusula do plano que a impede de promover ações e execuções contra coobrigados por dívidas da recuperanda.

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