220 TST COMENTADO PROF. THYAGO BERTOLDI

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220 TST

COMENTADO

PROF. THYAGO BERTOLDI (@LABORATORIO.TRABALHISTA)

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Órgão Especial

Suspensão dos processos acerca da irrecorribilidade da decisão monocrática que denega seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista por não

conhecimento da transcendência

O Órgão Especial, ao analisar questão de ordem apresentada pelo Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu, por maioria, suspender o julgamento de agravo em mandado de segurança impetrado contra decisão monocrática de Ministro do TST que, com fundamento no artigo 896-A, § 5º, da CLT (irrecorribilidade da decisão), negou se- guimento ao agravo de instrumento em recurso de revista por não reconhecer a trans- cendência.

Decidiu-se que a apreciação dos recursos em que se discute a aplicação do referido dispositivo legal poderia gerar dano irreversível aos recorrentes, em virtude da possi- bilidade do posterior reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

(TST. Órgão Especial. Ag-MSCiv-1001004-69.2019.5.00.0000 e Ag-M Civ-1001043- 66.2019.5.00.0000, rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, julgado em 01º.06.2020, Informativo TST nº 220).

O que ocorreu no caso julgado pelo TST?

O Min. Cláudio Mascarenhas Brandão levantou questão de ordem na apreciação de um agravo em mandado de segurança envolvendo a aplicação do artigo 896-A, §5º, da CLT.

Transcendência

O artigo 896-A da CLT exige que o recurso de revista também apresente transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. É, grosso modo, uma “repercussão geral trabalhista”.

São indicadores de transcendência, entre outros: (a) econômica: o elevado valor da causa;

(b) política: o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; (c) social: a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; e (d) jurídica: a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista (CLT, art.

896-A, §1º, acrescido pela Lei nº 13.467, de 2017).

Procedimento

A parte deverá apontar as razões para presença da transcendência em “preliminar” de seu recurso de revista.

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O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas (CLT, art.

896-A, §6º, acrescido pela Lei nº 13.467, de 2017). Essa análise caberá exclusivamente ao Tribunal Superior do Trabalho.

Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado (CLT, art. 896- A, §2º, incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente pode- rá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante 5 (cinco) minutos em sessão. Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal (CLT, art. 896-A, §§3º e 4º, acrescentado pela Lei nº 13.467, de 2017).

É igualmente irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria (CLT, art. 896-A, §5º, incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Relembramos que, recentemente, o Órgão Especial do TST entendeu que NÃO cabe man- dado de segurança contra decisão monocrática que nega provimento ao agravo de instru- mento em recurso de revista por ausência de transcendência da causa, pois, consoante o teor do artigo 896-A, § 5º, da CLT, trata-se de decisão irrecorrível. Ademais, aplica-se ao caso a OJ 99 da SBDI-II do TST, que não admite o cabimento do mandamus após esgotadas as vias recursais (TST. Órgão Especial. Ag-MS-1000354-22.2019.5.00.0000, rel. Min. Breno Me- deiros, julgado em 02.12.2019, Informativo TST nº 214).

Esse dispositivo é constitucional?

Atualmente, há discussão no Tribunal Pleno do TST acerca da constitucionalidade do artigo 896, §5º, da CLT.

Isso iria interferir no julgamento de várias causas, correto?

EXATO! E, por isso, o Órgão Especial do TST, ao analisar questão de ordem apresentada pelo Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu, por maioria, suspender o julgamento de agravo em mandado de segurança impetrado contra decisão monocrática de Ministro do TST que, com fundamento no artigo 896-A, § 5º, da CLT, negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista por não reconhecer a transcendência.

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Decidiu-se que a apreciação dos recursos em que se discute a aplicação do referido dispositivo legal poderia gerar dano irreversível aos recorrentes, em virtude da possibilidade do posterior reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

(TST. Órgão Especial. Ag-MSCiv-1001004-69.2019.5.00.0000 e Ag-MS- Civ-1001043-66.2019.5.00.0000, rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, julgado em 01.06.2020, Informativo TST nº 220).

O julgamento foi unânime?

NÃO! Foram vencidos os Ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho, Relator, Douglas Alen- car Rodrigues, Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos, Luiz José Dezena da Silva e Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, que entendiam ser aplicável a jurisprudência do Órgão Es- pecial, que é contrária à suspensão dos processos (mandados de segurança e agravos deles decorrentes), especialmente diante da ausência de determinação do Relator do incidente nesse sentido, além de considerarem que a medida afetaria a produtividade do Tribunal.

Como foi veiculado no informativo?

Questão de ordem. Agravo em mandado de segurança. Irrecorribilidade da decisão mono- crática que denega seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista por não re- conhecimento da transcendência. Art. 896-A, § 5º, da CLT. Arguição de Inconstitucionalidade em tramitação no Tribunal Pleno. Suspensão dos feitos afetos ao Órgão Especial em que se discute a aplicação da norma questionada até o julgamento do incidente.

O Órgão Especial, ao analisar questão de ordem apresentada pelo Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu, por maioria, suspender o julgamento de agravo em mandado de segurança impetrado contra decisão monocrática de Ministro do TST que, com fundamento no artigo 896-A, § 5º, da CLT, negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista por não reconhecer a transcendência e determinou a baixa dos autos à origem. Decidiu-se que a apreciação dos recursos em que se discute a aplicação do referido dispositivo legal poderia gerar dano irreversível aos recorrentes, em virtude da possibilidade do posterior reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Em virtude do julgamento da questão de ordem, o Órgão Especial suspendeu a tramitação do feito até o julgamento da arguição de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5.º, da CLT (ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461) pelo Tribunal Pleno. Vencidos os Ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho, Relator, Douglas Alencar Rodrigues, Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos, Luiz José Dezena da Silva e Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, que entendiam ser aplicável a jurisprudência do Órgão Especial, que é contrária à suspensão dos processos (mandados de segurança e agravos deles decorrentes), especialmente diante da ausência de determinação do Relator do incidente nesse sentido, além de considerarem que a medida afetaria a produtividade do Tribunal. TST-Ag-MSCiv-1001004-69.2019.5.00.0000 e TST-Ag-MS Civ-1001043-66.2019.5.00.0000, Órgão Especial, rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, 1º/6/2020.

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Seção Especializada em Dissídios Coletivos

Excludente de abusividade de greve em face da exceção relativa ao descumprimento de normas

A greve motivada pelo descumprimento patronal de obrigações contratuais e legais permite a mitigação da necessidade de cumprimento das formalidades legais para a sua deflagração, com base na excludente de abusividade prevista no artigo 14, parágrafo único, da Lei 7.783, de 1989. No entanto, a configuração dessa excludente pressupõe um descumprimento grave, seja por sua natureza, seja pelo acúmulo de inadimplementos (TST. SDC. RO-1000506-16.2019.5.02.000, rel. Min. Maurício Godinho Delgado, julgado em 08.06.2020, Informativo TST nº 220).

Em recurso ordinário interposto em dissídio coletivo, a empregadora pretende o encerra- mento do movimento paredista pelos empregados, alegando sua abusividade, já que não houve negociação prévia ou comunicação prévia no prazo de 48 horas.

Em que pese existisse instrumento coletivo, verificou-se que houve atraso no pagamento de salários, não pagamento de parcela do 13º salário, ausência de regularização das férias e depósitos do FGTS, do fornecimento de EPI, vale-transporte e outros benefícios previstos em norma coletiva, como cesta básica e convênio médico.

Greve

Greve é o direito constitucionalmente assegurado aos trabalhadores à suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação de serviços a seu empregador. É regula- mentado, no Brasil, pela Lei nº 7.783, de 1989. Durante o período de greve, os contratos de trabalho, em regra, ficam suspensos. Excepcionalmente, porém, é possível, na existência de acordo ou convenção coletiva determinando a remuneração dos períodos de paralisação, que os contratos considerem-se interrompidos.

O que é greve abusiva?

Considera-se abusiva a greve que é exercida em desconformidade com os preceitos presen- tes na Lei nº 7.783, de 89. Em resumo, abusiva é a greve contrária à lei (mas evite utilizar o termo “greve ilegal”).

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Há requisitos legais para deflagração de movimento grevista?

SIM! A despeito da liberdade dos empregados na definição da oportunidade e dos interes- ses da greve, é certo que, para ser legítima, o movimento de paralização deve observar alguns requisitos básicos.

Em primeiro lugar, deve haver convocação de assembleia geral, com o objetivo de aferir a conveniência do movimento paredista e definir a pauta de reivindicações da categoria (artigo 4º da Lei nº 7.783, de 1989). A greve deve, sempre, ser a última alternativa.

Nesse contexto, é abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito (real tentativa de negociação) que lhe constitui o objeto (OJ 11 da SDC do TST). As formalidades para convocação da assembleia e o quorum para aprovação da greve deve vir previsto no estatuto da entidade sindical. A ata da assembleia de trabalhadores deve registrar, obrigatoriamente, a pauta reivindicatória, produto da vontade expressa da categoria (OJ 08 da SDC do TST).

Ademais, o empregador deve ser comunicado previamente a respeito da greve. A comunicação deve ser feita com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas da paralisação (art. 3º, p. único, da Lei nº 7.783, de 1989) e, para as atividades essenciais, 72 (setenta e duas) horas antes (art. 13 da Lei nº 7.783, de 1989).

Além disso, por força do artigo 9º da Lei de Greve, o sindicato, mediante acordo com a entidade patronal ou com o empregador, manterá equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades quando do fim da greve. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados a, de comum acordo, garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim entendidas aquelas que, se não atendidas, colocam em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 13 da Lei nº 7.783, de 1989).

Registre-se, a propósito, que é defeso ao empregador, durante a greve, contratar substitutos para os empregados, ressalvados os casos em que não forem organizadas essas equipes de empegados para assegurar as atividades essenciais ou para evitar prejuízos irreparáveis à empresa. Outra hipótese que possibilita a admissão de trabalhadores substitutos é a abusividade da greve (art. 7º, p. único, da Lei nº 7.783, de 1989).

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É possível mitigar a observância desses requisitos?

SIM! A greve motivada pelo descumprimento patronal de obrigações contratuais e le- gais permite a mitigação da necessidade de cumprimento das formalidades legais para a sua deflagração, com base na excludente de abusividade prevista no artigo 14, pa- rágrafo único, da Lei 7.783, de 1989. No entanto, a configuração dessa excludente um descumprimento grave, seja por sua natureza, seja pelo acúmulo de inadimplementos (TST. SDC. RO-1000506-16.2019.5.02.000, rel. Min. Maurício Godinho Delgado, julgado em 08.06.2020, Informativo TST nº 220).

L7783, art. 14, p. único: Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não cons- titui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que: I - tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição; II - seja motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.

Isso aconteceu no caso em análise?

SIM! As circunstâncias do descumprimento das condições pactuadas em instrumento cole- tivo pela empregadora (relatadas acima) representam desrespeito grave da empregadora às suas obrigações tanto provindas da legislação imperativa como das regras convencionais em vigência, tornando válida a paralisação dos respectivos trabalhadores afetados pelos diversos descumprimentos e envolvidos no respectivo movimento paredista, com apoio na excludente de abusividade da greve prevista no parágrafo único do art. 14 da Lei 7.783, de 1989 e na regra da exceção do contrato não cumprido.

Com efeito, é entendimento da SDC do TST que o desrespeito reiterado e grave de cláusulas convencionais coletivas e de regras legais imperativas torna desnecessário o cumprimento das formalidades legais para a deflagração da greve pelo sindicato dos trabalhadores.

SIM!

Dissídio coletivo de greve. Greve em atividade não essencial deflagrada na vigência de Ins- trumento Normativo. Art. 14 da lei nº 7.783/89. Excludente de abusividade em face da ex- ceção relativa ao descumprimento de normais legais imperativas e cláusulas normativas obrigatórias (“exceção do contrato não cumprido”).

A greve motivada pelo descumprimento patronal de obrigações contratuais e legais permite a mitigação da necessidade de cumprimento das formalidades legais para a sua deflagração,

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com base na excludente de abusividade prevista no art. 14, parágrafo único, da Lei 7.783/89.

Nesse sentido, entende a SDC que um descumprimento residual não enseja a aplicação da

“exceção do contrato não cumprido”, sendo necessário para a configuração dessa excludente um descumprimento grave, seja por sua natureza, seja pelo acúmulo de inadimplementos. No caso, embora a greve tenha sido realizada durante a vigência do instrumento normativo heterônomo, os fatos que ensejaram a paralisação foram bastante relevantes, pois houve inadimplemento de direitos fundamentais para viabilizar o curso normal da presta- ção de trabalho – atraso no adimplemento dos salários, não pagamento da terceira parcela do 13º salário de 2018 e ausência no cumprimento de outras obrigações contratuais e legais referentes a férias, depósitos de FGTS, fornecimento de EPI, vale-transporte –, o que torna legítima a paralisação da categoria profissional, com apoio na excludente de abusividade de greve prevista no parágrafo único do art. 14 da Lei 7.783/89. Sob esses fundamentos, a SDC decidiu, por unanimidade, quanto ao tópico, negar provimento ao recurso ordinário da empresa, mantendo a decisão regional que declarou a não abusividade da greve. TST- -RO-1000506-16.2019.5.02.0000, SDC, rel. Min. Maurício Godinho Delgado, 8/6/2020.

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Possibilidade de responsabilização da Administração Pública em caso de culpa in vigilando na fiscalização dos contratos de terceirização

IMPORTANTE: ADVOCACIA PÚBLICA!

Conquanto o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do presta- dor de serviços não atribua automaticamente ao ente público tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelo pagamento do respectivo débito, subsiste a possibi- lidade de a Administração Pública ser responsabilizada quando se verificar a conduta culposa do tomador de serviços na fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo.

(TST. SDI-I. E-RR-992-25.2014.5.04.0101, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, julgado em 04.06.2020, Informativo TST nº 220).

Discute-se, basicamente, a possibilidade e os requisitos necessários para a responsabiliza- ção da Administração Pública pelas verbas trabalhistas nos contratos administrativos de terceirização a partir dos recentes precedentes do STF sobre a matéria.

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Terceirização

Segundo lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia, a terceirização “pode ser entendida como a transferência de certas atividades da empresa tomadora (ou contratante) a empresas prestadoras de serviços especializados”¹.

Com a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467, de 2017), o conceito de “terceirização” passou a constar expressamente no ordenamento jurídico pátrio. Nos termos do artigo 4º-A da Lei nº 6.019, de 1974 (redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017), “considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.

Na terceirização, há uma relação triangular. Entre a empresa tomadora e a prestadora, há uma relação jurídica de natureza civil (ou econômica) e entre a prestadora de serviços e o trabalhador, uma relação jurídica de natureza trabalhista. O vínculo de emprego, veja-se, é formado entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços.

Responsabilidade do tomador de serviços públicos

A execução indireta de serviços pela Administração Pública possui previsão legal específica, consoante se extrai do artigo 10, caput e §7º, do Decreto-Lei nº 200, de 1967.

A execução indireta de atividades acessórias, auxiliares e instrumentais é, inegavelmente, medida de eficiência e racionalização financeira. Mas essa possibilidade exonera a Adminis- tração de qualquer responsabilidade trabalhista em relação aos empregados terceirizados que a ela prestam serviços?

NÃO! A responsabilização dar-se-á quando houve inadimplemento das obrigações traba- lhistas por parte da empresa prestadora de serviços, empregadora dos terceirizados.

A disciplina legal da responsabilização da Administração Pública nos contratos de tercei- rização estava, até pouco tempo, prevista exclusivamente no artigo 71 da Lei nº 8.666, de 1993². Segundo o dispositivo, haveria a total isenção dos entes da Administração quanto aos direitos trabalhistas dos empregados das empresas terceirizadas.

Formaram-se, basicamente, três correntes doutrinárias acerca da interpretação da norma:

(a) 1ª Corrente: o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, é inconstitucional, pois violaria o artigo 37, §6º, da Constituição; (b) 2ª Corrente (Alice Monteiro de Barros): caso verificado o

1 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceirização. 2. ed. Juspodivm: Salvador, 2017, p. 13.

2 Semelhante disposição, no entanto, foi trazida pelo artigo 77 da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais)

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descumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, a Administração teria incorrido em culpa in elegendo e in contrahendo, permitindo-se, com base nos artigos 186, 927, 932, inciso III, e 942 do Código Civil, a responsabilização subsidiária; e (c) 3ª Corrente (Vólia Bomfim Cassar): não há qualquer incompatibilidade entre o artigo 37, §6º, da Constituição e o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e, por essa razão, a Administração não deveria ser responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas do prestador de serviços, já que a regra especial afasta a aplicação da geral³.

O STF, no entanto, considerou o artigo 71 da Lei nº 8.666, de 1993, constitucional quando do julgamento da ADC 16/DF (STF, Plenário, rel. Min. Cézar Peluso, julgado em 24.11.2010):

Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.

Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automá- tica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica.

Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93.

Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de cons- titucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido.

É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

A decisão, ainda que proferida em controle concentrado de constitucionalidade, não co- locou fim à polêmica envolvendo a aplicação do dispositivo. Isso porque o TST, não muito satisfeito com o resultado do julgamento da ADC 16, aproveitou-se de uma ressalva (obter dictum) feita no voto de um dos Ministros, para dar uma interpretação “alternativa” à deci- são e adaptou o enunciado da Súmula 331 do TST, possibilitando a responsabilização sub- sidiária dos entes públicos, desde que houvesse falha na fiscalização (culpa in vigilando) do contrato:

Súmula 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obri- gações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não de-

3 CASSAR, 2017, p. 494-495.

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corre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumi- das pela empresa regularmente contratada.

Recentemente, o STF “referendou” o entendimento acerca da necessidade de demonstra- ção da culpa in vigilando para responsabilização da Administração Pública e fixou a seguinte tese de repercussão geral:

RE 760.931/DF

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público con- tratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter so- lidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (STF, Plenário. RE 760.931/DF, rel. Min. Rosa Weber, rel. para Acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 26.04.2017, Informativo STF nº 862).

Com a Reforma Trabalhista, no entanto, reacendeu-se na doutrina e jurisprudência a dis- cussão acerca da necessidade de demonstração de culpa para responsabilização trabalhista do poder público. É que a possibilidade de responsabilização subsidiária das tomadoras de serviço passou a ser expressamente prevista em lei, especificamente no artigo 5º-A, §5º, da Lei nº 6.019, de 1974.

Em nosso entender, o dispositivo não pode ser interpretado como forma de possibilitar a responsabilização automática da Administração Pública pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados em caso de mero inadimplemento. Reforça-se ser essencial, ainda, a demonstração da culpa in vigilando da Administração, isto é, a falha na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Inclusive, gravei um pequeno vídeo para um de nossos cursos de Procuradorias do Ouse Saber sobre o tema. Vale a pena conferir (é só aproximar a câmera do celular da imagem abaixo que o código abrirá o vídeo):

Visões sobre a responsabilização da Administração em caso de terceirização

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E qual o posicionamento do TST? É automática a responsabilidade da Administração nos casos de terceirização?

NÃO! Conquanto o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do pres- tador de serviços não atribua automaticamente ao ente público tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelo pagamento do respectivo débito, subsiste a possibi- lidade de a Administração Pública ser responsabilizada quando se verificar a conduta culposa do tomador de serviços na fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo (TST. SDI-I. E-RR-992- 25.2014.5.04.0101, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, julgado em 04.06.2020, In- formativo TST nº 220).

Para o TST, no caso analisado ficou demonstrada a culpa in vigilando da tomadora de ser- viços, porquanto constatado o descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho durante sua execução.

Pera aí. Vendo um fundamento tem um problema nesta tese, não?

CONCORDO! Na minha visão, há inconsistência nas deliberações do TST sobre o tema, pois ao mesmo tempo o Tribunal considera que o inadimplemento das obrigações trabalhistas não são argumento suficiente para responsabilização da Administração Pública, mas presu- me falha na fiscalização por esse motivo...

Revisando: de quem é o ônus de comprovar a regular fiscalização do contrato administra- tivo?

Tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obri- gações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, é do PODER PÚBLICO o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de ser- viços por ele firmados, para efeitos de afastar a responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas em caso de terceirização. (TST. SBDI-I. E-RR-925-07.2016.5.05.0281, rel. Min.

Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12.12.2019, Informativo TST nº 214).

Bônus: Requisitos formais para responsabilização da Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes da terceirização

Aplica-se à Administração Pública a mesma exigência da Súmula 331, item IV, do TST de que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial para res- ponsabilização judicial.

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Resumindo...

A responsabilização da Administração Pública em caso de irregularidade na terceirização:

(a) é subsidiária; (b) não decorre do mero inadimplemento, dependendo da demonstra- ção de culpa in vigilando, isto é, da ausência de fiscalização do cumprimento das obriga- ções trabalhistas (o ônus da prova da fiscalização regular é da Administração); e (c) o ente tomador deve ter participado da relação processual e constar do título executivo judicial.

NÃO! Foram vencidos os Ministros Alexandre Luiz Ramos, Hugo Carlos Scheuermann, Breno Medeiros, Aloysio Corrêa da Veiga, Walmir Oliveira da Costa e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.

Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Culpa in vigilando. Configuração.

Conquanto o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços não atribua automaticamente ao ente público tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelo pagamento do respectivo débito, subsiste a possibilidade de a Admi- nistração Pública ser responsabilizada quando se verificar a conduta culposa do tomador de serviços na fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previden- ciária na vigência do contrato administrativo. Esse foi o entendimento esposado pelo Su- premo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. No presente caso, ficou demonstrada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, porquanto constatado o descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho durante sua execução. Sob esse entendimento, a SBDI-1, em composição plena, por maioria, deu provimento aos embargos para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal Regional na parte em que manteve a responsabilidade subsidiária da União. Vencidos os Ministros Alexandre Luiz Ramos, Hugo Carlos Scheuermann, Breno Medeiros, Aloysio Corrêa da Veiga, Walmir Oliveira da Costa e Maria Cristina Irigoyen Pe- duzzi. TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, SBDI-1, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 4/6/2020.

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Subseção II Especializada em Dissídios Individuais

Recurso cabível contra decisão que determinou suspensão da execução em cumprimento a provimento cautelar do STF

Não é cabível o manejo de mandado de segurança para impugnar decisão que suspen- deu a execução de título judicial, em obediência a provimento cautelar emanado do Supremo Tribunal Federal, em questão gravada de repercussão geral.

A determinação de suspensão da execução definitiva, exarada no bojo da decisão de extinção, sem resolução do mérito, dos embargos à execução, pode ser impugnada por meio da interposição de agravo de petição, não sendo adequada a utilização do man- dado de segurança.

(TST. SDI-II. RO-21653-61.2019.5.04.000, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, julgado em 09.06.2020, Informativo TST nº 220).

Discute-se o cabimento do mandado de segurança para impugnar decisão judicial que ex- tinguiu os embargos à execução opostos pela executada e determinou a suspensão da exe- cução de título judicial em que deferidas diferenças de remuneração mínima por nível de regime (RMNR), em obediência a provimento cautelar emanado do Supremo Tribunal Fede- ral em questão gravada de repercussão geral.

Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo do trabalho

Segundo o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, previsto no artigo 893, §1º, da CLT, as decisões interlocutórias proferidas durante o processo trabalhista serão impugnadas somente por ocasião do recurso contra a decisão final.

Há algumas exceções a esta regra, previstas na Súmula 214 do TST: (a) de Tribunal Regio- nal do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; (b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; e (c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regio- nal distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799,

§ 2º, da CLT.

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Fora essas hipóteses, nenhuma outra decisão interlocutória é impugnável na Justiça do Trabalho?

CALMA! Sabe-se existir decisões interlocutórias que tem o potencial de gerar danos irreparáveis ou de improvável reparação às partes, sendo o maior exemplo a concessão ou a rejeição do pedido de tutela antecipada (mas há outros!). Nestes casos, a jurisprudência dos Tribunais trabalhistas vem reconhecendo o cabimento do mandado de segurança para impugnação da decisão (Súmula 414 do TST).

A decisão que suspende a execução em obediência à deliberação do STF é impugnável mediante mandado de segurança?

NÃO! NÃO é cabível o manejo de mandado de segurança para impugnar decisão que suspendeu a execução de título judicial, em obediência a provimento cautelar ema- nado do Supremo Tribunal Federal em questão gravada de repercussão geral. A deter- minação de suspensão da execução definitiva, exarada no bojo da decisão de extinção, sem resolução do mérito, dos embargos à execução, pode ser impugnada por meio da interposição de AGRAVO DE PETIÇÃO, não sendo adequada a utilização do mandado de segurança (TST. SDI-II. RO-21653-61.2019.5.04.000, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, julgado em 09.06.2020, Informativo TST nº 220).

Em sede de cumprimento da sentença, caso analisado, o artigo 897, alínea “a”, da CLT indica, genericamente, o cabimento do agravo de petição contra as decisões proferidas em execução, o que impõe a adoção de um critério interpretativo que atenda ao postulado geral da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias (CLT, art. 893, § 1º), mas sem prejuízo de que se admita o recurso imediato em situações específicas, nas quais a decisão proferida, por sua eficácia preclusiva, acabe por inviabilizar, mesmo posteriormente, o reexame de sua juridicidade (CF, art. 5º, XXXV e LIV).

Nesse sentido, se houver a possibilidade de que a decisão exarada, mesmo sem implicar a extinção formal do processo, redunde na própria inutilidade deste, acarrete maior atraso ao desfecho pretendido ou cause gravame de difícil reparação (caso dos autos, em que a delonga processual prejudica o acesso a créditos de natureza alimentar), a interposição imediata do AGRAVO DE PETIÇÃO deve ser admitida.

Não fosse isso o bastante, na hipótese, a suspensão da execução foi determinada na decisão de extinção, sem resolução do mérito, dos embargos à execução opostos pela executada, o que deixa evidente o cabimento do agravo de petição.

Assim, havendo no ordenamento jurídico instrumento processual idôneo para corrigir a suposta ilegalidade cometida pela autoridade apontada como coatora, com a profundidade

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que a controvérsia reclama, resta afastada a pertinência do mandado de segurança, conforme artigo 5º, inciso II, da Lei nº 12.016, de 2009, e OJ 92 da SDI-II do TST.

L12016, art. 5º, II: “Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (...) II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo”

OJ 92 da SDI-II do TST: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial passível de reforma mediante recurso próprio, ainda que com efeito diferido”.

Bônus: e se a deliberação tivesse se dado na fase cognitiva?

Conforme o artigo 9º, §5º, da IN TST nº 38, de 2015, a decisão seria irrecorrível de imediato.

O Min. Douglas Alencar Rodrigues, relator, pontuou sobre a situação: “[s]ignifica dizer, na prática, que os atos judiciais editados no âmbito do primeiro grau, envolvendo a suspensão dos processos que veiculem questões objeto de repercussão geral em trâmite perante pelo STF, em regime de repercussão geral, apenas poderiam ser atacados via recurso quando praticados em fase de cumprimento da sentença, por meio de agravo de petição; diferen- temente, não haveria recurso contra as decisões similares proferidas nas fases que antece- dem a prolação da sentença e formação da coisa julgada em primeiro grau de jurisdição (IN 38, art. 9º, § 5º)”.

Daí que, “[d]iante dessa aparente assimetria, parece necessária, conveniente e oportuna a revisão da diretriz posta no art. 9º, § 5º, da IN 38/TST, admitindo-se o agravo de instrumento contra as decisões proferidas no exame de requerimentos incidentais de exclusão de so- brestamento de determinados casos, antes da prolação da sentença, perante os juízos de primeiro grau, tal como dispôs esta Corte, ao editar a IN 39, relativamente ao cabimento do Agravo Interno (IN 39, art. 3º, XXIX)”.

SIM!

Mandado de segurança. Execução. Decisão que determinou a suspensão da execução em cumprimento a provimento cautelar do STF em matéria com repercussão geral (RMNR).

Existência de recurso idôneo para ataque da decisão. Orientação Jurisprudencial nº 92 da SBDI-II do TST.

Não é cabível o manejo de mandado de segurança para impugnar decisão que suspendeu a execução de título judicial em que deferidas diferenças de remuneração mínima por nível de regime – RMNR, em obediência a provimento cautelar emanado do Supremo Tribunal

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Federal em questão gravada de repercussão geral. Na presente hipótese, a determinação de suspensão da execução definitiva, exarada no bojo da decisão de extinção, sem resolução do mérito, dos embargos à execução, pode ser impugnada por meio da interposição de agravo de petição, não sendo adequada a utilização da via mandamental. Com efeito, havendo no ordenamento jurídico instrumento processual idôneo para corrigir a suposta ilegalidade cometida pela autoridade apontada como coatora (no caso, agravo de petição), revela-se incabível a impetração do mandamus. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 92 da SBDI-II. Sob esse fundamento, a SBDI-II, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário em mandado de segurança e, no mérito, negou-lhe provimento. TST- RO-21653-61.2019.5.04.0000, SBDI-II, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 9/6/2020.

Cabimento de habeas corpus para interpretação de cláusula do contrato de trabalho É incabível habeas corpus para discutir interpretação do conteúdo de cláusula contra- tual para se extrair a garantia de exercício profissional. Assim, o habeas corpus não é o meio processual adequado para impugnar decisão que determinou que o trabalhador se abstenha de prestar serviços a empresas concorrentes, conforme obrigação prevista em aditivo ao contrato de trabalho (“cláusula de não concorrência”).

(TST. SDI-II. HCCiv-10000288-08.2020.5.00.000, rel. Min. Maria Helena Mallmann, red. p/

acórdão Min. Douglas Alencar Rodrigues, julgado em 09.06.2020, Informativo TST nº 220).

Discute-se o cabimento de habeas corpus para impugnar decisão proferida pelo TRT da 2ª Região em que se determinou ao trabalhador que se abstenha de prestar serviços a empresas concorrentes, em cumprimento ao disposto em cláusula de não concorrência prevista em aditivo ao contrato de trabalho.

Habeas corpus no processo do trabalho

O habeas corpus é um remédio constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constitui- ção e regulado pelos artigos 647 a 667 do Código do Processo Penal e destina-se à tutela da liberdade de locomoção.

Embora pouco usual na Justiça do Trabalho atualmente, o artigo 114, inciso IV, da Consti- tuição prevê a competência do Poder Judiciário trabalhista para processar e julgar o habeas corpus quando o ato questionado compreender a matéria sujeita à sua competência, como ocorria com prisão do depositário infiel na execução trabalhista, hoje proibida pela Súmula Vinculante 25.

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Hoje, o habeas corpus trabalhistas poderia ser utilizado nas hipóteses, por exemplo, em que o empregador impede o empregado de deixar a empresa; alguns Ministros do TST concedem salvo conduto para que jogadores de futebol vinculado a um clube possa jogar por outro⁴. O que é cláusula de não concorrência?

A cláusula de não concorrência é uma obrigação pela qual o empregado se compromete a não praticar pessoalmente, ou por meio de terceiro, ato de concorrência para com o (ex) empregador.

O TST entende que, conquanto a cláusula de não concorrência envolva a esfera de interes- ses privados do empregador e do empregado, é imprescindível para o reconhecimento da sua validade a observância a determinados requisitos, entre eles a estipulação de limitação territorial, vigência por prazo certo, vantagem que assegure o sustento do empregado e a garantia de que possa desenvolver outra atividade.

É possível a utilização de habeas corpus para interpretação de cláusula do contrato de trabalho, como a de não concorrência?

NÃO! É INCABÍVEL habeas corpus para discutir interpretação do conteúdo de cláusula contratual para se extrair a garantia de exercício profissional. Assim, o habeas corpus NÃO é o meio processual adequado para impugnar decisão que determinou que o tra- balhador se abstenha de prestar serviços a empresas concorrentes, conforme obrigação prevista em aditivo ao contrato de trabalho.

(TST. SDI-II. HCCiv-10000288-08.2020.5.00.000, rel. Min. Maria Helena Mallmann, red. p/

acórdão Min. Douglas Alencar Rodrigues, julgado em 09.06.2020, Informativo TST nº 220).

No caso, o trabalhador não está cerceado na sua liberdade de locomoção. Ele se impôs, em razão das suas condições subjetivas, um dever de abstenção (cláusula de não concorrência), sendo compensado por isso.

NÃO! Foram vencidos os Ministros Maria Helena Mallmann, relatora, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Delaíde Miranda Arantes.

4 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 782.

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Habeas corpus. Não cabimento. Liminar deferida em mandado de segurança interposto pela ex-empregadora. Cláusula de não concorrência. Ausência de restrição ao direito de liberdade de locomoção.

Conforme diversos julgados do STF e do STJ, o objeto de tutela do habeas corpus é a defesa do direito físico de ir e vir. Assim, é incabível habeas corpus para discutir interpretação do conteúdo de cláusula contratual para se extrair a garantia de exercício profissional. No caso, concedeu-se liminar no âmbito do Regional para que o trabalhador se abstenha de prestar serviços a empresas concorrentes e, portanto, cumpra o disposto em cláusula de não concorrência prevista em aditivo ao contrato de trabalho. Assim, o trabalhador não está cerceado na sua liberdade de locomoção. Ele se impôs, em razão das suas condições subjetivas, um dever de abstenção, sendo compensado por isso. A discussão está em estrita consonância com o devido processo legal perante as instâncias da Justiça do Trabalho.

Portanto, a só delonga no julgamento do agravo interno não representa elemento suficiente para justificar o cabimento do habeas corpus. Sob esses fundamentos, a SBDI-II, por maioria, entendeu incabível o habeas corpus, extinguindo o processo sem resolução de mérito e afastada a liminar deferida Ministra Maria Helena Mallmann. Vencidos os Ministros Maria Helena Mallmann, relatora, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Delaíde Miranda Arantes.

TST- HCCiv-1000288-08.2020.5.00.0000, SBDI-II, rel. Min. Maria Helena Mallmann, red. p/

acórdão Min. Douglas Alencar Rodrigues, 9/6/2020.

Turmas 1ª Turma

Intervalo intrajornada e “dupla pegada”

Para fins de concessão do intervalo intrajornada, no sistema de “dupla pegada”, deve considerar que há jornada única.

Assim, contraria o artigo 71 da CLT o entendimento de que, no sistema de “dupla pegada”, seria devido mais de um intervalo intrajornada porque o segundo período de trabalho teria ultrapassado o limite de seis horas contínuas de trabalho.

(TST. 1ª Turma. RR-144000-10.2008.5.01.0245, rel. Min. Luiz José Dezena da Silva, julgado em 10.06.2020, Informativo TST nº 220).

A jornada do reclamante era das 05h30 às 21h00, com intervalo das 11h00 às 14h00, e, como a segunda parte da jornada ultrapassava seis horas contínuas, postulou horas extras

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pela necessidade de concessão de mais de um intervalo intrajornada, o que foi acolhido pelo TRT da 1ª Região. O reclamado, então, levou a questão para o TST, visando reverter a condenação.

Intervalo intrajornada

O intervalo mais famoso, no Direito do Trabalho, é aquele previsto no artigo 71 da CLT e destinado à alimentação e repouso do empregado: o intervalo intrajornada.

O intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho e, consequentemente, também não é remunerado.

Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

Para jornadas de trabalho inferiores a 4 (quatro) horas, não há obrigatoriedade legal de concessão de intervalo intrajornada.

A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (CLT, art. 71, §4º, com redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

O que é sistema de “dupla pegada”?

É um sistema de jornada de trabalho dividida com intervalo superior a duas horas entre uma parte e outra.

No sistema de “dupla pegada”, quando uma parte da jornada é superior a seis horas ininterruptas, é necessária a concessão de mais de um intervalo intrajornada?

NÃO! Para fins de concessão do intervalo intrajornada, no sistema de “dupla pegada”, deve considerar que há jornada única. Assim, contraria o artigo 71 da CLT o entendimen- to de que, no sistema de “dupla pegada”, seria devido mais de um intervalo intrajornada porque o segundo período de trabalho teria ultrapassado o limite de seis horas contínuas de trabalho (TST. 1ª Turma. RR-144000-10.2008.5.01.0245, rel. Min. Luiz José Dezena da Silva, julgado em 10.06.2020, Informativo TST nº 220).

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Efetivamente, o art. 71, caput, da CLT é claro ao estabelecer a necessidade de intervalo mínimo de 1 hora “em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda a seis horas”. Ora, registrado no acórdão que a jornada de trabalho do reclamante era das 5h30 às 21h, com intervalo das 11 às 14h, observa-se que foi devidamente concedido o intervalo intrajornada previsto no art. 71, caput, da CLT, não havendo falar-se na necessidade de dois intervalos na mesma jornada, mesmo que a “segunda pegada” tenha duração superior a seis hora, pois, repise-se, a jornada é única.

“RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO DAS 5H30M ÀS 21H COM INTERVALO DAS 11H ÀS 14H. NECESSIDADE DE OUTRO INTERVALO NA “SEGUNDA PEGADA”. O art. 71, caput, da CLT é claro ao estabelecer a necessidade de intervalo mínimo de uma hora “em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda a seis horas”. Registrado no acórdão que a jornada de trabalho do reclamante era das 5h30 até às 21h, com intervalo das 11 às 14h, tem-se que foi devidamente concedido o intervalo intrajornada previsto no art. 71, caput, da CLT. Mesmo no sistema de dupla pegada, para fins do intervalo intrajornada, há uma única jornada a ser considerada, de modo que atenta contra o referido dispositivo legal o entendimento que considera devido mais um período de descanso porque a segunda pegada teria ultrapassado o limite de seis horas contínuas de trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido.” (TST- RR-144000-10.2008.5.01.0245, 1ª Turma, rel. Min. Luiz José Dezena da Silva, julgado em 10/6/2020.)

4ª Turma

Dano moral e uso de logomarca no uniforme

DIVERGÊNCIA!

Para a 4ª Turma do TST, a existência de logomarca de apoiador ou patrocinador da em- presa no uniforme de seus empregados, se não for ofensiva ou constrangedora pela natureza do produto divulgado, NÃO pode ser tida como causadora de dano moral ao trabalhador, já que não viola sua imagem, honra ou respeitabilidade.

(TST. 4ª Turma. RR-305-75.2015.05.0492, rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, red. p/ acórdão Min. Ives Gandra Martins Filho, julgado em 09.06.2020, Informativo TST nº 220).

Discute-se se o empregado tem direito à indenização por dano moral por ser obrigado a usar uniforme com logomarca de parceiros da empregadora.

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Poder de direção do empregador e utilização de uniformes

O artigo 2º da CLT, além de fornecer o conceito de empregador, expõe o seu poder de direção sobre o contrato de trabalho. Como é o empregador que corre os riscos do negócio (princípio da alteridade), cabe a ele dirigir e organizar a prestação de serviços.

Essa organização abrange os mais variados fatores, dentre eles o padrão de vestimenta adequado para o ambiente laboral.

Nesse contexto, o artigo 456-A da CLT (incluído pela Lei nº 13.467, de 2017), cabe ao empre- gador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada.

É importante acrescentar que a higienização do uniforme é de responsabilidade do traba- lhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos dife- rentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum (CLT, art. 456-A, p.

único, incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Dano moral

O dano moral é a lesão a direitos da personalidade.

Qual é o atual entendimento do TST sobre dano moral pela utilização de uniformes com logomarcas?

A jurisprudência majoritária da SBDI-1 do TST segue no sentido de que o uso não autorizado pelo empregado, de logomarca de patrocinador da empresa no seu uniforme de trabalho, ainda que não lhe atinja a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, impõe indenização por danos morais, nos termos do artigo 5º, inciso X, da CF e da Súmula 403 do STJ, em face dos fins econômicos explorados pelo empregador com a inserção dessas marcas.

A 4ª Turma, diante do novo artigo 456-A da CLT, concorda com a manutenção desse posicionamento?

NÃO! Para a 4ª Turma do TST, a existência de logomarca de apoiador ou patrocinador da empresa no uniforme de seus empregados, se não for ofensiva ou constrangedora pela natureza do produto divulgado, NÃO pode ser tida como causadora de dano moral ao trabalhador, já que não viola sua imagem, honra ou respeitabilidade (TST. 4ª Turma.

RR-305-75.2015.05.0492, rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, red. p/ acórdão Min. Ives Gandra Martins Filho, julgado em 09.06.2020, Informativo TST nº 220).

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Em voto bastante crítico, o Min. Ives Gandra Martins Filho apontou que a orientação jurisprudencial que impõe o pagamento de indenização pelo simples uso de logomarca no uniforme veio a criar vantagem econômica sem base legal, na modalidade de participação comercial do ganho patronal com patrocinadores, utilizando dispositivo constitucional de caráter genérico, como se as características do uniforme devessem ser discutidas e aprovadas pelo empregado, mesmo que não ofensivas a quem quer que seja. E nem se pode falar de exploração da imagem do trabalhador nesse caso, que só ocorre com profissionais de fama, como artistas, modelos, atletas e assemelhados.

Assentou, ademais, que diante da “nítida manifestação de ativismo judicial”, a Reforma Trabalhista veio deixar claro, em relação ao uso de uniforme, que “cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada”.

Entendeu, por fim, que diante da existência de norma legal expressa disciplinando a matéria, não se pode esgrimir jurisprudência calcada em princípios genéricos, interpretados ampliativamente para criar direito sem base legal específica, restando, portanto, superada pela reforma de 2017.

O caso é de 2015 e a Reforma Trabalhista de 2017. Não haveria supressão de “direito adquirido” à indenização pela incidência de norma posterior?

NÃO! Para o Min. Ives Gandra Martins, não se pode pretender a existência de direito adquirido à indenização, com respaldo na referida orientação jurisprudencial, na medida em que, na clássica definição de direito adquirido de Carlo Francesco Gabba, “é adquirido cada direito que é consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se consumou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova em torno do mesmo”. Ou seja, a questão do direito adquirido é uma questão de direito intertemporal, no sentido do confronto entre lei antiga e lei nova, e não de lei nova e jurisprudência antiga criadora de direito

““DANO MORAL – USO DE LOGOMARCA – SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA SBDI-1 DO TST PELA REFORMA TRABALHISTA – OFENSA AO ART. 5º, X, DA CF NÃO CONFIGURADA – APLICAÇÃO DO ART. 456-A DA CLT – INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO FRENTE À LEI 13.467/17 – TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA - RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Constitui transcendência jurídica da causa “a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista” (CLT, art. 896-A, § 1º, IV). Avulta a transcendência jurídica do presente recurso, na medida em que a questão do direito a indenização por dano moral decorrente

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do uso de logomarca em uniforme, calcado em jurisprudência majoritária do TST, deve ser revisitada à luz do art. 456-A da CLT, introduzido pela reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/17, que deixou clara a inexistência do direito. 2.A jurisprudência majoritária da SBDI- 1 do TST segue no sentido de que o uso não autorizado pelo empregado, de logomarca de patrocinador da empresa no seu uniforme de trabalho, ainda que não lhe atinja a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, impõe indenização por danos morais, nos termos do art. 5º, X, da CF e da Súmula 403 do STJ, em face dos fins econômicos explorados pelo empregador com a inserção dessas marcas. 3. Ora, o bem da vida tutelado pelo inciso X do art. 5º da CF é a inviolabilidade da imagem pessoal, enquanto a ação lesiva tratada na Súmula 403 do STJ é a publicação indevida dessa imagem para fins comerciais. Assim, a existência de logomarca de apoiador ou patrocinador da empresa no uniforme de seus empregados, se não for ofensiva ou constrangedora pela natureza do produto divulgado, não pode ser tida como causadora de dano moral ao trabalhador, já que não viola sua imagem, honra ou respeitabilidade. 4.

Na realidade, a orientação jurisprudencial que impõe o pagamento de indenização pelo simples uso de logomarca no uniforme veio a criar vantagem econômica sem base legal, na modalidade de participação comercial do ganho patronal com patrocinadores, utilizando dispositivo constitucional de caráter genérico, como se as características do uniforme devessem ser discutidas e aprovadas pelo empregado, mesmo que não ofensivas a quem quer que seja. E nem se pode falar de exploração da imagem do trabalhador nesse caso, que só ocorre com profissionais de fama, como artistas, modelos, atletas e assemelhados. 5. Diante da nítida manifestação de ativismo judicial estampada na referida jurisprudência criadora de direito, em detrimento do princípio republicano e democrático da separação dos Poderes do Estado, a Lei 13.467/17 veio a deixar claro, em relação à temática, que “cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada” (CLT, art. 456-A). 6. Assim, diante da existência de norma legal expressa disciplinando a matéria, não se pode esgrimir jurisprudência calcada em princípios genéricos, interpretados ampliativamente para criar direito sem base legal específica, restando, portanto, superada pela reforma de 2017. 7. Por outro lado, não se pode pretender a existência de direito adquirido à indenização, com respaldo na referida orientação jurisprudencial, na medida em que, na clássica definição de direito adquirido de Gabba, “é adquirido cada direito que é consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se consumou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova em torno do mesmo”. Ou seja, a questão do direito adquirido é uma questão de direito intertemporal, no sentido do confronto entre lei antiga e lei nova, e não de lei nova e jurisprudência antiga criadora de direito. 8. Assim sendo, não se vislumbrando violação do art. 5º, X, da CF, especialmente diante da licitude da conduta patronal, que não atenta contra a imagem do trabalhador, é de não se conhecer do apelo obreiro. Recurso de revista não conhecido.” (TST-RR-305-75.2015.5.05.0492, 4ª Turma, rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, red. p/ acórdão Min. Ives Gandra Martins Filho, julgado em 9/6/2020.)

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5ª Turma

Sociedade de Economia Mista e prerrogativas processuais da Fazenda Pública IMPORTANTE: ADVOCACIA PÚBLICA E ESTATAL!

As empresas prestadoras de serviço público essencial em regime de monopólio sem fins lucrativos gozam das prerrogativas da Fazenda Pública.

(TST. 5ª Turma. Ag-RR-1572-32.2017.5.13.0026, rel. Min. Breno Medeiros, julgado em 03.06.2020, Informativo TST nº 220).

Discute-se se a Companhia de Água e Esgotos da Paraíba – CAGEPA, sociedade de economia mista, goza das prerrogativas processuais da Fazenda Pública no Processo do Trabalho.

O que consiste a “Fazenda Pública” mencionada no julgado?

Para LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA, embora originariamente a expressão “Fazenda Pública” estivesse tradicionalmente relacionada à área da Administração encarregada da gestão das finanças, seu uso frequente passou a traduzir a atuação do Estado em juízo.

Assim, atualmente, “a expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira”⁵.

Esta questão, inclusive, foi objeto do segundo episódio do nosso Podcast do Laboratório!

Se você não escutou, confere lá no Spotify, Google Podcasts ou outro agregador de podcast da sua preferência!

O que são prerrogativas processuais?

Basicamente, as prerrogativas processuais se consubstanciam em um tratamento diferen- ciado a um sujeito processual. As prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública encontram amparo no aspecto material do princípio da isonomia, viabilizando uma melhor e mais eficiente atuação dos advogados públicos em Juízo. Conforme lição de LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA⁶:

5 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 06 6 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 33.

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Exatamente por atuar no processo em virtude da existência de interesse público, consulta ao próprio interesse público, consulta ao próprio interesse público viabilizar o exercício dessa sua atividade no processo da melhor e mais ampla maneira possível, evitando-se condenações injustificáveis ou prejuízos incalculáveis para o Erário e, de resto, para toda a coletividade que seria beneficiada com serviços públicos custeados com tais recursos.

Para que a Fazenda Pública possa, contudo, atuar da melhor e mais ampla maneira possível, é preciso que se lhe confiram condições necessárias e suficientes a tanto. Dentre as condições oferecidas, avultam as prerrogativas processuais, identificadas, por alguns, como privilégios. Não se trata, a bem da verdade, de privilégios. Estes – os privilégios – consistem em vantagens sem fundamento, criando-se uma discriminação, com situações de desvantagem. As “vantagens” processuais conferidas à Fazenda Pública revestem o matiz de prerrogativas, pois contêm fundamento razoável, atendendo, efetivamente, ao princípio da igualdade, no sentido aristotélico de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual.

As principais prerrogativas processuais da Fazenda Pública no Processo do Trabalho estão previstas no Decreto-lei nº 779, de 21 de agosto de 1969. Tratam-se, bem se vê, de previsões específicas e, portanto, afastam aquelas em sentido contrário do Processo Civil comum.

O Decreto-lei nº 779, de 1969, é aplicável a quais entes da Administração Pública?

Conforme artigo 1º do Decreto-Lei nº 779, de 1969, as prerrogativas processuais da Fazenda Pública são aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às suas autarquias e fundações públicas que não explorem atividade econômica.

E as empresas estatais, gozam dessas prerrogativas?

Em regra, NÃO. Os privilégios e isenções no foro da Justiça do Trabalho NÃO abrangem as sociedades de economia mista, ainda que gozassem desses benefícios anteriormente ao Decreto-Lei nº 779, de 1969 (Súmula 170 do TST).

Esse posicionamento é absoluto?

NÃO! As empresas prestadoras de serviço público essencial em regime de monopólio sem fins lucrativos gozam das prerrogativas da Fazenda Pública (TST. 5ª Turma. Ag- RR-1572-32.2017.5.13.0026, rel. Min. Breno Medeiros, julgado em 03.06.2020, Informativo TST nº 220).

Este é, inclusive, o posicionamento mais recente do STF sobre o assunto (RE nº 1.293.566, rel. Min. Carmen Lúcia).

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“AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

CAGEPA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRIVILÉGIOS E ISENÇÕES. FORMA DE EXECUÇÃO.

TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. A decisão agravada, aplicando a jurisprudência desta Corte, cristalizada na Súmula nº 170 do TST, foi no sentido de que a reclamada, na condição de sociedade de economia mista, não dispõe das prerrogativas concedidas à Fazenda Pública previstas no Decreto-Lei nº 779/69. No entanto, muito embora não se desconheça a firme jurisprudência desta Corte, fato é que o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando em sentido diverso, firmando entendimento de que as empresas prestadoras de serviço público essencial em regime de monopólio sem fins lucrativos gozam das prerrogativas da fazenda pública. Julgados do STF. Assim, deve ser reformada a decisão agravada para restabelecer o v. acórdão regional, no aspecto. Agravo provido.” (TST-Ag-RR-1572-32.2017.5.13.0026, 5ª Turma, rel. Min. Breno Medeiros, julgado em 3/6/2020.)

Julgados não comentados

Os julgados abaixo, por serem demasiadamente específicos ou terem baixa probabilidade de serem objeto de cobrança em concursos públicos, não foram comentados ou incluídos na versão resumida do nosso material.

“RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. RETORNO DOS AUTOS. ANÁLISE DOS TEMAS SOBRESTADOS. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. DESCARACTERIZAÇÃO.

RECURSO DE REVISTA CONHECIDO POR DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. 1. Cinge-se a controvérsia em se definir se o autor teria praticado falta grave que justificasse a dispensa por justa causa perpetrada pela empresa, sob a alegação de que ele, na condição de Presidente da reclamada, teria negligenciado os balanços contábeis da empresa. 2. Segundo o registro fático consignado pelo Tribunal Regional do Trabalho, a fraude consistia na manipulação dos resultados de venda, de modo a obter-se resultados de crescimento. Consta da decisão recorrida que “havia venda em consignação de produtos em volume superior ao que a empresa, normalmente praticaria e, ainda as devoluções de mercadorias eram lançadas com atrasos.

Com tais procedimentos a empresa mantinha uma aparência de que as vendas eram altas, o que não corria, na medida em que as vendas em consignação permitem a devolução das mercadorias, o que de fato, ocorria.”. Resta claro na decisão recorrida que, segundo a auditoria realizada por iniciativa da empresa, a fraude foi praticada por um Diretor Vice Presidente (da área fianceira/comercial). 3. Com amparo em balanços de vendas que se apresentaram inflados em inúmeras oportunidades, o TRT fundamentou que caberia ao autor identificar as irregularidades pois “mesmo um leigo deveria estranhar a discrepância de resultados, quanto mais um alto empregado do porte do autor , e concluiu que “embora não exista nos autos prova de que o autor tenha participado da fraude, é certo que a discrepância de resultados deveria ter chamado a atenção do acionante. A sua inação (...) justifica a dispensa por justa causa.”.

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Ocorre que não houve inação. Com efeito, após o acolhimento da preliminar de nulidade por esta Corte Superior (fl. 5464), e o consequente retorno dos autos ao TRT, a Corte Regional fez constar que o empregado “alertou direta, pessoal e repetidamente seus superiores hierárquicos sobre os riscos que a empresa corria, em decorrência do estabelecimento de metas elevadas à filial brasileira, alertas aqueles que representavam sua efetiva preocupação com o equilíbrio financeiro da empresa”. Este fato revela que, longe de se omitir ou negligenciar cuidados, o autor atuou efetivamente no cumprimento das obrigações profissionais a ele delegadas. 4.

Como se vê, o TRT reformou a decisão de primeiro grau, mesmo reconhecendo expressamente que não havia provas de que o autor tivesse participação na fraude ou no falseamento de resultados. Foi além, pois admitiu que o empregado havia alertado seus superiores hierárquicos acerca dos riscos que a empresa corria. Logo, não se trata de reexame de fatos e provas, mas de reenquadramento jurídico da premissa fática assentada pelo próprio Tribunal Regional do Trabalho, qual seja: ausência de provas da participação do empregado na fraude ou no falseamento de balanços contábeis. Não se pode, data vênia de entendimentos contrários, admitir que uma penalidade como a justa causa seja mantida com base em presunções decorrentes da posição hierárquica do autor. 5. Revela-se incontroverso, conforme registro do próprio acórdão recorrido, que não há prova de que o autor tenha atuado no cometimento de fraudes. Ao contrário, É possível extrair que ele não tinha conhecimento técnico para efetuar a análise de balanços da empresa, mostrando-se desarrazoado o argumento adotado pelo TRT de que, como Presidente da empresa, “deveria ter recusado o cargo”. 6. Não resta configurado qualquer ato de improbidade, negligência ou desídia funcional que pudessem autorizar a dispensa por justa causa, ao contrário, dessume-se que a justa causa aplicada pelo Tribunal Regional está amparada em suposta presunção, na medida em que ausente a prova de que o autor tivesse conhecimento do falseamento de balancetes, razão pela qual, a decisão recorrida deve ser reformada para restabelecer a sentença que converteu a dispensa por justa causa em dispensa sem justa causa, restabelecendo também a condenação ao pagamento das verbas deferidas em sentença, bem como a indenização por danos morais no importe de R$ 1.000.000.00 (hum milhão de reais). Recurso de revista conhecido e provido.” (RR-42900- 92.2007.5.01.0068, 2ª Turma, rel. Min. Maria Helena Mallmann, julgado em 3/6/2020.)

“[...] RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO. A citação é o ato processual por meio do qual se faz a comunicação do réu ou interessado para que em juízo possa se defender. Da mesma forma, a intimação das partes é o ato por meio do qual se busca dar publicidade aos atos processuais, a fim de viabilizar que as partes, querendo, a eles manifestem impugnação, e apresentem os recursos cabíveis, razão pela qual cumpre ao julgador zelar pela sua regularidade, de modo a preservar a condução íntegra do processo e a prevenir eventual alegação de nulidade. No caso dos autos, verifica-se que a reclamada já estava presa fora do país, anteriormente ao envio e recebimento da citação postal no seu endereço residencial, demonstrando que de fato não poderia tê-la recebido, tanto que fora declarada revel. Assim, porque cerceado o legítimo direito de defesa da reclamada, está