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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
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abilidade Civil da Administração P ceito e análise da evolução histór
Rio de Janeiro 2016
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ação Pública:
histórica
Felipe Rimoli Soares de Oliveira Lima
Responsabilidade Civil da Administração Pública:
Conceito e análise da evolução histórica
Projeto Final de Pós-Graduação apresentado ao Curso de Gestão Pública da Universidade Cândido Mendes – Faculdade Integrada AVM, no Rio de Janeiro- RJ, como requisito final à obtenção do título de PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU.
Rio de Janeiro, 29 de Junho 2016.
Orientador: Prof. Vilson Sérgio de Carvalho
Agradeço a todos que sempre me apoiaram.
RESUMO
Este estudo objetiva averiguar a problemática da responsabilização civil da Administração no ordenamento jurídico brasileiro a partir de uma análise histórico- evolutiva da responsabilidade civil do Estado. A pesquisa é de natureza exploratória e pautada na revisão bibliográfica, uma vez que se busca na doutrina, legislação, jurisprudência, além de outras fontes, elementos para a compreensão do problema.
Assim, contextualiza o instituto da responsabilidade civil a partir de uma análise conceitual. Aborda seu surgimento e evolução histórica, os pressupostos que caracterizam a obrigação de reparar e a finalidade do instituto. Analisa a responsabilidade civil da Administração e as Teorias que fundamentam, em cada momento histórico, a maior ou menor responsabilização estatal pelos danos causados a terceiros. Identifica tal evolução nas Constituições brasileiras até o advento da atual Constituição, que consagrou a responsabilização objetiva. Identifica os elementos que caracterizam a obrigação de reparar do Estado, na modalidade objetiva e a discussão que paira sobre a responsabilização por omissão estatal.
Constata-se que o instituto da responsabilidade civil em muito evoluiu ao longo dos tempos, até a consagração da responsabilização objetiva, na Constituição de 1946, que reconhece a responsabilidade do Estado independentemente de culpa dos seus agentes, exceto em se tratando de omissão, quando prevalece o entendimento de que se aplica a Teoria da Culpa Administrativa, excepcionando a regra do § 6º, do art. 37, da Constituição de 1988.
Palavras-Chave: Responsabilidade Civil – Estado – Evolução – Teorias.
METODOLOGIA
A metodologia utilizada para a elaboração do presente estudo foi uma aprofundada pesquisa de natureza bibliográfica, com pesquisa em obra de autores renomados, a exemplo de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, José Carvalho Filho, dentre outros que abordam a problemática da responsabilidade civil da Administração.
Também foram utilizados autores que se dedicam à análise do tema no âmbito do Direito Civil, mormente a compreensão do instituto da responsabilidade civil, a exemplo de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Yussef Cahali, dentre outros, que veem complementar o estudo.
A pesquisa também não ignorou a necessidade de análise da legislação vigente e pesquisa jurisprudencial, ainda que de forma breve, com julgados no âmbito dos Tribunais Superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, possibilitando, assim, a compreensão de como se encontra estruturado o direito pátrio no que tange a responsabilidade civil do Estado.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
CAPÍTULO I DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 11
1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL: ASPECTOS CONCEITUAIS ... 11
1.2 SURGIMENTO E EVOLUÇÃO HISTÓRIA ... 13
1.3 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR ... 16
1.4 FINALIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 19
CAPÍTULO 2 EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 20
2.1 EVOLUÇÃO ... 20
2.1.1 Teoria da Irresponsabilidade do Estado ... 21
2.1.2 Teoria da Responsabilidade com Culpa ... 23
2.1.3 Teoria da Culpa Administrativa ... 25
2.1.4 Teoria da Responsabilidade Objetiva ... 27
2.1.5 Teoria do Risco Administrativo ... 29
2.2 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL ... 32
CAPÍTULO 3 A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ESTADO NA ATUALIDADE ... 37
3.1 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO ... 38
3.2 OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR ... 44
3.2 DA RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO ... 47
CONCLUSÃO ... 50
REFERÊNCIAS ... 52
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. - Artigo.
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
STF – Supremo Tribunal Federal.
STJ – Superior Tribunal de Justiça.
TRF – Tribunal Regional Federal.
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil é tema abrangente, amparado em diversos diplomas legais e que alcança vários ramos do Direito, embora seja no Direito Civil que o instituto encontre suas raízes. Porém, em se tratando da responsabilidade civil da Administração, também denominada por alguns estudiosos de responsabilidade civil do Estado ou responsabilidade extracontratual da Administração Pública, é no Direito Constitucional e Administrativo que se encontram os fundamentos e peculiaridades do instituto.
A noção de responsabilização civil daquele que causa dano a outrem não é recente na história da humanidade. Contudo, em se tratando da responsabilidade civil da Administração, por longo tempo prevaleceu a máxima de que o Estado não erra e, portanto, não era obrigado a reparar eventuais danos a terceiros, vigorando a irresponsabilidade do Estado.
O instituto evoluiu muito, e, com o passar do tempo, Teorias foram surgindo para justificar a responsabilização com culpa até que se chegasse à responsabilização objetiva do Estado, como consagrada atualmente na Constituição da República de 1988, que em seu art. 37, § 6º, afasta a obrigação de culpa para a configuração do dever de reparar danos causados a terceiros, resguardado o direito de regresso contra o causador de danos.
É nesse contexto que se situa o presente estudo, que tem por objetivo averiguar a problemática da responsabilização civil da Administração no ordenamento jurídico brasileiro, a partir de uma análise histórico-evolutiva da responsabilidade civil do Estado.
Para tanto, divide-se o estudo em três capítulos. No primeiro busca-se contextualizar o instituto da responsabilidade civil, seu conceito, surgimento e evolução histórica, bem como os pressupostos caracterizadores do instituto e a finalidade precípua da responsabilidade civil.
No segundo capítulo, por sua vez, adentra-se na análise da responsabilidade civil da Administração Pública, abordando a sua evolução a partir das Teorias que a
justificam, mormente a Teoria da Irresponsabilidade do Estado, da Responsabilidade com Culpa, da Culpa Administrativa, da Responsabilidade Objetiva e do Risco Administrativo.
Ainda no segundo capítulo averigua-se a evolução da responsabilização do Estado no ordenamento jurídico brasileiro e a aplicação das Teorias supracitadas.
Por fim, no terceiro capítulo, identificam-se as peculiaridades da responsabilidade civil do Estado na atualidade, ressaltando a consagração da responsabilização objetiva da Administração Pública, os elementos que caracterizam a responsabilidade objetiva, a obrigação de indenizar e, de forma breve, as controversas que pairam sobre a responsabilidade quando se trata de omissão estatal.
CAPÍTULO I -
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para se compreender a problemática da responsabilização civil da Administração Pública na atualidade, é de suma importância, num primeiro momento, o entendimento do instituto da responsabilidade civil, seu conceito, surgimento e evolução histórica, elementos ou pressupostos da responsabilidade civil e sua finalidade, objeto deste primeiro capítulo.
1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL: ASPECTOS CONCEITUAIS
O termo "responsabilidade" encontra sua origem etimológica no vocábulo latino respondere, que remete à noção de garantir algo, o que não aproxima do conceito de responsabilidade civil que vigora na atualidade, pois o significado
"original seria a posição daquele que não executou o seu dever" (DINIZ, 1998, p.
07), consubstanciada na ideia de atribuir a alguém, em razão de determinado comportamento, um dever, sem, contudo, ser o dever de reparar o dano.
É, como enfatizam Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 31), “a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade”, já que a ninguém é dado o direito de lesar outrem, pois a liberdade individual, em uma sociedade civilizada, possui limites.
Portanto, ao direito interessa a responsabilidade daquele que, por ação ou omissão, violou bem jurídico protegido, gerando para ele uma sanção, como disserta Cahali (2012, p. 550-551), nos seguintes termos:
A violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou. Todo ato executado ou omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo um preceito de proibição ou de ordem, representa uma injúria privada ou uma injúria pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou coletivos.
Não se pode ignorar, ainda, que a responsabilidade pode se apresentar sob vários aspectos: civil, penal ou administrativa. Porém, ao presente estudo interessa tão somente o conceito de responsabilidade civil, que, para Amaral (2003, p. 531) é assim definida:
A expressão responsabilidade civil pode compreender-se em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém se encontra de ter de indenizar outrem quanto à própria obrigação decorrente dessa situação, ou, ainda, o instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico dever de indenizar nascido do fato lesivo imputável a determinada pessoa.
Partilha desse entendimento Stoco (2007, p. 114), para quem a ideia de responsabilidade civil se encontra relacionada à noção de não prejudicar alguém; e, ocorrendo o prejuízo, na aplicação de medidas voltadas à reparação do dano. E o autor complementa:
A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos.
Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana.
Silva (2009, p 642), por sua vez, destaca que a responsabilidade civil pode ser compreendida como dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de relação contratual, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação contratada ou para suportar as sanções legais, que lhe são dadas como encargo. Portanto, em qualquer situação em que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer algo, de indenizar pelos danos, de suportar sanções legais ou penalidades, pode-se dizer que há a responsabilidade, em decorrência da qual se impõe a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.
Semelhantes são os ensinamentos de Cavalieri Filho (2012, p. 02), para quem a responsabilidade civil consiste em um “dever jurídico a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social”. Logo, ainda segundo o autor, é uma “ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações”.
O conceito de responsabilidade civil é bastante amplo, o que justifica as divergências doutrinárias e a dificuldade dos autores de encontrar consenso quanto à definição do instituto e também aos elementos que o integram.
Ademais, a doutrina tende a trazer para a seara da responsabilidade civil conceitos técnicos como causalidade, de modo a identificar tratar-se de responsabilidade subjetiva ou objetiva.
Outro fator que corrobora para a amplitude do conceito é que não está a responsabilidade civil adstrita a seara do Direito Civil, pois, ao integrar a Teoria Geral do Direito, adapta-se a vários ramos desta ciência, adequando-se conforme a necessidade de aplicá-la na esfera do Direito Público ou Privado, sem, contudo, perder a unidade jurídica (DINIZ, 1998, p. 03).
Por último, mas não menos importante, não se pode deixar de mencionar que doutrinadores há que defendem estar à responsabilidade civil inserida no Direito das Obrigações, uma vez que imputa ao autor do ato a obrigação de indenizar a vítima pelas lesões a ela causadas.
1.2 SURGIMENTO E EVOLUÇÃO HISTÓRIA
Nos primórdios da humanidade não havia o que se falar em responsabilidade civil, pois assim como no Direito Penal figurava a vingança, também na seara cível prevalecia tal modalidade de punição, ou seja, vigorava a vingança coletiva. Tal prática caracterizava-se basicamente pela reação da comunidade ao agressor, ou seja, diante da agressão a um dos membros do grupo, os demais se uniam para revidar a ofensa.
Com o passar dos tempos, e a organização da sociedade, deixou de vigorar a vingança coletiva, e passou a predominar a vingança privada, onde o ofendido fazia justiça pelas próprias mãos, observando a Lei de Talião, que determinava "olho por olho, dente por dente". Anote-se que neste período o revide devia guardar proporção à ofensa.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 36), “nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do
instituto está calcada na concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar” de resposta ao mal causado.
Enquanto vigorou a vingança coletiva o Estado não intervinha, e no período da vingança privada sua atuação era tão somente para determinar como e quando o ofendido poderia revidar a ofensa, ou seja, atuava apenas para legitimar o ato praticado pela vítima.
Segundo Monteiro Filho (2006, p. 38), no Direito Romano a noção de delito era diretamente ligada à vingança privada, onde o ofendido, ou membros de seu clã, exerciam, sobre o ofensor, o direito de revidar a agressão. E no que se referia à responsabilização civil, também não se distanciou desta ideia, assim como as sociedades que antecederam.
Com a evolução da sociedade, a vingança privada foi cedendo espaço à composição voluntária, pois não mais se aceitava a ideia de revide às agressões praticadas. A composição voluntária era, portanto, um instituto mais racional, que visava compor o dano de forma mais harmoniosa, ou seja, reparando o dano através da prestação de pena, que se dava em dinheiro ou entrega de outros bens. Assim, já não mais se falava em "olho por olho, dente por dente".
Num terceiro momento a composição voluntária passou a ser tutelada pelo Estado, sendo então denominada de composição legal. A punição estatal diferia e muito da privada, pois além da imparcialidade era também mais tímida, sem, contudo, desvincular-se da questão corporal. Nesta época era comum a ruptura de um membro, fratura de ossos, ofensas como violências leves, bofetadas, dentre outras.
A reparação pecuniária só ganhou importância com a introdução, entre os Romanos, da Lex Aquilia de Damno, que difundiu a compensação em pecúnia em razão do valor do dano.
Ao analisar a evolução histórica do instituto, Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 37) ressaltam que “um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá [...] com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome à designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual”.
E os autores, citando ensinamentos de Alvino Lima (apud GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2014, p. 37), sintetizam a visão da responsabilidade civil na antiguidade e sua evolução:
[...] como diz Ihering, do período em que o sentimento de paixão predomina no direito; a reação violenta perde de vista a culpabilidade, para alcançar tão somente a satisfação do dano e infligir um castigo ao autor do ato lesivo.
Pena e reparação se confundem; responsabilidade penal e civil não se distinguem. A evolução operou-se, consequentemente, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa e diferençar a responsabilidade civil da penal. E muito embora não tivesse conseguido o direito romano libertar- se inteiramente da ideia da pena, no fixar a responsabilidade aquiliana, a verdade é que a ideia de delito privado, engendrando uma ação penal, viu o domínio da sua aplicação diminuir, à vista da admissão, cada vez mais crescente, de obrigações delituais, criando uma ação mista ou simplesmente reipersecutória. A função da pena transformou-se, tendo por fim indenizar, como nas ações reipersecutórias, embora o modo de calcular a pena ainda fosse inspirado na função primitiva da vingança; o caráter penal da ação da lei Aquília, no direito clássico, não passa de uma sobrevivência.
Na evolução histórica do instituto, há a inserção da culpa como elemento da responsabilidade civil aquiliana, incorporada no Código Civil de Napoleão, da França, no século XIX, mas que influenciou diversas legislações. Tal diploma, editado em 1804, diferenciou a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, sendo um marco na evolução do instituto.
Porém, a doutrina diverge quanto à sua origem, onde alguns defendem estar arraigada ao próprio surgimento da Lex Aquilia, enquanto outros sustenham que tal diploma não trazia, em seu contexto, a ideia de culpa (ZOCKUN, 2006, p. 73).
Não se pode negar, porém, que foi a doutrina responsável pela concretização e evolução da teoria da responsabilidade, onde se destacam os autores franceses, dentre eles "Domat e Pothier, responsáveis pelo princípio da responsabilidade civil e que influenciou quase todas as legislações fundadas na culpa" (MONTEIRO FILHO, 2006, p. 43).
A partir da teoria dos autores supracitados, vários princípios gerais foram surgindo e fundamentando a responsabilidade civil pautada na ideia da culpa, ou seja, somente era imputada ao ofensor a obrigação de reparar o dano quando presente a culpa.
Com o passar dos tempos se consolidou a ideia de responsabilidade subjetiva, passando à Teoria do Risco, passando para a consagração da responsabilidade objetiva, fundada na ideia de que o risco deve ser garantido independentemente da existência da culpa ou dolo do agente causador, teoria esta afeta ao Direito Administrativo, como se verá no momento oportuno.
No que se refere à reparação do dano, ao longo dos tempos sedimentou-se o entendimento de que deve predominar a responsabilização patrimonial, onde o patrimônio do ofensor responde pelos prejuízos sofridos pela vítima.
Para tanto, está o patrimônio do ofensor vinculado à restituição, ou seja, apenas responde pelos danos causados até o limite dos seus bens, compensando os prejuízos tão somente com seu patrimônio, não alcançando sua integridade física.
Por fim, mister ressaltar que, no ordenamento jurídico pátrio a responsabilidade civil encontra três fases distintas: a primeira vigorou nas Ordenações do Reino, e invocava subsidiariamente a aplicação do Direito Romano, através da denominada "Lei da Boa Razão", datada de 1769; a segunda fase encontra amparo no Código Crimina do Império, datado de 1830, que difundiu a ideia de ressarcimento do dano, que predomina até os dias atuais; e a terceira e última fase responsável pela concentração da satisfação do prejuízo decorrente do delito na legislação civil, afastando-a totalmente da esfera criminal.
1.3 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR
Para a configuração da responsabilidade civil mister se faz a presença de elementos essenciais, sendo pacífico entre os estudiosos do tema que o instituto se caracteriza pela presença da conduta (ação ou omissão), dano e nexo de causalidade; e, na hipótese da responsabilização civil subjetiva, faz-se necessária ainda a presença do elemento culpa.
Rodrigues (1995, p. 523) defende ser pressuposto da responsabilidade civil a ocorrência de um ato ilícito, bem como a ação ou omissão do agente, responsável pela lesão causada a terceiro.
Dos ensinamentos do autor supracitado percebe-se que a doutrina admite a responsabilização civil tanto por ato quanto por omissão do agente, assim como se admite a lesão por ato doloso ou culposo, este geralmente através da negligência.
Enquanto isso a omissão, para sua configuração, depende da postura do agente que, tendo o dever de agir, deixa de fazê-lo, ocasionando danos a terceiros (MELLO, 2006, p. 673).
Cavalieri Filho (2012, p. 25), ao dissertar sobre o primeiro elemento, assim pontua:
Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo à vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo.
O elemento conduta seria, portanto, o comportamento do homem, seja ele comissivo ou omissivo, voluntário (controlável pela vontade do agente) e imputável (possibilidade de atribuir a prática do ato a alguém), excluindo-se os eventos da natureza, os atos inconscientes e aqueles praticados sob coação absoluta.
O segundo elemento da responsabilidade civil a ser analisado é o dano, que compreende a lesão sofrida pela vítima, atentando contra os valores protegidos pelo direito, seja de cunho moral ou físico, relacionados à pessoa, seus bens ou direitos.
É, segundo Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 55), indispensável para a configuração da responsabilidade civil, já que “sem a ocorrência deste elemento não haveria o que indenizar e, consequentemente, responsabilidade”.
Cumpre ressaltar que não é qualquer dano elemento configurador da responsabilidade civil, mas apenas aqueles passíveis de ressarcimento, ou seja, o dano injusto, que necessita, para caracterização, dos requisitos da atualidade, certeza e subsistência.
Por dano atual compreende-se o que efetivamente ocorreu; certo é o dano fundado em fato certo, e não balizado em hipóteses; e subsistente é aquele dano ainda não reparado pelo agente causador.
Mister frisar, ainda, que o dano resultante da lesão pode ser de natureza patrimonial ou moral, sendo aquele o que atinge o patrimônio da vítima, deteriorando-o total ou parcialmente, patrimônio este que deve ser compreendido como aquele economicamente avaliável, e alcança, também, os danos emergentes (o que a vítima efetivamente perdeu) e os lucros cessantes (o que a vítima razoavelmente deixou de ganhar), nos termos do art. 402 do Código Civil (BRASIL, 2002).
Dano moral, por sua vez, atinge bens imateriais, também denominados de
"bens da personalidade", tais como a honra, a imagem, o nome, alcançando, ainda,
os seus reflexos, pois a vítima pode sofrer um dano inicialmente causado a outrem, mas que lhe atinge, de forma reflexa.
O terceiro elemento da responsabilidade civil é o nexo de causalidade, que consiste na relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima. Pode ser traduzido como um vínculo imprescindível entre a conduta (ação ou omissão) e o efetivo dano causado.
Para Furtado (2010, p. 1055), é o elemento que “mais reclama atenção para a configuração do dever de indenizar imposto ao poder público é o nexo de causalidade entre a conduta comissiva e omissiva e o dano sofrido pela vítima”.
Anote-se, ainda, que em se tratando da responsabilização civil subjetiva, faz- se necessário, ainda, a culpa do agente, elemento denominado por Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 48) de elemento acidental. Esta, enquanto elemento para a configuração da obrigação de reparar o dano na modalidade subjetiva é concebida em sentido amplo, o que implica dizer que traz em si arraigada também o conceito de dolo. Assim, todos os comportamentos contrários ao Direito, sejam ou não intencionais, bastando que esteja vinculada ao agente causador do dano.
Cumpre ressaltar que o legislador brasileiro não definiu o elemento culpa, cabendo à doutrina definir. Assim, culpa stricto sensu é a violação de um dever, seja ele legal ou contratual, por imprudência, negligência ou imperícia (AMARAL, 2003, p.
528).
O dolo, por sua vez, é a violação de tais deveres de forma intencional, onde o agente busca o resultado que aquele ato irá causar ou, assume o risco de produzi- lo, instituto denominado de dolo eventual.
Por fim, é bom lembrar que o ordenamento jurídico pátrio reconhece a culpa tão somente nas responsabilizações civis decorrentes de atos ilícitos, uma vez que aquelas decorrentes de atos lícitos dispensam a presença do elemento culpa.
Amaral, ao dissertar sobre a culpa, apresenta como seus pressupostos o dever violado, denominado de elemento objetivo; a culpabilidade ou imputabilidade do agente, que é o elemento subjetivo, que se desdobra na possibilidade, para o agente, de conhecer o dever (discernimento) e a possibilidade de observá-lo, que consiste na previsibilidade e evitabilidade do ato ilícito (AMARAL, 2003, p. 528).
1.4 FINALIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Antes de se passar à análise da responsabilização civil da Administração Pública, é mister analisar a finalidade do instituto da responsabilidade civil.
Inicialmente o instituto visa restabelecer o equilíbrio violado pelo dano, ou seja, amenizar os prejuízos sofridos pela vítima, buscando aproximar ao máximo ao status quo.
A finalidade da responsabilidade civil é que justifica não estar o instituto adstrito à ideia de ato ilícito, o que implica dizer que o ressarcimento dos danos sofridos pela vítima, para ensejar reparação, não se tratar de ato ilícito, o que encontra respaldo na Teoria do Risco. Assim, a concepção de reparação é mais ampla que a de ato ilícito.
Ademais, a responsabilidade civil está fundamentada no princípio da restitutio in integrum, isto é, da reposição do prejudicado ao status quo ante. Destarte, a finalidade precípua da responsabilidade civil é manter a segurança jurídica da vítima, enquanto a sanção civil, de natureza pecuniária, reveste-se de cunho compensatório.
CAPÍTULO 2 – EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA
RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
No capítulo anterior, contextualizou-se o instituto da responsabilidade civil.
Agora cumpre trazer tais considerações para a esfera da Administração Pública, pois embora tenha prevalecido, por muitos anos, o entendimento de que esta não deveria responder por eventuais danos causados aos administrados, na atualidade é inconteste a obrigação de repará-los, sendo imperiosa a análise não apenas da evolução pela qual passou a responsabilidade estatal, mas também das teorias que a justificam em cada momento histórico.
2.1 EVOLUÇÃO
A responsabilidade civil do Estado, tratada pela doutrina também como responsabilidade da Administração Pública, responsabilidade patrimonial ou responsabilidade extracontratual do Estado, consiste na obrigação imposta ao Estado de reparar terceiro que tenha sofrido dano moral ou patrimonial decorrente de sua ação ou omissão.
Segundo Di Pietro (2014, p. 715), é de suma importância delimitar a responsabilidade civil da Administração Pública na responsabilidade extracontratual, excluindo-se, por conseguinte, a responsabilidade contratual, pois esta “se rege por princípios próprios”, afetos ao tema contratos administrativos.
A autora ainda chama a atenção para o fato de que a responsabilidade extracontratual do Estado pode decorrer de atos jurídicos, atos ilícitos, comportamentos materiais ou da própria omissão do Poder Público. O que é de suma importância para a caracterização da obrigação de indenizar, no caso em
comento, é que “haja um dano causado a terceiro por comportamento omissivo ou comissivo do agente do Estado” (DI PIETRO, 2014, p. 715).
Na atualidade, a temática da responsabilização civil da Administração pública recebe dos estudiosos e da jurisprudência especial atenção, principalmente pelo tratamento dispensado pela Constituição vigente.
Isso se deve porque na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88 a obrigação de reparar os danos se encontra consagrada no art.
37º, § 6º. Todavia, como bem lembra Medauar (2012, p. 401-402), a responsabilização da Administração Pública foi questão controvertida ao longo da história, sendo alvo de grandes e lentas modificações até que se chegasse a um consenso e as pessoas jurídicas de direito público, bem como as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, sejam responsabilizadas pelos danos que seus agentes causem a terceiros, de forma objetiva, sendo assegurado o direito de regresso nas hipóteses de dolo ou culpa.
Também Di Pietro (2014, p. 716) destaca que não há, “dentro de um mesmo direito, uniformidade de regime jurídico que abrange todas as hipóteses” de responsabilidade civil do Estado, já que o tema recebeu tratamento diverso no tempo e espaço, pois por um longo tempo se adotou a regra da total irresponsabilidade do Estado, caminhando para a responsabilização subjetiva, vinculada à culpa, evoluindo, posteriormente, para a responsabilização objetiva.
Logo, para compreender a evolução, é de suma importância uma análise histórico-evolutiva por meio das teorias acerca da responsabilidade civil do Estado, que caminhou da irresponsabilidade pelos danos causados, perpassando pela responsabilização com culpa, evoluindo para a culpa administrativa até a consagração da responsabilização objetiva.
2.1.1 Teoria da Irresponsabilidade do Estado
O surgimento do Estado moderno não trouxe consigo, ao contrário do que se imagina, a responsabilidade do Estado pelos danos decorridos de suas funções.
Significa dizer que o Estado, via de regra representado pelo monarca, era totalmente irresponsável pelos atos praticados, ainda que viesse a causar danos a terceiros.
Em outras palavras, ao longo de muitos anos, vigorou a Teoria da Irresponsabilidade do Estado, como decorrência da “teoria do direito divino dos reis”, elaborada por Bossuet para justificar o poder absoluto dos monarcas e, consequentemente, impossibilitar qualquer tentativa de responsabilização dos reis, já que enquanto seres designados por Deus, eram tidos como infalíveis.
Nesse sentido são os ensinamentos de Di Pietro (2014, p. 717), in verbis:
A teoria da irresponsabilidade foi adotada na época dos Estados absolutos e repousava fundamentalmente na ideia de soberania: o Estado dispõe de autoridade incontestável perante o súdito; ele exerce a tutela do direito, não podendo, por isso, agir contra ele; daí os princípios de que o rei não pode errar (the king can do no wrong; le roi ne peut malfaire) e o de que "aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei" (quod principi placuit habet legis vigorem). Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá- lo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito a sua soberania.
Além da infalibilidade dos monarcas, inúmeros outros motivos serviram de alicerce para justificar esta exoneração da Administração Pública, como preleciona Medauar (2012, p. 429):
Várias concepções justificavam tal isenção, dentre as quais: o monarca ou o Estado não erram; o Estado atua para atender ao interesse de todos e não pode ser responsabilizado por isso; a soberania do Estado, poder incontrastável, impede que seja reconhecida sua responsabilidade perante o indivíduo.
Carvalho Filho (2015, p. 572) destaca que a Teoria em comento prevaleceu principalmente no século XIX. Era, no entender do autor, “solução muito rigorosa para com os particulares em geral, mas obedecia às reais condições políticas da época”.
Contudo, ainda que vigente a Teoria da Irresponsabilidade do Estado no período absolutista, já se aplicava a responsabilidade pecuniária pessoal aos agentes administrativos. É o que se extrai dos ensinamentos de Cavalieri Filho (2012, p. 253) “sustentava-se que o Estado e o funcionário são sujeitos diferentes, pelo que este último, mesmo agindo fora dos limites de seus poderes, ou abusando deles, não obrigava, com seu fato, a Administração".
É o que se extrai da lição de Di Pietro (2014, p. 717), que citando exemplo do direito norte-americano pontua:
Nos Estados Unidos, em grande parte dos casos, o particular pode acionar diretamente o funcionário, admitindo-se, em algumas hipóteses, a
responsabilidade direta do Estado, porém, desde que haja culpa, apurada da mesma maneira e tão amplamente como a de um particular em iguais circunstâncias. Trata-se de responsabilidade subjetiva.
Desse modo, o particular, vítima de dano, poderia se insurgir apenas contra o agente administrativo causador do dano, uma vez que o Estado jamais poderia ser demandado.
Com isso surgiu um grande problema, pois ante a insuficiência econômica do agente, na maioria das vezes, a ação indenizatória restava prejudicada, e a vítima do dano não via seus prejuízos reparados.
Destarte, por ser muito radical a Teoria da Irresponsabilidade do Estado “não prevaleceu por muito tempo em vários países”, até mesmo porque a noção de “que o Estado era o ente todo-poderoso confundida com a velha teoria da intangibilidade do soberano” causava repúdio (CARVALHO FILHO, 2015, p. 572), dando espaço às teorias civilistas, pautada na análise da culpa.
2.1.2 Teoria da Responsabilidade com Culpa
Numa segunda etapa da evolução, segundo lições de Cavalieri Filho (2012, p.
253), ocorre a mudança da Teoria da Irresponsabilidade para “uma concepção civilista da responsabilidade estatal, fundada na culpa do funcionário e nos princípios da responsabilidade por fato de terceiro (patrão, preponente, mandante, representante)”.
Com a Revolução Industrial, ocorrida no século XVIII, e o início do sistema capitalista, a sociedade sofreu grandes mudanças, principalmente quanto à evolução tecnológica. Além disso, difundiu-se a ideia de submissão do Estado ao Direito, gerando um crescente reconhecimento dos direitos individuais frente ao Estado.
Nesse contexto de mudanças sociais e econômicas, paradigmas de alicerce da responsabilidade civil do Estado foram lançados, ao término do século XIX, como, por exemplo, o surgimento da figura do Estado empresário.
Houve, nesse cenário, o reconhecimento da separação da atividade estatal em atos de império e atos de gestão, consolidando o entendimento de que em relação aos atos de império não haveria responsabilização do Estado, ao passo que
em quanto aos atos de gestão, em que o Estado, atuando como se particular fosse, era obrigado a reparar os danos causados no desempenho de suas funções, desde que culpado fosse o agente.
Comunga desse entendimento Di Pietro (2014, p. 717), que sintetiza:
Numa primeira fase, distinguiam-se, para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão. Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços;
como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.
A autora destaca, ainda, que a distinção entre os atos de império e os atos de gestão foi idealizada exatamente para abrandar os danos causados pela Teoria da Irresponsabilidade, permitindo a distinção entre a pessoa do Rei, que era insuscetível de errar, da pessoa do Estado, que por praticar atos de gestão, através de seus prepostos, poderia responder com culpa por eventuais danos causados a terceiros (DI PIETRO, 2014, p. 718).
Na mesma esteira são os ensinamentos de Carvalho Filho (2015, p. 573), que complementa:
Essa forma de atenuação da antiga teoria da irresponsabilidade do Estado provocou grande inconformismo entre as vítimas de atos estatais, porque na prática nem sempre era fácil distinguir se o ato era de império ou de gestão.
Ao mesmo tempo, a jurisprudência procurava distinguir, de um lado, as faltas do agente atreladas à função pública e, de outro, as faltas dissociadas de sua atividade. Logicamente, tais critérios tinham mesmo que proporcionar um sem-número de dúvidas e confusões
Nesse ponto é mister destacar que o Código Civil de 1916, em seu art. 15, foi o primeiro diploma legal, no ordenamento jurídico brasileiro, a trazer, de forma específica, a responsabilização do Estado, ao dispor que:
Art. 15 - As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano (BRASIL, 1916).
Não obstante tenham as concepções civilistas admitido a possibilidade de responsabilização do Estado em pequenas proporções, passo importante foi dado à evolução da responsabilidade civil da Administração Pública.
Entretanto, diante da dificuldade de se distinguir os atos de império dos atos de gestão, por muitas vezes o particular ainda ficava sem o ressarcimento pelo dano sofrido, como bem lembra Di Pietro (2014, p. 718):
Surgiu, no entanto, grande oposição a essa teoria, quer pelo reconhecimento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela própria dificuldade, senão impossibilidade, de enquadrar-se como atos de gestão todos aqueles praticados p elo Estado na administração do patrimônio público e na prestação de seus serviços.
Não bastasse isso, era necessária a comprovação da culpa do agente, o que, de certo modo, tornava muito difícil, não raras vezes impossível a responsabilização civil do Estado.
Ademais, a evolução do princípio da legalidade implicou o reconhecimento de limitações na atuação do Estado, que, ao executar as leis emanadas do Poder Legislativo, subsumia-se a elas, assim como os particulares. Deste modo, aos poucos, a doutrina passou a entender e defender que o Estado deveria ser responsabilizado pelas ilegalidades praticadas por seus agentes que causariam danos a terceiros, exceto em casos em que provada a inexistência de culpa daquele.
Assim, o entendimento jurisprudencial construía a Teoria da Culpa Administrativa, na qual a culpa da Administração era presumida, pois se invertia o ônus da prova em favor da vítima.
2.1.3 Teoria da Culpa Administrativa
A responsabilização do Estado por ato de seu agente administrativo foi possível com a evolução do entendimento da natureza da relação existente entre eles.
É, segundo ensinamentos de Alexandrino e Paulo (2015, p. 847), “o primeiro estágio da transição da doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais”.
Cavalieri Filho (2012, p. 254), ao analisar a evolução da responsabilização civil do Estado, apresenta o que denomina Teoria do Órgão, nos seguintes termos:
[...] o Estado não é representado por seus agentes, mas age através deles e dos órgãos em que atuam. Como pessoa jurídica que é, o Estado não tem vontade nem ação, no sentido de manifestação psicológica e vida anímica própria. Estas, só os seres físicos as possuem. Não podendo agir diretamente, por não ser dotado de individualidade fisiopsíquica, a vontade e a ação do Estado são manifestadas pelos seus agentes, na medida em que se apresentem revestidos desta qualidade e atuem em seus órgãos.
Pela teoria do órgão (ou organicista) o Estado é concebido como um organismo vivo, integrado por um conjunto de órgãos que realizam as suas funções. Tal como o ser humano, é dotado de órgãos de comando (políticos) que manifestam a vontade estatal e órgãos de execução (administrativos) que cumprem as ordens dos primeiros. A vontade e as ações desses órgãos, todavia, não são dos agentes humanos que neles atuam, mas sim do próprio Estado.
Tendo como base esses princípios, elaborou-se a teoria da responsabilidade do Estado pelo ato culposo de seu agente, pressupondo a atividade do funcionário como atividade da própria pessoa jurídica.
Assim, aos poucos a teoria da responsabilidade civil do Estado em sua concepção individual foi dando lugar à culpa anônima (ou impessoal). A noção civilista da culpa restou ultrapassada, preterindo-se a prova da culpa à constatação do dano.
É dispensável que o agente que tenha incorrido em culpa seja determinado nominalmente, pois basta um mau agenciamento, de forma geral, anônima e impessoal, para se gerar o dano, a que se tenha a responsabilização estatal.
A Teoria da Culpa Administrativa, portanto, pode ser definida nos seguintes termos, como se extrai da lição de Alexandrino e Paulo (2015, p. 847):
Segundo a teoria da culpa administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta do serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada. A tese subjacente é que somente o dano decorrente de irregularidade na execução da atividade administrativa ensejaria indenização ao particular, ou seja, exige-se também uma espécie de culpa, mas não culpa subjetiva do agente, e sim uma culpa especial da Administração à qual se convencionou chamar culpa administrativa ou culpa anônima.
Por isso Carvalho Filho (2015, p. 573) também defende que o
“reconhecimento subsequente da culpa administrativa passou a representar um
estágio evolutivo da responsabilidade do Estado, eis que não mais era necessária a distinção entre atos de gestão e atos de império, o que causava incertezas.”
O autor complementa destacando que foi a Teoria cunhada por Paul Duez, segundo “a qual o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano”, bastando tão somente demonstrar o mau funcionamento do serviço público, mesmo que não fosse possível apontar o agente causador do dano, motivo pelo qual a doutrina “cognominou o fato como culpa anônima ou falta do serviço” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 573).
Segundo Bandeira de Mello (2006, p. 887), em diversos países ocorreu uma tradução errada da noção francesa faute du service, tendo em vista que o correto seria, no português, “culpa do serviço”, embora muitos doutrinadores tenham incorrido em erro ao tratá-la como “falta do serviço”, a ponto de afirmarem não haver distinção entre culpa anônima e responsabilidade objetiva.
Di Pietro (2014, p. 719), sobre a culpa do serviço preleciona:
Essa culpa do serviço público ocorre quando: o serviço público não funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário.
Constata-se, portanto, que há distinção entre a falta do serviço propriamente dita, e a culpa pelo serviço, que é mais ampla, não se podendo limitar a Teoria da Culpa Administrativa ao serviço público não prestado, por exemplo. E alguns ordenamentos jurídicos começaram a adotar a Teoria do Risco, sem, contudo, abandonar a Teoria da Culpa Administrativa, caminhando, porém, para a responsabilização objetiva da Administração Pública, como se passa a abordar no próximo item.
2.1.4 Teoria da Responsabilidade Objetiva
Frente à necessidade da obtenção da reparação do dano pela vítima, sem comprovação de culpa do agente administrativo, surge, então, a responsabilidade objetiva do Estado, pois não raras vezes era de difícil comprovação (ou até mesmo
impossível) a culpa do agente. Significa dizer que o aferimento o aferimento da culpa tornou inviável a satisfação da reparação do dano.
A responsabilidade civil objetiva surgiu da necessidade da vítima de obter reparação do dano sem provar a culpa do agente. Descarta-se, assim, qualquer questionamento em torno da culpa lato sensu do agente público causador do dano, ou sobre a falta do serviço ou culpa anônima da Administração.
É, como bem lembra Carvalho Filho (2015, p. 574), dispensada a verificação do “fator culpa em relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano”.
Semelhante são os ensinamentos de Bandeira de Mello (2004, p. 890):
[...] o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De consequente, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito.
De acordo com Medauar (2012, p. 430), dois são os preceitos que respaldam a concepção da responsabilidade objetiva do Estado, a saber:
Em primeiro lugar, o próprio sentido de justiça (equidade), o neminem laedere, o alterum non laedere, que permeia o Direito e a própria vida, em virtude do qual o causador de prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano. No caso da Administração, a multiplicidade e amplitude de suas atividades e as suas prerrogativas de poder, ensejam risco maior de danos a terceiros. Por outro lado, nem sempre é possível identificar o agente causador, nem sempre é possível demonstrar seu dolo ou culpa. Melhor se asseguram os direitos da vítima ante o tratamento objetivo da responsabilidade da Administração. Em segundo lugar, o preceito da igualdade de todos ante os ônus e encargos da Administração, também denominado “solidariedade social”. Se, em tese, todos se beneficiam das atividades da Administração, todos (representados pelo Estado) devem compartilhar do ressarcimento dos danos que essas atividades causam a alguns.
Constata-se, portanto, que a responsabilização objetiva do Estado é resultado de um processo evolutivo, “passando a conferir maior benefício ao lesado, por estar dispensado de provar alguns elementos que dificultam o surgimento do direito à reparação dos prejuízos” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 574), mormente a culpa do agente na conduta, a falta do serviço, o agente causador do dano, dentre outros,
sendo de suma importância, contudo, analisar as Teorias que buscam embasar a responsabilidade civil objetiva da Administração Pública.
2.1.5 Teoria do Risco Administrativo
A Teoria do Risco Administrativo, segundo Di Pietro (2014, p. 719-720), surge como embasamento para a responsabilidade objetiva do Estado, isto é, a comprovação da culpa não é mais necessária para a obrigação de indenizar,
“porque parte da ideia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente”.
Sobre a Teoria em comento, Meirelles (2003, p. 623) pondera:
Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública.
Desta feita, a simples comprovação de que a lesão decorreu do Estado é suficiente, sendo desnecessário comprovar qualquer falta do serviço público ou que o fato lesivo aconteceu exclusivamente por culpa de seus agentes, pois isto fazia parte da teoria da culpa administrativa supracitada, já ultrapassada.
É o que se extrai dos ensinamentos de Alexandrino e Paulo (2015, p. 847- 848), in verbis:
Pela Teoria do Risco Administrativo, a atuação estatal que causa dano ao particular faz nascer para a administração pública a obrigação de indenizar, independentemente da existência de falta do serviço ou de culpa de determinado agente público. Basta que exista o dano decorrente de atuação administrativa, sem que para ele tenha concorrido o particular.
Seguindo nessa linha, Meirelles (2003, p. 623), traçando uma distinção entre a Teoria do Risco Administrativo e a Teoria da Culpa Administrativa, que a antecedeu, pontua:
[...] na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração.
Na mesma esteira, Carvalho Filho (2015, p. 574-575) elucida os fundamentos da Teoria do Risco Administrativo como fundamento da responsabilização civil do Estado, nos seguintes termos:
[...] passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior.
Surge, então, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado. [...] No risco administrativo, não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada: se houver participação total ou parcial do lesado para o dano, o Estado não será responsável no primeiro caso e, no segundo, terá atenuação no que concerne à sua obrigação de indenizar. Por conseguinte, a responsabilidade civil decorrente do risco administrativo encontra limites.
Não se pode ignorar, porém, que a Teoria do Risco Administrativo permite que a Administração Pública comprove a culpa da vítima para atenuar ou excluir a obrigação de reparar, pois o Estado somente tem o dever de indenizar quando a vítima prejudicada não tenha contribuído, total ou parcialmente, para a ocorrência do evento danoso, “ou de que este não teve origem em um comportamento do Estado (foi causado por um particular)” (GASPARINI, 2010, p. 874).
Ainda segundo Gasparini (2010, p. 874), “nessa permissão para o Estado provar que não foi o causador do dano ou que a culpa cabe à vítima está a diferença entre a teoria do risco integral e a teoria do risco administrativo”.
A esse respeito também dissertam Alexandrino e Paulo (2015, p. 848), nos seguintes termos:
[...] presentes o fato do serviço e o nexo direto de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, nasce para o poder público a obrigação de indenizar. Ao particular que sofreu o dano não incumbe comprovação de qualquer espécie de culpa do Estado ou do agente público. A administração é que, na sua defesa, poderá, se for o caso, visando a afastar ou a atenuar a sua responsabilidade, comprovar - e o ônus da prova é dela - a ocorrência de alguma das chamadas excludentes. Embora haja divergência na doutrina, são usualmente aceitos como excludentes a culpa exclusiva da vítima, a força maior e o caso fortuito (alguns falam ainda em "culpa de terceiros").
Outra questão de suma importância é a distinção da Teoria do Risco da denominada Teoria do Risco Integral, assim definida por Carvalho Filho (2015, p.
575):
[...] no risco integral a responsabilidade sequer depende do nexo causal e ocorre até mesmo quando a culpa é da própria vítima. Assim, por exemplo, o Estado teria que indenizar o indivíduo que se atirou deliberadamente à frente de uma viatura pública. É evidente que semelhante fundamento não
pode ser aplicado à responsabilidade do Estado, só sendo admissível em situações raríssimas e excepcionais.
Também Meireles (2003, p. 624), ao comparar a Teoria do Risco Administrativo à Teoria do Risco Integral, explica que a primeira modalidade, em que pese dispense ao particular a comprovação da culpa da Administração Pública, possibilita que ela comprove as excludentes da responsabilidade civil para atenuar ou eximir-se da obrigação de indenizar; a segunda modalidade, por sua vez, não permite que essa prerrogativa seja atribuída à Administração, obrigando-a a ressarcir todo e qualquer prejuízo suportado pelo administrado, ainda que decorrente de dolo ou culpa exclusiva da vítima.
Desta feita, a Teoria do Risco Integral é a “exacerbação da responsabilidade civil da administração pública”, pois para a configuração da obrigação de reparar o dano “basta a existência do evento danoso e do nexo causal [...] sem a possibilidade de que o Estado alegue excludentes de sua responsabilidade” (ALEXANDRINO;
PAULO, 2015, p. 848), situação que transformaria o Estado em grane segurador.
Não obstante, há divergência doutrinária quanto a aplicação, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria em comento, tanto que alguns juristas defendem que em se tratando de danos causados por acidentes nucleares, nos termos do art. 21, inciso XXIII, alínea “d”, da Constituição de 1988, teria o constituinte adotado tal modalidade, já que não há possibilidade de o Estado alegar qualquer excludente (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 848).
Por último, mas não menos importante, tem-se a denominada Teoria do Risco Social, citada por Carvalho Filho (2015, p. 575), segundo a qual “o foco da responsabilidade civil é a vítima, e não o autor do dano, de modo que a reparação estaria a cargo de toda a coletividade”, ensejando, por conseguinte, o que o autor denomina de socialização dos riscos, “sempre como intuito de que o lesado não deixe de merecer a justa reparação pelo dano sofrido”.
Na verdade, a Teoria do Risco Social é um aspecto da Teoria do Risco Integral, o que pode gerar insegurança jurídica e grave lesão ao erário, devendo, portanto, ser analisada com ressalva.
A teoria do risco social é também chamada de responsabilidade sem risco, onde o Estado deve cuidar da estabilidade e da harmonia da sociedade.
É bem simples, se o Estado tem o dever de cuidar da harmonia e da estabilidade sociais, e o dano provem justamente da quebra dessa harmonia e estabilidade, seria dever do Estado repará-lo. O que releva não é mais individuar para reprimir e compensar, mas socializar para garantir e compensar (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 194).
A teoria do risco social não ocorre na prática, pois, se assim o fosse, todos os danos gerados por alguém a outrem, o Estado haveria de arcar com as consequências, reparando o dano do lesado. Ainda que possa ser feita a ação de regresso em face do responsável, o Estado suportaria carga muito alta de saída de verbas dos cofres públicos para reparações, enquanto aguardaria pelo possível ressarcimento posterior de quem cometeu o dano.
Superada a análise histórico-evolutiva da responsabilidade civil da Administração Pública, mormente as Teorias que justificam a transição da irresponsabilidade estatal até a sua responsabilização objetiva, passa-se a abordar como se deu tal evolução no ordenamento jurídico brasileiro.
2.2 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL
A primeira questão a ser destacada é que no ordenamento jurídico brasileiro não houve a consagração da Teoria da Irresponsabilidade do Estado, pois ainda que inexistentes normas jurídicas expressas, doutrinadores e jurisprudência sempre repudiaram a irresponsabilidade da Administração Pública (DI PIETRO, 2014, p.
721).
Ainda segundo Di Pietro (2014, p. 721), as Constituições de 1824 e 1891 foram omissas quanto à responsabilização do Estados, pois apenas traziam normas afetas à “responsabilidade do funcionário em decorrência de abuso ou omissão praticados no exercício de suas funções".
Ao dissertar sobre as Constituições de 1824 e 1891, Cavalieri Filho (2012, p.
258-259) destaca:
A Constituição do Império (1824), em seu art. 178, n° 29, estabelecia que:
"Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos." A Constituição Republicana (1891), por seu turno, em seu art. 79, continha disposição
idêntica, responsabilizando os funcionários públicos pelos abusos e omissões em que incorressem no exercício dos seus cargos.
O autor observa, porém, que os dispositivos constitucionais citados “jamais foram considerados como excludentes da responsabilidade do Estados e consagradores apenas da responsabilidade pessoal do funcionário” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 259).
Ademais, existiam leis ordinárias que estabeleciam a responsabilização do Estado, “acolhida pela jurisprudência como sendo solidária com a dos funcionários”, a exemplo do que ocorria com os danos provocados por colocação de linhas telegráficas e serviços de correios (DI PIETRO, 2014, p. 721)
O Código Civil de 1916, como já dito alhures, foi o primeiro diploma legal a tratar especificamente da responsabilidade civil do Estado, ao dispor, em seu art. 15, que “as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo do modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei” (BRASIL, 1916), assegurando o direito de regresso contra o causador do dano.
A despeito de a doutrina majoritária ter entendido que por este dispositivo restou consagrada a teoria da culpa (responsabilidade subjetiva), houve doutrinadores sustentando a existência da responsabilidade objetiva da Administração Pública. Isso porque a redação do artigo ficou um pouco dúbia, possibilitando interpretações doutrinárias em sentidos opostos.
É o que observa Di Pietro (2014, p. 721):
A expressão procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei conduzia à ideia de que deveria ser demonstrada a culpa do funcionário para que o Estado respondesse. No entanto, a redação imprecisa do dispositivo permitiu que alguns autores defendessem, na vigência desse dispositivo, a teoria da responsabilidade objetiva.
Semelhante são os ensinamentos de Carvalho Filho (2015, p. 576):
O texto provocou alguma dissidência entre os intérpretes. Alguns entendiam que a norma consagrava a teoria da responsabilidade subjetiva, sendo necessária a averiguação da culpa na conduta do agente estatal, ao passo que outros vislumbravam já o prenúncio da responsabilidade objetiva do Estado.
O autor, porém, se posiciona quanto à consagração, no Código Civil de 1916, da responsabilização civil subjetiva, que exigia a comprovação da culpa do agente, e acrescenta:
[...] a norma exigia a prova da culpa. Os pressupostos aí consignados – o procedimento contrário ao direito e a falta a dever prescrito por lei – revelavam que a responsabilidade estatal não se configuraria diante de fatos lícitos, mas, ao contrário, só diante de atos culposos. Se alguém agisse contrariamente ao direito ou faltasse a dever legal, sua conduta seria necessariamente culposa (CARVALHO FILHO, 2015, p. 576).
No mesmo sentido são os ensinamentos de Cavalieri Filho (2012, p. 259), para quem:
Não obstante a redação ambígua desse dispositivo, o que ensejou alguma controvérsia inicial, a melhor doutrina acabou firmando entendimento no sentido de ter sido, nele, consagrada a teoria da culpa como fundamento da responsabilidade civil do Estado. Tanto é assim que fala em representantes, ainda ligado à ideia de que o funcionário representaria o Estado, seria o seu preposto, cal como ocorre no Direito Privado. Ademais, as expressões
"procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito por lei" não teriam sentido se não se referissem à culpa do funcionário.
Importa registrar que a Constituição de 1934 acolheu o princípio da responsabilidade solidária entre Estado e funcionário, norma esta repetida na Constituição de 1937.
Assim, coube à Constituição Federal de 1946 consagrar expressamente a responsabilidade objetiva da Administração Pública com base na Teoria do Risco Administrativo, ao dispor, em seu art. 194 que:
Art. 194 - As pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes (BRASIL, 1946).
Nota-se que não havia nenhuma referência à culpa no caput do disposto legal acima transcrito, diferentemente do previsto no art. 15 do Código Civil de 1916.
Logo, a culpa, como elemento indispensável para a configuração da responsabilidade da Administração, restou prevista somente no parágrafo único do art. 194 da Constituição de 1946, tratando do direito de regresso do Estado em face do agente causador do dano.
