XXV CONGRESSO DO CONPEDI -
CURITIBA
DIREITO, ECONOMIA E DESENVOLVIMENTO
SUSTENTÁVEL II
JONATHAN BARROS VITA
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Direito, economia e desenvolvimento sustentável II [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UNICURITIBA;
Coordenadores: Jonathan Barros Vita, Wilson Engelmann –Florianópolis: CONPEDI, 2016.
1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil –Congressos. 2. Economia. 3. Desenvolvimento Sustentável. I. Congresso Nacional do CONPEDI (25. : 2016 : Curitiba, PR).
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Profa. Dra. Monica Herman Salem Caggiano – USP Prof. Dr. Valter Moura do Carmo – UNIMAR
Profa. Dra. Viviane Coêlho de Séllos Knoerr – UNICURITIBA Comunicação–Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-331-3
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XXV CONGRESSO DO CONPEDI - CURITIBA
DIREITO, ECONOMIA E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL II
Apresentação
O Grupo de Trabalho (GT) Direito, Economia e Desenvolvimento Sustentável II discutiu temas transversais ao estudo do Direito, especialmente àquele que viés mais tradicional, com características do positivismo jurídico legalista. Durante a apresentação dos trabalhos selecionados para este GT, verificou-se a possibilidade e a riqueza de trazer ao cenário científico-acadêmico do Direito alguns temas que estão na pauta atual da Sociedade brasileira e mundial, exigindo tratamento jurídico inovador, flexível e transdisciplinar. Os artigos a seguir sumarizados e que se encontram neste volume mostram estas possibilidades.
O trabalho de autoria de Inaldo Siqueira Bringel e Maria Oderlânia Torquato Leite, intitulado Empreendedorismo e desenvolvimento: a sustentabilidade como princípio constitucional, analisa as conexões entre livre inciativa, empreendedorismo, crescimento econômico, desenvolvimento e sustentabilidade. Avalia as contingências e possibilidades de convivência satisfatória entre os interesses públicos e privados, salientando que os mesmos não precisam ser excludentes e que estão assegurados como princípios na Constituição. Propõe uma mudança de paradigma no enfrentamento das questões subjacentes, com primazia ao não esgotamento dos recursos naturais, bem como a ampliação da racionalidade para além do prisma econômico.
Na sequência, se pode ler o trabalho intitulado O cultivo da tilápia no estado do amazonas – uma análise da lei da aquicultura estadual, de autoria de Claudia de Santana, que discute a polêmica Lei da Aquicultura Amazonense, também conhecida como a Lei da Tilápia, por permitir o cultivo de peixes exóticos no Estado do Amazonas. A principal crítica à legislação fundamenta-se na possibilidade de interferência que a inclusão de espécie de peixe de ambiente diverso poderia causar. O trabalho busca analisar a legalidade da vedação da criação de tilápia dentro do Estado do Amazonas.
capitalismo, tendo estabelecido sua hegemonia sobre o Estado-nação buscando efetivar um discurso único, relativizando direitos fundamentais.
O texto de autoria de Annuska Macedo Santos de França Paiva e Caroline Helena Limeira Pimentel Perrusi, intitulado Refinando o mercado? Programas de responsabilidade social empresarial das empresas produtoras de petróleo no brasil e seus impactos no desenvolvimento, estuda um levantamento de todos os programas de responsabilidade social fomentados pelos produtores de petróleo no país. A partir de listas da ANP e de informações públicas fornecidas pelas próprias empresas, pode-se observar o que a indústria considera “responsabilidade social”. A análise das atividades realizadas por cada programa não apresentou correlação com os impactos causados pela atividade petrolífera. Logo, as autoras sinalizam que o Estado deverá adotar medidas para exigir o cumprimento da função social da propriedade, através de hard regulation, a fim de promover o desenvolvimento.
Flávia Moreira Guimarães Pessoa e Mariana Farias Santos são autoras do artigo que tem como título: O capitalismo humanista como um elemento para o desenvolvimento: um regime econômico em consonância com os direitos humanos, que busca examinar o capitalismo humanista, a fim de demonstrar sua ligação com o direito ao desenvolvimento. Por meio da revisão bibliográfica, mormente da obra de Ricardo Sayeg e Wagner Balera, “O capitalismo humanista: filosofia humanista de direito econômico”, que encontraremos respostas acerca desta nova forma de análise jurídica do capitalismo e de sua possibilidade de ser encarado como um elemento para o desenvolvimento. As autoras examinam o humanismo integral e a fraternidade, bem como teorias acerca do direito ao desenvolvimento.
O artigo que tem como título Uma perspectiva tridimensional do “novo desenvolvimentismo”: contradições à luz da ordem econômica e dos direitos socioambientais, escrito por Juliana Oliveira Domingues e Luiz Adriano Moretti dos Santos, tem como objetivo demonstrar as contradições existentes entre o novo desenvolvimentismo e a ordem econômica positiva, com foco na conformação da atividade econômica pelos direitos socioambientais. Os autores analisam a artificialidade, a politicidade e a juridicidade como características da ordem econômica e consequentemente do mercado. Tais características permitem desprender da Constituição Federal a sua decisão política conformadora da ordem econômica, impondo-se tanto a atividade econômica quanto a formulação de políticas públicas. O texto destaca o novo desenvolvimentismo e as contradições nele presentes, que imprimem suspeitas quanto a sua adequação aos ditames constitucionais.
resíduos, onde destacam: em um mundo com flexibilização das fronteiras a lógica mecânica do processo econômico convencional tem no meio ambiente a fonte de matéria prima e energia para a produção de bens de consumo com o objetivo de obter-se lucro. Esta lógica tem causado situações de injustiça ambiental por todo o Planeta, notadamente em comunidades fragilizadas e de países periféricos. Os autores mostram a relação entre casos de “Injustiça Ambiental” e o processo de industrialização - produtivismo-consumismo-descarte - no mundo contemporâneo. Avaliando os processos de governança global para mitigação de tais circunstâncias.
O texto intitulado: O diálogo entre Direito e Moral em Alexy e Posner – como ficam as contribuições jurídicas para as nanotecnologias?, de autoria de Daniela Regina Pellin e Wilson Engelmann, mostra como os efeitos da Guerra Fria, globalização e tecnologia afetam questões culturais, políticas e econômicas dos países. O conceito de moral foi alterado de lugar. Por detrás do Direito está a moral econômica. As nanotecnologias deverão ser enfrentadas sob esse viés. Pode a Análise Econômica do Direito ser aplicada? É com as teorias de Alexy e Posner e a transposição da moral histórica para a econômica, que a Análise Econômica do Direito se confirma como hipótese a juridicizar as nanotecnologias, seus riscos e possibilidades num cenário de ausência de regulação legislativa estatal.
Tássia Carolina Padilha dos Santos assina o artigo: Sustentabilidade empresarial: uma análise do conceito de sustentabilidade aliado ao cenário empresarial atual e sua aplicação, analisando o conceito de sustentabilidade nas empresas, que pregavam a exploração dos recursos naturais, sem compromisso com o meio ambiente. Com a Revolução Industrial surgiram novos modelos de consumo e de desenvolvimento, que causaram impactos que desconstituíram a ideia de que os bens naturais seriam inexauríveis. Necessária a mudança de postura diante da exploração da natureza. Conceitos como Sustentabilidade e Desenvolvimento Sustentável, visam uma nova organização da atividade empresarial, conciliando interesses econômicos, ambientais e sociais.
O Direito Penal Econômico como instrumento de controle do abuso do poder econômico na contemporaneidade, é o título do artigo escrito por Renato Kramer da Fonseca Calixto, que investiga a possibilidade da intervenção penal para evitar o abuso do poder econômico mediante a prática de cartel. O autor analisa as causas dessa atividade ilícita na contemporaneidade, assim como procura diagnosticar, com base no aporte doutrinário, os seus malefícios na sociedade.
brasileiro no fomento à inovação, tratando de elementos mercadológicos e econômicos que ressaltam a importância da inovação no cenário econômico e como estes podem determinar e influenciar a ocorrência do investimento tecnológico. A partir do estudo comparado do papel do Estado em outros países e as condições para o seu crescimento, passando à análise do cenário brasileiro, onde o autor constata a preponderância do investimento público sobre o privado, e a importância de tal fomento para a superação do subdesenvolvimento nacional.
Antonio Pedro de Melo Netto e Ediliane Lopes Leite de Figueirêdo são os autores do artigo intitulado Liberdade e desenvolvimento sustentável: uma análise acerca do impacto da liberdade econômica na promoção do desenvolvimento. Os autores trazem uma reflexão acerca da posição estatal na promoção do desenvolvimento sustentável. Diante das intervenções liberalizantes ou regulatórias do Estado, discutem a influência da liberdade econômica como fomentadora da melhoria da qualidade de vida de determinado grupo. A partir das contribuições de Amartya Sen, Milton Friedman, John Rawls, José Afonso da Silva e Celso de Mello estruturam os elementos da liberdade econômica e desenvolvimento sustentável. Buscando uma análise mais empírica, estudam o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), o Índice de Liberdade Econômica (IEL) e o Índice GINI (propõe-se a medir o nível de desigualdade de um grupo).
O texto intitulado: Economia do compartilhamento, assimetria informacional e regulação econômica consumerista, de autoria de Marcia Carla Pereira Ribeiro e João Victor Ruiz Martins, analisa como os aplicativos que atuam com base na economia do compartilhamento reduzem os custos de transação entre seus usuários e afetam a necessidade de regulação em defesa do consumidor. Apresenta as contribuições de Akerlof, Spence e Stiglitz para a formação da economia da informação e os problemas econômicos decorrentes da assimetria informacional. Expõe a atuação do Estado para a resolução das assimetrias por meio da atuação regulatória, os mecanismos de reputação utilizados pela economia do compartilhamento e suas consequências para uma eventual regulação do setor, na perspectiva da defesa do consumidor.
Este é o conjunto de artigos, que integram este volume, refletindo a pluralidade de temas que perpassam a estruturação do jurídico na sociedade contemporânea, exigindo a percepção da necessária permeabilidade das atenções que o Direito deve ter, a fim de acompanhar as rápidas transformações sociais que estão em curso.
Prof. Dr. Jonathan Barros Vita – UNIMAR
O DIREITO PENAL ECONÔMICO COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DO ABUSO DO PODER ECONÔMICO NA CONTEMPORANEIDADE
DERECHO PENAL ECONÓMICO COMO INSTRUMENTO DE CONTOL DEL ABUSO DE PODER ECONÓMICO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO
Renato Kramer da Fonseca Calixto
Resumo
Neste artigo se investiga a possibilidade da intervenção penal para evitar o abuso do poder econômico mediante a prática de cartel. Para tanto, adota-se o método hipotético-dedutivo de abordagem, valendo-se da revisão bibliográfica como recurso metodológico, a fim de analisar as causas dessa atividade ilícita na contemporaneidade, assim como diagnosticar, com base no aporte doutrinário, os seus malefícios na sociedade.
Palavras-chave: Direito penal econômico, Abuso do poder econômico, Contemporaneidade
Abstract/Resumen/Résumé
En este artículo se investiga la posibilidad de la intervención penal para prevenir el abuso del poder económico por el comportamiento de cartel. Con este fin, adoptase el método hipotético-deductivo de abordaje, basándose en la revisión de la literatura como recurso metodológico, con el fin de analisar las causas de esta actividad ilícita en la sociedad contemporánea, así como diagnosticar, basado en la contribución doctrinal, sus fechorías en la sociedad.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Derecho penal económico, Abuso de poder económico, Contemporaneidad
INTRODUÇÃO
O presente artigo se debruçará primeiramente sobre a evolução do Direito Penal
Econômico, perpassando a idade antiga, a idade média e a idade moderna até chegar no seu
momento histórico mais importante: a crise econômica após o fim das guerras mundiais. A
partir desse momento histórico drástico os países derrotados na guerra tiveram que
reestruturar-se, momento no qual o Direito Penal passa a intervir efetivamente na Economia.
Nesse cenário, surgem diversos encontros e congressos organizados por vários países no
sentido de criar e aprimorar a legislação econômica até então incipiente. Em seguida serão
tratados os conceitos de Direito Penal Econômico nos dias atuais, tanto no seu aspecto amplo
quanto no seu aspecto restrito, demonstrando a incidência do estudo do cartel em ambas às
definições trazidas pela doutrina.
Com o avanço tecnológico, perpassando pela sociedade de informação, pela
sociedade pós-industrial, pelo pós-fordismo e, por fim, pela sociedade pós-moderna,
verificou-se a existência da sociedade não mais de perigo, mas, sim, de risco. Em que pese o
avanço tecnológico, importante inclusive para Economia, notou-se uma preocupação: o
aumento dos riscos na medida em que esses avanços eram realizados. A incidência da
sociedade de risco no contexto da pós-modernidade demandou a criação de um Direito Penal
não mais convencional como outrora já conhecido; ou seja, houve a necessidade da criação de
um Direito Penal Econômico, no qual acompanha-se o avanço social e econômico de um
povo. Assim, o presente artigo mostrará que o fundamento precípuo para o surgimento do
Direito Penal Econômico na contemporaneidade, indubitavelmente, fora a sociedade de risco.
Será estudado também o conceito de cartel nos dias atuais, perpassando pelos
fundamentos de sua criação: as duas grandes guerras mundiais e a crise econômica resultante
no ano de 1929. Será visto que foram três os documentos – um nos Estados Unidos e os
outros dois na Alemanha – que fundamentaram a construção legislativa da prática
anticoncorrencial nos dias atuais: O Sherman Act, o UWG e o GWG.
Será abordada a previsão constitucional ao combate ao abuso do poder econômico,
verticalizando o estudo por meio da análise do cartel na sociedade econômica, e
demonstrando a sua forma de constituição – colusão horizontal. Por fim, será constatado o
risco maléfico que essa prática econômica pode acarretar ao bem-estar dos consumidores.
1 DIREITO PENAL ECONÔMICO
Há quem diga que o Direito Penal Convencional cedeu lugar ao Direito Penal
Econômico, porém, isso não é verdade. O Direito Penal Econômico é uma ciência
relativamente nova que surgiu para complementar o Direito Penal Clássico. Ou seja, com o
passar dos anos tornou-se necessária a criação de uma nova ciência do Direito para
acompanhar o avanço social, industrial e tecnológico da sociedade.
1.1 A evolução do direito penal econômico e a sua conceituação
É certo que onde existiu um sistema penal sempre houve um Direito Penal
Econômico, embora rudimentar, em consonância com a correspondente estrutura social e grau
de evolução econômica. Com efeito, o legislador penal tem que adaptar as normas do Direito
Penal Econômico à realidade socioeconômica, subjacente a um dado momento histórico. No
próprio Direito Romano havia previsão de sanções para aqueles que especulassem com os
preços de mercadorias de primeira necessidade. Na própria idade média, doravante, havia a
infração de normas referentes à qualidade ou preço dos produtos nos mercados. Já na idade
moderna se encontravam muitas disposições legislativas sancionando penalmente as infrações
em matéria de concessões e monopólios reais sobre determinados produtos. Apenas no século
XIX é que se observa um distanciamento da intervenção estatal sobre essas ações contrárias à
economia, justamente em razão da incidência do liberalismo econômico. No entanto, já no
século XX, a intervenção penal volta a intervir na economia, favorecida pela crise econômica
resultante das guerras mundiais. Logo após essas guerras mundiais é que o Direito penal
Econômico toma corpo, sancionando condutas com a imposição de penas graves referentes ao
tráfico de divisas, formação de preços, especulação e o açambarcamento de produtos de
primeira necessidade (MARTOS NUÑEZ, 1987, p. 111-112).
Traçando uma linha evolutiva do homem, primeiramente verificava-se a apropriação
de produtos para o seu consumo sem um traço econômico propriamente dito. Após isso, há o
período da barbárie, período no qual aparecem a criação de gado e a agricultura, até chegar à
civilização incipiente, quando o homem começa a aprender a elaborar produtos naturais,
chegando à fase da indústria propriamente dita. Nessa última fase, quando a civilização ainda
estava nos seus primórdios, ou seja, em um estágio ainda muito próximo de uma economia
natural, surgirá uma forma básica de trocas, primeiro ocorrendo entre indivíduos e depois
entre grupos. Essa ação comercial é denominada escambo, tendo depois evoluído para a fase
monetária, na qual o dinheiro ou equivalente era tido como objeto de pagamento. Nessa trilha,
surge o período efetivamente lucrativo, no qual os produtos são transladados de um lugar para
o outro – onde não existem esses produtos -, firmando-se o tráfico constante que dá origem a
famosas caravanas de mercadores, mediante a moeda, constituindo-se em uma fase histórica
do comércio na qual se conferia mais segurança e eficiência nas suas longas e difíceis
jornadas. Entretanto, essa peregrinação resultou em um fenômeno paralelo, a saber, a
pirataria, que era praticado tanto no mar quanto em terra, quando do desembarque. As normas
que regulavam essas condutas nessa época eram as chamadas consuetudinárias
(CASTELLAR, 2013, p. 197-198).
O Direito Penal Econômico, porém, não era visto com bons olhos, isso porque,
aventava-se que a sua criação se dava tão somente por uma questão emergencial, ou seja,
poderia uma hora ele ser aplicado outra ora não. Dessa forma, muitas normas penais
econômicas elaboradas de forma açodada e desatenciosa apresentaram muitos defeitos.
Ocorre que, passados alguns anos constatou-se que embora houvesse esses inconvenientes, o
Direito Penal Econômico não poderia ser deixado de lado. Foram nos eventos de 1956 em
Roma no VI Congresso da Associação Internacional de Direito Penal e no V Congresso da
Academia Internacional de Direito Comparado em Bruxelas no mesmo ano que o Direito
Penal Econômico se apresentou de modo sistemático e consistente. No entanto, apenas no
XIII Congresso da AIDP (Cairo, 1984) é que se fincaram as bases teóricas para o
aprimoramento da legislação econômica, no qual se formularam 19 recomendações que
constituem a síntese do conteúdo do Direito Penal Econômico até então vigente. Em razão
desses eventos é que, no Brasil, por intermédio do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais – fora promovido um Seminário Internacional de Direito Penal
Econômico (São Paulo, 1995) (SILVA, I., 2011, p. 72-73).
Muitos tenderam a chamar o Direito Penal Econômico de Direito Penal Financeiro,
Direito Penal Comercial ou Direito Penal dos Negócios. No entanto, essas expressões têm um
alcance limitado e afetam mais bens de infrações cometidas pelos comerciantes. Assim, no 6º
Congresso Internacional de Direito penal, celebrado em Roma (1953), se usou a expressão
Direito Penal Social-Econômico, sem que agregasse algo de preciso ao conceito (MARTOS
NUÑEZ, 1987, p. 125). Nessa mesma trilha, José de Faria Costa (2003, p. 35):
Daí que se sustente, quase desde o início do aparecimento do direito penal econ}omico, que o estudo sistemático das incriminações no âmbito do direito fiscal, do direito financeiro, do direito da segurança social, etc., deva ser levado a cabo sob o beneplácito do direito penal econômico. Todavia, não é isto contraditório com a vertigem da especialização? Não se deveria, nessa lógica, também autonomizar aquelas precisas áreas da incriminação? Por certo que sim. Todavia, apesar de tudo, neste contexto, tem sido mais forte a tendência centrípeta que o direito penal económico desencadeia. De certa maneira, todos se deram conta de que o estilhaçar da coerência interna que o direito penal econômico já adquirira, fazendo aparecer outras realidades normativas a reivindicarem autonomia sem razões fortes, seria um claro passo no sentido do enfraquecimento e até do desaparecimento do próprio direito penal económico.
A expressão Direito Penal Econômico parece ser mais ampla e, portanto, mais
acertada, de modo a abranger tanto aspectos dirigistas quanto aspectos liberais. Assim, sob
esta última perspectiva, o Estado não deve intervir na atividade econômica, mas, sim, proteger
a liberdade contratual e a liberdade de comércio e indústria, é dizer: o Estado se limita a
assegurar o funcionamento do sistema capitalista atacando os abusos desenfreados que
destroem a liberdade (MARTOS NUÑEZ, 1987, p. 125).
Por outro lado, tem-se a concepção dirigista, cujo Estado intervém situando-se no
plano geral do conjunto da economia, de modo que a operação particular é regulamentada não
apenas porque pode prejudicar uma só pessoa, mas, sim, toda uma comunidade global. A
repressão, portanto, mostra-se necessária, e não arbitrária, abrindo espaço para um Direito
Penal de Direção (MARTOS NUÑEZ, 1987, p. 125-126).
O Direito Penal Econômico, segundo a doutrina, pode ser conceituado sob duas
perspectivas, a saber: a primeira no seu sentido amplo e a segunda no seu sentido estrito.
No seu sentido amplo, Direito Penal Econômico é um conjunto de ações ou omissões
que atentam ou põem em perigo, em primeiro lugar, um bem jurídico patrimonial individual e,
em segundo plano, a normativa que regula toda a produção, a distribuição, o consumo e a
conservação dos bens e serviços, de modo a tipificar como delito todas as condutas que
infringem as normas referentes ao meio ambiente, as formações de cartéis, as infrações no
campo da informática, violação do dever de ter uma contabilidade, o abuso da inexperiência
do consumidor, as infrações às normas de seguridade e higiene laboral, as apropriações
indevidas, as falsidades de documentos, as fraudes no que diz respeito à situação comercial da
empresa e dos fundos financeiros, os abusos de situações econômicas por parte de empresas
multinacionais, a criação de sociedades fictícias, dentre outas (MARTOS NUÑEZ, 1987, p.
129-130).
Vê-se que o conceito de Direito Penal Econômico sob o ponto de vista amplo
abrange crimes que afetam bens apenas individuais (apropriação indevida) como também
bens supraindividuais (cartéis).
Por outro lado, Direito Penal Econômico em sentido estrito são aquelas ações ou
omissões que lesionam ou ponham em grave perigo a normativa que regula e os bens jurídicos
que protegem a intervenção estatal na economia, de modo a combater delitos que resultem na
determinação ou formação dos preços, os delitos monetários, as infrações de contrabando, o
delito fiscal, dentre outros (MARTOS NUÑEZ, 1987, p. 128).
Portanto, constata-se que o crime de formação de cartel não só se enquadra no
primeiro conceito de Direito Penal Econômico como também no segundo.
1.2 A sociedade de risco como fator determinante para o surgimento do direito penal
econômico
O Direito Penal Econômico tomou força principalmente a partir da década de 1970
em razão das duas crises petrolíferas (1973 e 1979) que afetavam vários países do mundo,
intensificando-se o fenômeno da globalização econômica, a qual resultava num aumento de
trocas comerciais e no fortalecimento de empresas, assim como no aumento da criminalidade
econômica (SILVA, I., 2011, p. 73). Nesse sentido, destaca Beck (1999, p. 18):
O Estado nacional é um estado territorial, isto é, seu poder está baseado no vínculo com um determinado espaço (no controle sobre associações, determinação das leis vigentes, defesa das fronteiras etc.). A sociedade mundial, que tomou uma nova forma no curso da globalização – e isto não apenas em sua dimensão econômica -, relativiza e interfere na atuação do Estado nacional, pois uma imensa variedade de lugares conectados entre si cruza suas fronteiras territoriais, estabelecendo novos círculos sociais, redes de comunicação, relações de mercado e formas de convivência. Isto fica evidente em todas as colunas da autoridade do Estado nacional: impostos, atividades especiais da política externa, segurança militar. Fiquemos com o exemplo dos impostos.
Assim, não resta a menor dúvida que vivemos em um ambiente globalizado, o qual
constitui um dado inexorável do nosso viver individual e coletivo. É importante ter a
percepção da gravidade do fenômeno da criminalidade econômica, isso porque, ela cruza três
caminhos que se complementam, quais sejam: a criminalidade propriamente dita de âmbito
nacional, a criminalidade organizada e a globalização (COSTA, 2003, p. 87).
A criminalidade econômica deve ser vista hoje, portanto, como uma criminalidade
que ultrapassa os limites territoriais dos Estados Nacionais, e como se sabe, mecanismos
econômicos são flexíveis e, portanto, práticos para conseguir alcançar o desiderato final.
Assim, verifica-se a urgência em perceber todos esses fenômenos na sua mais íntima
complexidade, de modo a perceber que a prevenção e repressão contra essas ações devem ser
neutralizadas em conjunto com os Estados Nacionais (COSTA, 2003, p. 87-88).
Em razão do avanço da tecnologia, percebe-se que praticamente todos os Estados
Nacionais do mundo se inter-relacionam via tecnologia, de modo a firmar negócios
internacionais muitas vezes criminosos. Nesse contexto, aliás, surge a Sociedade de Risco,
muito incidente a partir do começo do século XX. Ulrich Beck, em 1986, demonstra que a
sociedade evolui na medida em que há avanços tecnológicos e econômicos, porém, esse
avanço se dá concomitantemente com a criação de riscos sem a sua devida importância.
Com a produção desses riscos inerente à Sociedade Pós-moderna cabe ao legislador
penal, na sua perspectiva de tutela, o interesse e a necessidade de elaborar tipos de perigo,
precipuamente aqueles de perigo abstrato.
No modelo da Sociedade de Risco de Beck (Risikogesellschaft) há comprovação de
uma nova lógica de produção e percepção de riscos na sociedade que conduz à conformação
de um potencial político muito grande, relacionado à expectativa de eliminação dos riscos,
assim como de imputação de responsabilidades aos causadores das situações perigosas. De
outra banda, esse quadro analítico dos problemas concretos de segurança é a chave com a qual
os penalistas trabalham para aferir o exaurimento do arsenal preventivo clássico do Direito
Positivo e as mudanças nas estruturas jurídico-penais da sociedade industrial (MACHADO,
2005, p. 91-92).
Com a produção de riscos, a sociedade passou a ter a necessidade de uma maior
intervenção do setor penal sobre determinados indivíduos, de forma a prevenir situações
altamente perigosas, que o Direito Penal Convencional não pôde dirimir. Nesse sentido,
Castellar (2013, p. 238):
Tal tendência, que teve início durante o modelo do Estado Social, marcadamente no caso dos delitos econômicos, acentuou-se com as recentes demandas de proteção da sociedade de risco, voltadas com maior ênfase, à proteção de bens supraindividuais (…) ou seja, que não se vinculam, subjetivamente, a uma só pessoa, a um indivíduo, mas a grupos, categorias sociais.
A consciência dos riscos da modernização impôs-se contra a relutância da
racionalidade científica. O caminho até ela é longo e está coberta de erros científicos,
avaliações equivocadas e subestimações. A história da conscientização e do reconhecimento
social dos riscos coincide com a história da desmistificação das ciências (BECK, 2011, p.
71-72).
A Economia como atividade produtora e de distribuição de bens organizada
racionalmente, prescindia da intervenção penal até meados do século XVIII, caracterizada,
pois, por seu conteúdo fragmentário, assistemático e acidental, visto que dirigida ao
tratamento de problemas econômicos pontualmente explorados (SILVA, I., 2011, p. 61).
Diante do avanço econômico-social e dos perigos causados ao longo dos anos, desenvolveu-se
para alguns, o chamado Direito Econômico na qualidade de ciência. Um direito, pois, novo,
face à realidade estatal econômica, detentor de características próprias e de alcance
intervencionista declarado1, que busca o “controle da atividade econômica na era
pós-moderna, em que se incrementam os riscos havidos na vida de uma sociedade que
desenvolveu tecnologias potencialmente danosas a um número indeterminado de pessoas e
bens (SILVA, L., 2010, p. 47).
Portanto, não deve colocar as mãos nos olhos enquanto os riscos vão se tornando
cada vez mais comuns na sociedade hodierna, pois, caso contrário, correr-se-á o risco de
haver abalos econômicos inestimáveis não só no âmbito nacional como no âmbito
supranacional, já que se vive na era da globalização.
2 CARTELIZAÇÃO
Antes de adentrarmos no conceito de cartel propriamente dito, revela-se importante
infirmar os efeitos que o acordo entre empresas pode causar no cenário econômico e social.
Resta evidenciado que os ganhos das empresas tendem a ser sempre maiores em
situações mais similares aos monopólios, de modo que, parece razoável assumir que, ausente
qualquer mecanismo repressivo que as iniba, é comum que passem a cooperar entre si. Nesse
sentido, por meio de um acordo, as empresas poderiam passar a agir de maneira coordenada,
determinando, por exemplo, os preços de determinados produtos de modo uniforme. Assim,
resta claro a partir desse esboço que em termos de eficiência, vê-se uma situação bastante
semelhante à de monopólio. A esse acordo celebrado entre produtores de determinado produto
denomina-se cartel (ROSENBERG, 2009, p. 109-110).
Em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros a prática do cartel é permitida,
principalmente naqueles casos envolvendo os cartéis de crise. No entanto, a legislação
brasileira inadmite em qualquer hipótese a possibilidade de acordos firmados entre empresas
com o objetivo de ressuscitação delas. Nesse sentido, Bárbara Rosenberg, José Carlos da M.
Bernardo e Marcos A. T. Exposto Junior (2009, p. 114), in verbis:
Cartéis podem também a vir a ser utilizados por produtores que, por razões como a queda repentina na demanda, vejam no acordo uma saída para impedir a saída de empresas do mercado (alocando clientes entre si, por exemplo). São os chamados cartéis de crise, aceitos em alguns ordenamentos jurídicos. Como se verá abaixo, no Brasil o tratamento dado a esses “cartéis de crise” não é diferente do tratamento dado aos demais tipos de acordos entre concorrentes, uma vez que a legislação não reconhece como legítima qualquer tentativa de justificar economicamente os cartéis.
Cartel representa a restrição ou até mesmo a eliminação da concorrência entre um
conjunto de empresas, com o objetivo de auferir lucros maiores. Esse conluio entre empresas
com o objetivo de elevar os preços ao comprador ou reduzir ao máximo os preços dos
vendedores de insumos, aproxima-se do que poderíamos chamar de monopólio. Assim, cartéis
são arranjos comportamentais que podem abranger relações horizontais ou verticais de
mercado (GABAN, 2009, p. 163-164), envolvendo pessoas respeitáveis, com elevado status
social, geralmente cometido o crime no exercício da sua profissão, constituindo-se numa
violação de confiança, como já asseverava há mais de 50 anos Sutherland (CASTELLAR,
2013, p. 203-204).
Portanto, pode-se conceituar cartel como um acordo firmado entre empresas, com a
finalidade de auferir lucros em detrimento de empresas rivais e consumidores, afetando o
bem-estar socioeconômico.
2.1 Fundamentos históricos para a formação do cartel
Evidentemente que para a compreensão do fenômeno cartel nos dias atuais se faz
necessário realizar um estudo do passado, isto é, em que momento histórico o cartel surgiu e
em que circunstância se proliferou, assim como realizar um estudo acurado das primeiras
legislações que tiveram como objetivo reprimir as práticas anticoncorrenciais.
Assim, serão abordadas duas das mais importantes histórias legislativas deste século
em matéria de direito concorrencial. Em primeiro lugar, a história do direito americano, na
qual o direito da concorrência recebeu seu primeiro reconhecimento legislativo e cujos
princípios ainda hoje são parâmetros em diversas legislações estrangeiras assim como na
brasileira. E em segundo lugar e não menos importante, será analisada a história legislativa
alemã, de valor indubitavelmente paradigmático, porquanto é sabido que ali que se
proliferaram as consequências mais nocivas da prática do cartel (SALOMÃO FILHO, 1998,
p. 50).
Em que pese haja lastro na antiguidade e na idade média de práticas econômicas
ilícitas, o presente trabalho se restringirá a práticas econômicas ilícitas envolvendo cartéis,
práticas essas apenas encontradas no final do século XIX.
Antes de adentrar nos documentos históricos que ensejaram a repressão das práticas
anticoncorrenciais, far-se-á aqui uma breve digressão histórica dos fatores que contribuíram
decisivamente para a constituição de um Direito penal Econômico.
Pode-se sustentar que foram dois fatores que contribuíram decisivamente para a
constituição do chamado Direito Penal Econômico: a guerra e a crise econômica.
Com a 1ª Guerra Mundial, muitas empresas foram importantes para a venda de
materiais bélicos a fim de abastecer os interesses da Alemanha, e em outros países envolvidos
nela. Da mesma forma que na 1ª Guerra, na 2ª Guerra houve a necessidade de abastecimento
do arsenal bélico no confronto entre os países rivais, e isso impulsionou o aparecimento de
algumas empresas.
Sabe-se, porém, que o ser humano por natureza é egoísta e, nesse sentido, o setor
econômico impulsionou para sê-lo, conforme assevera Ivan Luiz da Silva, in verbis:
O fato econômico é aquele por meio do qual alguém obtém algo para satisfazer uma
necessidade. Há, assim, uma relação de domínio entre o ser humano e o bem, que o mantém
em sua disponibilidade. Não obstante, o princípio egoístico que conduz o ser humano no
processo econômico leva sempre a uma possibilidade de conflito em torno do domínio desse
bem. Desse modo, a guerra, em essência, se constitui como um desses atos de arrebatar o
domínio de bens econômicos, de invasão de domínio (SILVA, I., 2011, p. 91).
O segundo fator determinante e umbilicalmente ligado ao primeiro já citado, é a crise
econômica. Essa crise se aperfeiçoou principalmente no ano de 1929, quando da instalação da
grande depressão da economia em quase todo o mundo. Essa crise, saliente-se, se consolidou
principalmente após o fim da 1ª Guerra Mundial, demonstrando, assim, o grande fracasso do
liberalismo econômico na atuação da economia. Houve a necessidade, portanto, da
intervenção do estado produzindo normas de contenção da crise.
2.1.1 Sherman Act
Pode-se dizer que três fatores influenciaram para o movimento antitruste. O primeiro
deles foi após a guerra civil, que, doravante, empresas industriais acabaram cobrando tarifas
altas relacionadas ao esforço bélico, gerando, a partir daí um grande estímulo para a
consolidação do monopólio. O segundo caso fundamentador do aparecimento do movimento
antitruste foi, sem dúvida, a vitória da região norte dos Estados Unidos contra a região sul.
Assim, o descontentamento do setor rural – região sul – com o setor industrial – região norte –
resultou em um descontentamento muito forte, justamente em razão de este possuir grandes
manufaturas e estradas de ferro, empreendimento que mais crescia naquela época
(SALOMÃO FILHO, 1998, p. 51).
No período de guerra a rede de estradas de ferro vinha se expandindo de forma
constante em razão da cooperação entre o setor público e o privado. Essas estradas eram
construídas por grandes empresas privadas, nas quais tinha grande participação cada um dos
Estados por elas beneficiados e, ainda, os particulares. Da mesma forma, os agricultores
tinham sido grandemente estimulados a comprar ações dessas empresas, que indiretamente os
beneficiariam (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 52).
Nessa senda, a má gestão de muitos desses empreendimentos e as frequentes fraudes
levaram a problemas financeiros muito grandes. Os agricultores, por exemplo, não só não
recebiam dividendos de suas participações, como também viam aumentar os tributos em
função dos problemas financeiros dessas empresas, não raras vezes cobertos por seus
principais financiadores: os Estados. Nesse contexto, essa última observação revela uma das
principais preocupações que está na origem do surgimento antitruste norte-americano: a
influência política dos grandes monopólios. Portanto, os agricultores, embora suportassem os
problemas acima descritos, não aceitavam que os monopólios ferroviários não protegessem
seus interesses (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 52).
O terceiro fator que pode ser considerado determinante para a criação do Scherman
Act é a expansão da economia em massa, deixando de lado empresas menores, principalmente
em meados do fim do século XIX. Nesse cenário, a expansão vigorosa causa no meio
industrial uma propensão a práticas desleais contra os concorrentes, atingindo também os
consumidores (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 53).
A ideia de criação do Scherman Act foi do senador dos Estados Unidos Scherman. O
objetivo principal para a criação dessa lei antitruste foi, sem dúvida, a proteção dos
consumidores em face da instalação monopolista ali vista. Não havia preocupação à primeira
vista com as demais empresas, mas, sim, com a necessidade de uma competição igualitária
visando o bem-estar dos consumidores. Nessa trilha, vê-se que o Sherman Act de 1890 foi o
ponto de partida para o estudo envolvendo os problemas jurídicos concernentes ao abuso do
poder econômico. Com ele, não se buscava a condução da economia, mas, sim, corporificar a
reação contra a concentração de poder em mãos de alguns agentes econômicos. Portanto, o
Sherman Act buscou, em um primeiro momento, tutelar o mercado contra seus efeitos
autodestrutivos (FORGIONI, 2010, p. 68-70).
Anteriormente a 1850 a economia norte-americana caminhava sem força, dominada
pela agricultura e por pequenas empresas, ressentindo-se da falta de capital como também da
falta de mão de obra. Em meados de 1865, porém, há o início do processo de aumento de
produção. Entre 1865 e 1873 houve a reforma das estradas de ferro. Inicia-se a produção em
massa, com a economia em evolução, sendo resolvido o problema da escassez de
trabalhadores com a imigração europeia, principalmente a partir de 1890. E em 1920 um
grupo de operários já havia substituído os artesãos, resultando em um mercado consumidor
tipicamente urbano (FORGIONI, 2010, p. 70-71).
A partir da reforma da estrada de ferro, viabilizou-se o transporte de mercadorias e o
escoamento da produção, integrando grande parte do país através de teia de canais de acesso a
diversos mercados, possibilitando, inclusive, com a integração territorial, a expansão do
mercado entre empresas antes consideradas isoladas. No ano de 1870 as estradas de ferro
começaram um processo de competição arrasadora, na disputa pela clientela. Descontos eram
dados com o sacrifício do lucro, cada vez menor. Resultado: os agentes econômicos em uma
disputa predatória celebram acordos, disciplinando sua forma de atuação no mercado e
neutralizando a concorrência – para haver uma mútua proteção são celebrados acordos com
tarifas consideradas razoáveis (FORGIONI, 2010, p. 71-72). É a partir daí que se inicia o
processo de abuso do poder econômico, culminando em concorrências desleais e prejudicando
consumidores, tudo pelo poder, pelo dinheiro, pela ganância.
A Escola de Chicago era contrária, porém, à utilização de leis para a regulamentação
da economia, de modo que qualquer lei restritiva da livre concorrência condenaria as
empresas ao fracasso. Para essa corrente, a lei antitruste inviabilizaria o crescimento
econômico das empresas, evitando, pois, o progresso. Já a outra concepção rejeita essa
argumentação, preconizando que há a necessidade efetiva de proteção aos consumidores,
preservando seus direitos de escolha e não os sujeitando aos monopólios, assim como a
manutenção de pequenas e médias empresas (FORGIONI, 2010, p. 78-79).
No texto original do Scherman Act, na Section II, havia a previsão de crime a prática
de monopolização ou a tentativa de monopolização do mercado. O emprego dessa expressão,
qual seja, “monopolização”, gerou inúmeras incertezas na sua fiel aplicação, tanto é que no
caso Standard Oil Co. of Ohio isso ficou evidenciado. O processo de concentração culminou
com a formação de um trust (Standard Oil Trust) para a administração de ações de todas as
companhias – eram 40 –, que na prática, acabou por deter mais de 90% do mercado. Logo
depois, essas ações detidas por esse trust foram transferidas para o Standard Oil Co. of New
Jersey e a Standard Oil Co. New York, que passaram, assim, a funcionar como holdings de
todo o grupo. Na referida demanda judicial discutia-se se haveria a possibilidade de
dissolução dessas companhias, porquanto, haveria a instalação de uma monopolização
violadora da Section II do Sherman Act (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 55).
No julgamento desse caso concreto, a Suprema Corte norte-americana, insegura na
prolação da sua decisão – haja vista a dificuldade de qualificar o que seria “monopolização” –
considerou a holding como ilegal com base apenas no fato de essa ter controlado 90% do
mercado. Não se fala em insegurança pelo fato de a Corte ter decidido contrariamente a
Standard Oil, mas, sim, pelo fato de a origem dos acontecimentos terem se dado antes da
edição do Scherman Act. Ou seja, a referida holding estaria imune à aplicação dessa lei
(SALOMÃO FILHO, 1998, p. 55).
Assim, em que pese a ausência anterior de legislação para a aplicação do caso
narrado, o que sobrava naquele momento era a Section II do Sherman Act, que, inclusive não
deixava claro se a monopolização consistia em uma série de atos encadeados tendentes a
constituir um monopólio ou se, para que se configurasse o ilícito penal, bastaria a existência
de monopólio. Não havia na legislação da época – como há hoje inclusive nas legislações de
forma geral – o reconhecimento de que a monopolização do mercado não seria ilícita sem que
sua causa, também, o fosse. Dessa forma, monopólios naturais ou monopólios construídos a
partir de um crescimento interno baseado na maior eficiência não seriam considerados cartéis
e, portanto, não seriam puníveis (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 56).
Em razão dessa omissão legislativa em afirmar quais práticas empresariais seriam
consideradas cartéis e, portanto, ilícitas, foi que se tornou necessária a edição de duas novas
leis, já em 1914: o Clayton Act e o Federal Trade Comission Act. Na primeira lei havia a
definição de práticas entendidas como desleais, como discriminação de preços, contratos de
exclusividade etc. Já na segunda lei, além de criar a Federal Trade Comission, dá a ela
poderes para, interpretando a Section V, criar novas práticas desleais de concorrência
(SALOMÃO FILHO, 1998, p. 56).
Nessa trilha, o interesse dessa evolução é demonstrar que a criação do Scherman Act
tinha como destinatário único os consumidores. O Scherman Act é uma lei promulgada em
um contexto político-econômico de proteção do consumidor contra o excessivo poder
econômico no mercado por empresas em conluio. Portanto, vê-se que a única preocupação
nesse momento histórico é com os consumidores (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 56).
Como se viu, a mera edição do Scherman Act não foi suficiente para conter a
dominação de mercado por empresas. Necessitou, assim, da elaboração de duas outras leis,
quais sejam: o Clayton Act e do Federal Trade Comission Act. A concorrência, portanto, não
deve ser apenas livre, ela deve ser também, legal, para garantir os interesses do consumidor
contra o poder econômico no mercado. Segundo economistas da época, as práticas destrutivas
e desleais são o maior obstáculo para a entrada de novos concorrentes no mercado. Assim,
eliminando-se os competidores já existentes e os potenciais, abre-se caminho para a
dominação de mercado (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 57).
Embora o Sherman Act nos primeiros anos de sua existência não tenha avançado de
forma efetiva na política antitruste, as Cortes começaram a ajustar os vagos termos da lei. O
Sherman Act praticamente baniu todos os contratos que restringiam o comércio, requerendo
que os magistrados desenvolvessem princípios capazes de distinguir uma colaboração
eliminadora da concorrência daquela que fomentasse o seu crescimento (GABAN, 2009, p.
96).
Em face da omissão do Sherman Act em alguns casos para regulamentar a matéria,
vê-se a necessidade da criação de outras leis com o fim de suplantar essa lacuna, o Clayton
Act e o Federal Comission Act. Elas buscaram extirpar a indefinição da noção de monopólio
criada pela Suprema Corte norte-americana na decisão do caso Standard Oil e buscaram
também a proteção contra práticas desleais. De um lado, tem-se a definição das práticas
desleais, identificando os casos de monopolização e de outro, tem-se a definição de certas
práticas desleais como ilícitos propriamente ditos, de modo a impedir que esses monopólios
se criem. É a incidência do que a doutrina denomina de teoria incipiency no direito
norte-americano, segundo a qual é necessário sancionar os monopólios já desde o início, ou seja, de
maneira antecipada, impedindo a prática de atos desleais que permitam a conquista ilegal de
partes do mercado, que teoricamente possam levar uma empresa a se tornar dominadora
(SALOMÃO FILHO, 1998, p. 57).
Sob a perspectiva altruísta resta evidente que sem a lei antitruste restaria violado o
princípio da livre concorrência, expressamente consagrado na Magna Carta.
2.1.2 UWG e GWB: a lealdade na competição e a proteção da liberdade de competir
Diferentemente do espírito do Scherman Act, o direito alemão do século XIX não
estava preocupado se havia concorrência em si, mas, sim, se as empresas estavam se
comportando de forma leal. Na verdade, os acordos firmados pelas empresas eram
considerados muitas vezes até obrigatórios, isso porque, não raras vezes na Alemanha
instalaram-se crises econômicas. No entanto, com os resultados catastróficos do nazismo, cuja
ascensão causou o domínio da economia pelos monopólios, se tornou necessário que houvesse
a promulgação de uma lei que efetivamente pudesse reprimir essas concentrações – a GWB
(SALOMÃO FILHO, 1998, p. 58).
Nesse cenário, a primeira lei concorrencial alemã que visou a proteção regular da
concorrência e garantir que essa se processasse com respeito a padrões éticos pelos
concorrentes foi justamente a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) de sete de
junho de 1909. Essa lei preconizava no seu art. 1º que se consideravam ilegais todos aqueles
atos die gegen die guten Sitten verstossen (contrários às boas práticas comerciais). Essa
fórmula, porém, escolhida de modo a permitir uma maior liberdade de o magistrado decidir o
que seria uma prática desleal ocasionou uma enorme insegurança jurídica aos seus
destinatários, porquanto, não se descrevia de forma taxativa e determinada o que seriam essas
práticas concorrenciais desleais. O problema maior foi que essa lei não regulou o que se
pretendia (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 59).
Assim, verificou-se que nesse período da história alemã não havia um combate
efetivo ao cartel, pelo contrário, havia até o seu incentivo. Com o Reich aliado às empresas
privadas alemãs – isso acontecia porque o Reich considerava fundamental a ajuda dessas
empresas no período de guerra –, a situação do país ficou ainda mais crítica, pouco antes da
eclosão da primeira guerra mundial, pois mesmo com a explosão inflacionária do início dos
anos 20 (em grande parte atribuível ao domínio dos monopólios e cartéis sobre a economia), o
governo ainda assim acabou por não aplicar a política antitruste. A chamada
Kartellverordnung de dois de novembro de 1923, primeira lei antitruste alemã, foi muito
tímida, porquanto, limitou-se a exigir apenas que para a constituição do cartel houvesse um
acordo escrito, só podendo o governo intervir na sua prática quando fosse contrária ao
interesse público (SALOMÃO FILHO, 1998, p.59).
Com a derrota da Alemanha na Segunda Guerra Mundial pelos aliados, instaurou-se
nesse país a política da descartelização, prevista expressamente no acordo de Potsdam de dois
de agosto de 1945. Esse acordo apresentava dois procedimentos a serem observados pelos
seus adeptos, quais sejam: o chamado Entflechtungsverfahren, ou seja, o processo de cisão
dos principais grupos econômicos, porém, sem uma fundamentação legal específica que desse
uma aplicabilidade ao objetivo; e, as chamadas allgemeine Dekartelisierungsgesetze das
potências aliadas de 1947, que, porém, sempre vistas como direito alienígena, acabaram por
limitar a sua aplicação (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 60-61).
O direito antitruste na Alemanha só se efetiva a partir da promulgação simultânea da
GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) e do Tratado de Roma, ambos prevendo
severas normas regulamentadoras do poder nos mercados. Nesse cenário, a Alemanha e a
Europa objetivando resolver esse impasse elegeram um duplo sistema: em primeiro lugar
estabeleceram sistemas de controle e/ou sanção de concentrações que pudessem levar ao
domínio dos mercados. Hoje, porém, é unânime a adoção do sistema de controle preventivo
das concentrações (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 61).
Hodiernamente, pela complexidade das práticas anticoncorrenciais que se observa,
não há outra opção senão a antecipação da tutela penal por meio dos crimes de risco, pois,
assim, evitarão resultados catastróficos tanto para os consumidores.
3 O CARTEL COMO FORMA DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO
De modo geral, pode-se qualificar como abusiva qualquer manifestação do poder
econômico que seja contrária aos princípios fundamentais que estão previstos no art. 170 da
CF (BAGNOLI, 2013, p. 196), isto é, a antijuridicidade do poder econômico ocorre quando
ele é utilizado de maneira abusiva, para dominar mercados, limitando a concorrência e
aumentados abusivamente os preços, tal como previsto no §4º do art. 173 da Constituição
Federal (TIGRE MAIA, 2008, p. 151).
O cartel é denominado também de colusão horizontal, pois para a sua caracterização
se faz necessário que os seus membros estejam na mesma linha de uma cadeia produtiva. De
modo diverso, temos as colusões verticais, ocorrentes entre agentes econômicos atuantes em
níveis diferentes da cadeia produtiva, mercados verticalmente relacionados, porém, diversos.
A linha de uma cadeia produtiva é a abstração que representa todas as etapas do processo
produtivo de um determinado bem ou serviço, e.g., desde a extração das matérias-primas
(parte superior) até a venda do produto ao consumidor (parte inferior) (GICO, 2006, p. 178).
Os acordos horizontais ilícitos neutralizam a concorrência entre os competidores
econômicos que atuam no mesmo mercado competitivo. Esses competidores econômicos,
com o objetivo de justificar a uniformização de suas ações comerciais, adotam o pressuposto
de que, sem concorrência, poderão auferir lucros maiores, tornando suas atividades
econômicas mais rentáveis do que seriam se houvesse uma rivalidade (GABAN, 2009, p.
162). A essa prática denomina-se cartel.
O cartel é uma prática econômica ilícita, com fundamento constitucional4, tendo
como consequência maléfica o mal-estar dos consumidores. Nesse contexto, a sua prática
acarreta o abuso do poder econômico, devendo o Estado intervir administrativamente e
criminalmente, caso contrário, toda uma coletividade irá ser atingida, causando prejuízos
drásticos.
CONCLUSÃO
Viu-se que só após o fim das duas grandes guerras mundiais, os países através de
congressos e eventos começaram a se preocupar com as ações que resultassem em
concentrações econômicas. Nesse sentido, é que começou a política de substituição do Direito
Penal Convencional Pelo Direito Penal Econômico – procurando aqui aplicar a antecipação da
punibilidade para determinados crimes –, exigência de uma sociedade pós-moderna.
Verificou-se que a cartelização é um fenômeno relativamente recente e comum nos
dias atuais em razão do surgimento da sociedade de risco em detrimento da sociedade de
perigo. Nesse sentido, constatou-se que caberá aos agentes de controle prevenir e reprimir
condutas de agentes econômicos que visem a dominação de mercados. Caso a punição só se
dê após a produção de resultados, os efeitos poderão ser catastróficos e irreversíveis.
Essa prevenção e repressão não devem apenas se restringir no âmbito nacional, mas
devem se alastrar no âmbito internacional, pois muitas práticas anticoncorrenciais estão se
desenvolvendo entre empresas de dentro e de fora do país, prejudicando a economia mundial.
A esse novo contexto socioeconômico dá-se o nome de globalização.
Observou-se que o cartel é uma prática econômica por meio da qual se abusa do
poder econômico, pois há a reunião de empresas para limitar a concorrência e elevar os
preços, dominando, assim, o mercado.
Portanto, constatou-se que o cartel é um fenômeno muito perigoso sob o ponto de
vista econômico e social, haja vista vincular os consumidores – violando bem jurídico
transindividual – a determinados preços, abusando do poder econômico.
REFERÊNCIAS
BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. São Paulo: Atlas, 2013.
BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos do globalismo. Respostas à globalização. Tradução: André Carone. São Paulo: Paz e Terra, 1999.
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. São Paulo: Editora 34, 2011.
CASTELLAR, João Carlos. Direito penal econômico versus direito penal convencional: a engenhosa arte de criminalizar os riscos para punir os pobres. Rio de Janeiro: Revan, 2013.
COSTA, José de Faria. Direito penal económico. Coimbra: Quarteto, 2003.
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste: o combate aos cartéis. São Paulo: Saraiva 2009.
GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel: Teoria unificada da colusão. São Paulo: Lex Editora, 2007.
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005.
MARTOS NUÑEZ, Juan Antonio. Derecho penal economico. Madrid: Editorial Montecorvo, 1987.
ROSENBERG, Bárbara; da M. BERARDO, José Carlos; T. EXPOSTO JUNIOR, Marcos A.
Os cartéis na legislação concorrencial brasileira: teoria e prática. In: Direito penal
econômico: análise contemporânea. São Paulo: Saraiva 2009.
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.
SILVA, Ivan Luiz. Direito penal econômico e teoria da adequação econômica da conduta. Curitiba: Juruá, 2011.
SILVA, Luciano Nascimento. Teoria do direito penal econômico: fundamentos constitucionais da ciência criminal secundária. Curitiba: Juruá, 2010.
