MARLON TOMAZETTE

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1 5- EDIÇÃO

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CURSO DE DIREITO

EMPRESARIAL

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Para alguns livros é disponibilizado Material Complementar e/ou de Apoio no site da editora. Verifique se há material disponível para este livro em

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CURSO DE DIREITO

EMPRESARIAL

Teoria Geral e Direito Societário

5- Edição

Volume 1

LIVRO DIGITAL

SÃO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2013

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1. ed. 2008; 2. ed. 2009; 3. ed. 2011; 4. ed. 2012; 5. ed. 2013

A & Ê .Í*

Capa: Leonardo Hermano Composição: Lino-Jato Editoração Gráfica

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Tomazette, Marlon Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário, volume 1 / Marlon Tomazette. - 5. ed. - São Paulo : Atlas, 2013. Bibliografia. ISBN 978-85-224-7625-1 eISBN 978-85-224-7689-3 1. Direito empresarial 2. Direito empresarial - Brasil I. Título. 08-02241 CDU-34 : 338.93 (81)

índices para catálogo sistemático:

1. Brasil: Direito empresarial: Direito 34: 338.93 (81) 2. Direito empresarial: Brasil: Direito 34: 338.93 (81) TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor (Lei ns 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.

Editora Atlas S.A. Rua Conselheiro Nébias, 1384 Campos Elísios 01203 904 São Paulo SP 011 3357 9144 atlas.com.br

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Dedico este livro à minha princesa Kênia, que me dá motivos para me levantar, todos os dias, e viver. Ao meu filho Leonardo, presente de Deus que ilu mina nossas vidas.

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Sumário

Parte I - Teoria Geral do Direito Empresarial, 1 1 Evolução histórica do direito comercial, 3

1 O comércio, 3

2 Histórico do direito comercial, 4 2.1 Sistema subjetivo, 5 2.2 Sistema objetivo, 8

2.2.1 Os atos de comércio, 9 2.2.2 A crise do sistema objetivo, 12 2.3 O sistema subjetivo moderno, 13

2 O “N ovo” direito comercial/empresarial, 14

1 Conceito do “novo” direito comercial/empresarial, 14 2 Divisão do direito empresarial, 16

3 Fontes do direito empresarial, 17 3.1 Alei, 19

3.2 Costumes, 20

3.3 Princípios gerais de direito, 22

3 Autonomia do direito empresarial, 23

1 Direito privado, 23

2 Dicotomia do direito privado, 24 3 Autonomia do direito empresarial, 25

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viii Curso de Direito Empresarial • Tomazette

3.1 Opinião contrária à autonomia, 27

3.2 Opinião favorável à autonomia do direito comercial, 28

4 A autonomia do direito empresarial: método, a princípios e objeto próprio, 31

4 A empresa, 35

1 Âmbito do direito empresarial, 35 2 Conceito econômico de empresa, 36 3 A teoria dos perfis de Alberto Asquini, 37 4 O que é a empresa?, 38 4.1 Atividade, 39 4.2 Economicidade, 39 4.3 Organização, 39 4.4 Finalidade, 41 4.5 Dirigida ao mercado, 41 5 Natureza jurídica da empresa, 41

5 Do empresário, 43 1 Empresário, 43 1.1 A economicidade, 44 1.2 A organização, 45 1.3 Profissionalidade, 46 1.4 Assunção do risco, 46 1.5 Direcionamento ao mercado, 47 2 Exclusão do conceito de empresário, 47 3 O empresário individual, 48

3.1 Capacidade, 49 3.2 O empresário incapaz, 50

3.2.1 A continuação da atividade, 50 3.2.2 A limitação dos riscos, 51 3.3 Proibições, 52

4 A EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, 54

4.1 Objetivo da criação da EIRELI - a limitação da responsabilidade como incentivo ao exercício da atividade empresarial, 54

4.2 As técnicas de limitação dos riscos no exercício individual da empresa, 55 4.2.1 As sociedades unipessoais, 56

4.2.2 O patrimônio de afetação, 57 4.2.3 Uma nova pessoa jurídica, 58

4.3 A opção brasileira para limitação de responsabilidade no exercício individual da empresa, 59

4.4 Quem pode constituir uma EIRELI?, 60 4.4.1 Pessoa jurídica pode constituir a EIRELI?, 61

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Sumário ÍX

4.5 Como é constituída a EIRELI?, 62 4.5.1 Capital social, 63 4.5.2 Nome, 65

4.5.3 Administração da EIRELI, 65

4.5.4 Direitos, deveres e responsabilidades do titular da EIRELI, 66 4.5.5 Transferência da titularidade e extinção da EIRELI, 67 5 Das sociedades empresárias, 68

6 Os empresários rurais, 68

6 Regime empresarial, 70

1 Do regime empresarial, 70 2 Do registro de empresas, 70

2.1 Órgãos do sistema, 71 2.2 Atos do registro das empresas, 71

2.2.1 Matrícula, 71 2.2.2 Arquivamento, 72 2.2.3 Autenticação, 73 3 Escrituração, 73 3.1 Princípios da escrituração, 74 3.1.1 Uniformidade temporal, 74 3.1.2 Fidelidade, 74 3.1.3 Sigilo, 75 3.2 Livros, 75 3.2.1 Livros obrigatórios, 75 3.2.2 Livros facultativos, 76 3.2.3 Livros especiais, 77 3.3 Força probatória da escrituração, 77 3.4 Exibição dos livros, 78

3.5 Da guarda da escrituração, 80 4 Demonstrações contábeis, 80

7 Auxiliares do empresário, 81

1 Dos auxiliares do empresário, 81 2 Dos prepostos em geral, 82

2.1 O contrato de preposição, 82 2.2 O personalismo da relação, 83 2.3 Da vinculação do preponente, 84 2.4 Do dever de lealdade, 85 3 Dos gerentes, 86 3.1 Conceito, 86 3.2 Dos poderes, 86 3.3 Da vinculação do preponente, 88

(11)

4 Do contabilista, 89

5 Dos contratos de colaboração, 90

5.1 Contratos de colaboração por intermediação, 90 5.2 Contratos de colaboração por aproximação, 91

8 Estabelecimento empresarial, 93

1 Do estabelecimento empresarial: noções gerais, 93 1.1 Conceito, 93

1.2 Terminologia, 94

1.3 Estabelecimento x patrimônio do empresário, 95 1.4 Estabelecimento virtual ou digital, 96 2 Natureza jurídica, 97

2.1 O estabelecimento como pessoa jurídica, 97 2.2 O estabelecimento como patrimônio autônomo, 98 2.3 O estabelecimento como negócio jurídico, 99 2.4 O estabelecimento como bem imaterial, 99

2.5 O estabelecimento como organização, 100 2.6 Teorias atomistas, 100

2.7 O estabelecimento como universalidade de direito, 101 2.8 O estabelecimento como universalidade de fato, 101 3 Direito real ou direito pessoal?, 103

4 Elementos integrantes do estabelecimento, 105 4.1 Imóveis, 106 4.2 O ponto empresarial, 107 4.3 O trabalho, 109 5 O aviamento, 109 6 A clientela, 111 6.1 Cessão de clientela, 112

9 Negócios sobre o estabelecimento empresarial, 114

1 O estabelecimento enquanto objeto de negócios jurídicos, 114 2 Forma, 115

3 Publicidade, 116

4 Alienação do estabelecimento, 117 4.1 Condições de eficácia da alienação, 118 4.2 Os débitos, 118

4.2.1 Débitos tributários, 120 4.2.2 Débitos trabalhistas, 121

4.2.3 Processos de falência e de recuperação judicial, 121 4.3 Os créditos, 122

4.4 Os contratos, 123

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Sumário XÍ

10 Sinais distintivos na atividade empresarial: nome empresarial e título de esta belecimento, 127

1 Sinais distintivos na atividade empresarial, 127 2 A natureza dos direitos sobre os sinais distintivos, 127 3 Nome empresarial, 129

3.1 Natureza jurídica do direito ao nome, 130 3.1.1 Direito da personalidade, 130 3.1.2 Direito de propriedade, 132 3.1.3 Direito pessoal, 133 3.2 Tipos de nome empresarial, 133

3.2.1 Firma individual, 133 3.2.2 Razão social, 134 3.2.3 Denominação, 135 3.3 Princípio da veracidade, 137 3.4 Princípio da novidade, 137 3.5 Proteção do nome empresarial, 139 3.6 Extinção do direito ao nome empresarial, 141 4 Nome de fantasia ou título de estabelecimento, 141 5 Marcas x nome empresarial, 143

11 Marcas, 144

1 Marcas: conceito e função, 144 2 Classificações, 145 3 Requisitos, 147 3.1 Capacidade distintiva, 147 3.2 Novidade, 148 3.3 Desimpedimento, 148 4 Proibições, 149 5 Direitos sobre a marca, 161

5.1 Aquisição, 161 5.2 Vigência, 162 5.3 Proteção, 162 5.3.1 Princípio da territorialidade, 164 5.3.2 Princípio da especialidade, 164 5.4 Marcas de fato, 166

6 Marcas de alto renome, 166 7 Marcas notoriamente conhecidas, 168 8 Extinção dos direitos sobre a marca, 169 9 Nulidade da marca, 170

10 Degeneração das marcas, 170 11 Das indicações geográficas, 172

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12 Nome empresarial x marca, 173 13 Nomes de domínio x marcas, 175

12 Patentes, modelos de utilidade e desenho industrial, 178

1 Invenções, 178 2 Patentes de invenção, 179 2.1 Requisitos, 180 2.1.1 Novidade, 180 2.1.2 Atividade inventiva, 182 2.1.3 Aplicação industrial, 183 2.2 Exclusões, 183 2.3 Proibições, 185

2.4 Direitos sobre a patente, 185 2.4.1 Titularidade, 186 2.4.2 Prioridade, 186 2.4.3 Vigência, 187 2.4.4 Proteção, 187

2.4.5 Cessão e licença voluntária, 189 2.4.6 Licença compulsória, 189 2.4.7 Extinção, 191 2.5 Nulidade da patente, 192

2.6 Certificado de adição de invenção, 193 3 Modelos de utilidade, 193 4 Desenho industrial, 194 4.1 Requisitos, 194 4.1.1 Novidade, 194 4.1.2 Originalidade, 195 4.1.3 Industriabilidade, 195 4.1.4 Legalidade, 195

4.2 Direitos sobre o desenho industrial, 196

Parte II - Direito Societário, 197 13 Sociedades: noções gerais, 199

1 Conceito, 199 2 Terminologia, 201

3 Elementos de uma sociedade, 202 3.1 Elementos gerais, 202

3.1.1 Consenso, 202 3.1.2 Objeto lícito, 204 3.1.3 Forma, 205

(14)

3.2 Elementos específicos, 206

3.2.1 Contribuição para o capital social, 206 3.2.2 Participação nos lucros e nas perdas, 208 3.2.3 Affectio societatis, 210

3.2.4 A pluralidade de partes, 212 4 Ato constitutivo: natureza jurídica, 212

4.1 Teorias anticontratualistas, 213

4.2 Teoria do ato corporativo, ato de fundação, ou ato de união, 214 4.3 Teorias contratualistas: o contrato plurilateral, 215

4.4 Teoria do ato institucional, 218

14 A personalidade jurídica das sociedades, 221

1 Noções gerais, 221

2 Função das pessoas jurídicas, 222 3 O início da personalidade jurídica, 223 4 Teorias sobre a pessoa jurídica, 224

4.1 Teoria individualista, 224 4.2 Teoria da ficção, 225 4.3 Teoria da vontade, 225

4.4 Teoria do patrimônio de afetação, 226 4.5 Teoria da instituição, 226

4.6 Teoria da realidade objetiva ou orgânica, 227 4.7 Teoria da realidade técnica, 228

5 Atuação das sociedades, 229 6 Consequências da personificação, 231 6.1 Nome, 231 6.2 Nacionalidade, 232 6.3 Domicílio, 232 6.4 Capacidade contratual, 233 6.5 Capacidade processual, 233 6.6 Existência distinta, 233 6.7 Autonomia patrimonial, 233

15 Desconsideração da personalidade jurídica, 235

1 O uso da pessoa jurídica, 235

2 O que é a desconsideração da personalidade jurídica?, 237 3 Origem histórica da teoria da desconsideração, 239 4 Terminologia, 241

5 A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade, 242 6 Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, 243

(15)

6.1.1 Teoria maior subjetiva, 244 6.1.2 Teoria maior objetiva, 245 6.2 Teoria menor, 245

7 Requisitos para a desconsideração (teoria maior subjetiva), 246 7.1 A personificação, 247

7.2 A fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial, 248 7.2.1 Fraude, 248

7.2.2 O abuso de direito, 250

7.3 Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica, 253 7.4 A insolvência é requisito?, 254

8 A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro, 255 8.1 A desconsideração no Código de Defesa do Consumidor, 255

8.1.1 Hipóteses autorizadoras da desconsideração, 255 8.1.2 Grupos, consórcios e sociedades coligadas, 257 8.1.3 O parágrafo 5o do artigo 28, 258

8.2 Direito econômico, 260 8.3 Direito ambiental, 261

8.4 Sistema de distribuição de combustíveis, 261 8.5 Código Civil de 2002, 262

8.6 Direito do trabalho, 264 8.7 Direito tributário, 266 8.8 Direito administrativo, 269

9 Quem é responsabilizado na desconsideração?, 271

10 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica: desnecessida de de uma ação de conhecimento, 272

10.1 Efetividade e instrumentalidade do processo, 273 10.2 Ampla defesa, contraditório e devido processo legal, 275 10.3 Legitimidade passiva e limites subjetivos da coisa julgada, 277 11 Desconsideração e processo cautelar, 278

12 Desconsideração inversa, 279

16 Classificações das sociedades, 281

1 Sociedades personificadas e despersonificadas, 281 2 Classificação pela responsabilidade dos sócios, 282 3 Classificação quanto à forma do capital, 282 4 Classificação quanto à forma de constituição, 283 5 Sociedades civis x sociedades comerciais, 283 6 Sociedades simples x sociedades empresárias, 285 7 Sociedades de pessoas e de capitais, 286

(16)

Sumário XV

17 Sociedades despersonificadas, 290

1 Sociedades em comum, 290 1.1 Terminologia, 290 1.2 Patrimônio, 291

1.3 Responsabilidade dos sócios, 292 1.4 Administração, 292

1.5 Prova da existência da sociedade, 293 2 Sociedade em conta de participação, 294

2.1 Sócios, 294 2.2 Características, 295 2.3 Extinção da sociedade, 296 18 Sociedades simples, 298 1 Introdução, 298 2 Constituição, 299 3 Sócios, 302 3.1 Noções gerais, 302 3.2 Deveres dos sócios, 303 3.3 Direitos dos sócios, 305

3.3.1 Posição dos credores do sócio: penhora das quotas, 306

3.3.2 Direitos do cônjuge separado e dos herdeiros do cônjuge falecido, 308 3.4 Responsabilidade, 310

3.5 A saída voluntária dos sócios: Cessão das quotas, 312 4 Da resolução da sociedade em relação a um sócio, 313

4.1 A morte de um sócio, 314 4.2 Recesso, 315

4.3 Exclusão do sócio, 316

4.3.1 Exclusão de pleno direito, 316 4.3.2 Exclusão pela sociedade, 317 4.4 Apuração de haveres, 320 5 A “vontade” da sociedade, 322 6 Administração da sociedade, 323

6.1 Natureza jurídica da relação administrador-sociedade, 323 6.2 Nomeação e destituição, 324

6.3 Exercício do poder de administração, 325 6.4 A proibição de concorrência, 326 6.5 Responsabilidade, 327 6.6 Vinculação da sociedade, 327

6.6.1 Restrições contratuais aos poderes de administração, 328 6.6.2 Terceiros de má-fé, 330

(17)

19 Sociedades em nome coletivo e em comandita simples, 332

1 Introdução, 332

2 Sociedade em nome coletivo, 332 2.1 Histórico, 332

2.2 A sociedade genérica, 333 2.3 A natureza personalista, 334 2.4 A responsabilidade dos sócios, 335 2.5 Os credores do sócio, 336 3 Sociedade em comandita simples, 336

3.1 Histórico, 337 3.2 Legislação aplicável, 337 3.3 Os sócios, 338 3.3.1 Comanditado, 338 3.3.2 Comanditário, 338 3.4 O personalismo da sociedade, 340 20 As sociedades limitadas, 341 1 Histórico, 341 2 A legislação aplicável, 342 2.1 O artigo 18 do Decreto 3.708/19, 342 2.2 O regime no Código Civil de 2002, 344 3 Classificação, 345

4 Nome empresarial, 347 5 Capital social, 349

5.1 Formação e alterações do capital social, 350 6 Quotas, 351

6.1 Características das quotas, 352 6.2 Cessão das quotas, 353 6.3 Penhora das quotas, 355

6.4 Aquisição das quotas pela própria sociedade, 357 7 A vontade da sociedade, 358

7.1 Reuniões, 358 7.2 Assembleia dos sócios, 359

7.2.1 Convocação e instalação da assembleia, 359 7.2.2 Deliberações, 360

7.3 Deliberações nas microempresas e empresas de pequeno porte, 361 8 Administração da sociedade limitada, 362

8.1 Natureza jurídica da relação entre o administrador e a sociedade, 362 8.2 Nomeação e destituição dos administradores, 363

8.3 Poderes e responsabilidades, 366

(18)

10 O conselho fiscal da limitada, 371 10.1 Inconveniência da adoção, 371 10.2 Os conselheiros, 372 10.3 Competência, 373 11 Sócios, 373 11.1 Noções, 373

11.2 Deveres dos sócios: o sócio remisso, 375 11.3 Direitos dos sócios, 376

11.4 Responsabilidade dos sócios, 378 12 Recesso, 378

13 Exclusão do sócio, 381

21 Dissolução das sociedades no Código Civil, 383

1 Dissolução das sociedades, 383 2 Dissolução stricto sensu, 383

2.1 Classificação das causas de dissolução, 384 2.2 Causas de dissolução, 385

2.2.1 Decurso de prazo, 385 2.2.2 Consenso, 386

2.2.3 Deliberação da maioria, 386 2.2.4 Unipessoalidade, 387

2.2.5 Cessação da autorização para funcionar, 387 2.2.6 Anulação da constituição, 387

2.2.7 Exaurimento ou inexequibilidade do objeto social, 388 2.2.8 Falência para as sociedades empresárias, 388 3 Liquidação, 389 3.1 Formas da liquidação, 389 3.2 O liquidante, 390 3.3 Apuração do ativo, 391 3.4 Pagamento do passivo, 392 3.5 A partilha, 393 4 A extinção, 393 5 Os credores insatisfeitos, 394

22 Sociedades anônimas: noções gerais, 395

1 Histórico, 395 2 Características, 397 3 Nome, 398

4 Função e importância econômica, 399 5 Objeto social, 400

(19)

6 Natureza jurídica do ato constitutivo, 400 7 Sociedade anônima de pessoas, 403

23 As sociedades anônimas e o mercado de capitais, 404

1 Sociedades abertas x sociedades fechadas, 404 2 Os valores mobiliários, 405

3 Mercado de valores mobiliários, 407 3.1 Bolsa de valores, 407 3.2 Mercado de balcão, 408

4 Comissão de Valores Mobiliários (CVM), 409 4.1 O poder regulamentar da CVM, 410 5 Fechamento do capital social, 411

5.1 Preço justo, 412

5.2 Efetivação do cancelamento, 414 5.3 Resgate das ações remanescentes, 414 5.4 Fechamento branco do capital social, 415

6 A governança corporativa e o mercado de valores mobiliários, 416 6.1 Governança corporativa, 417

6.2 Novo mercado, 418

6.3 Níveis diferenciados de governança corporativa, 421

24 Constituição e capital social das sociedades anônimas, 423

1 Constituição da sociedade anônima, 423 1.1 Providências preliminares, 423

1.1.1 Subscrição de todo o capital social, 423 1.1.2 Integralização inicial, 425

1.1.3 Depósito, 425

1.2 Constituição propriamente dita, 425 1.3 Providências complementares, 426 2 O capital social, 428

3 Formação do capital social, 429 4 Funções, 429

5 Princípios, 430

6 Aumento do capital social, 431 6.1 Obtenção de novos recursos, 432 6.2 Capital autorizado, 433

6.3 Capitalização de lucros ou reservas, 434 6.4 Conversão de valores mobiliários em ações, 434 7 Redução do capital social, 435

7.1 Redução compulsória, 435 7.2 Redução facultativa, 436

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25 Ações, 437 1 Noções gerais, 437 2 Valores, 437 2.1 Valor nominal, 438 2.2 Preço de emissão, 439 2.3 Valor patrimonial, 440 2.4 Valor de mercado, 440 2.5 Valor econômico, 441 3 Natureza jurídica das ações, 441

3.1 Conceito e elementos essenciais dos títulos de crédito, 443 3.2 As ações não são títulos de crédito, 445

4 Ações nominativas cartulares, 446 5 Ações escriturais, 447 6 Custódia de ações, 448

7 Classificação quanto aos direitos, 451 7.1 Ações ordinárias, 451 7.2 As ações preferenciais, 452

7.2.1 As vantagens patrimoniais das ações preferenciais, 452 7.2.2 Voto das ações preferenciais, 453

7.2.3 Negociação das ações preferenciais no mercado, 454 7.2.4 Direitos políticos, 455

7.2.5 Uma nova “golden share”, 457 7.3 Ações de fruição, 457

8 Negociação das ações, 458

8.1 Limitações nas sociedades abertas, 458 8.2 Limitações na sociedade fechada, 459 8.3 Negociação com as próprias ações, 459

8.3.1 Amortização, 460 8.3.2 Resgate, 461 8.3.3 Reembolso, 463

26 Outros títulos emitidos pelas sociedades anônimas, 465

1 Noções gerais, 465 2 Partes beneficiárias, 465 2.1 Funções, 466 2.2 Direitos, 467 2.3 Comunhão de interesses, 467 2.4 Liquidação da companhia, 468 2.5 Natureza jurídica, 468 3 Debêntures, 469 3.1 Noções gerais, 469

(21)

3.2 Emissão, 470 3.3 Comunhão de interesses, 472 3.4 Agente fiduciário, 473 3.5 Garantias, 474 3.6 Vantagens, 475 3.7 Conversibilidade em ações, 476 3.8 Vencimento, 477

3.9 Amortização, resgate e aquisição das debêntures, 478 3.10 Emissão no exterior, 479

4 Bônus de subscrição, 479 5 Commercial papers, 480

6 American Depositary Receipts (ADR) e Brazilian Depositary Receipts (BDR), 481

27 Acionistas, 483

1 Noções gerais, 483

2 Classificação dos acionistas, 483 3 Acionista controlador, 484

3.1 Controle interno, 485 3.2 Controle externo, 486

3.3 Conceito legal do acionista controlador, 486 3.4 Exercício do poder de controle, 487 3.5 Abuso do poder de controle, 488 4 Acionistas minoritários, 489 5 Deveres dos acionistas, 490

5.1 Contribuição para o capital social, 490 5.1.1 Acionista remisso, 491 5.2 Dever de lealdade, 493 6 Direitos essenciais dos acionistas, 493

6.1 Participar dos lucros, 493 6.2 Participar do acervo social, 495 6.3 Fiscalização, 495

6.3.1 Direito à informação, 496 6.4 Direito de preferência, 497 6.5 Direito de retirada, 500

6.5.1 Hipóteses legais para o direito de retirada, 500 6.5.2 Restrições para o exercício do direito de retirada, 501 6.5.3 Retirada na cisão, 503

6.5.4 Assembleia de retratação, 504 7 Voto, 505

7.1 Voto abusivo, 505 7.2 Voto conflitante, 506

(22)

Sumário XXÍ

8 Suspensão dos direitos, 507 9 Arbitragem, 508 10 Saída dos acionistas, 509

28 Acordo de acionistas, 512

1 O acordo de acionistas, 512 2 Modalidades do acordo, 513 3 Acordos de bloqueio, 513 4 Acordos de voto, 514

4.1 Vinculação da companhia aos termos do acordo, 516 4.2 Execução específica do acordo de voto, 516 4.3 Omissão, 518

5 Atuação dos administradores eleitos pelo acordo de acionistas, 518 6 Extinção do acordo, 520

29 Órgãos sociais, 522

1 Noções gerais, 522 2 Assembleia geral, 523

2.1 Competência, 523

2.2 Legitimidade para a convocação da assembleia, 524 2.3 Modo de convocação, 525

2.4 Ordem do dia, 527 2.5 Participantes, 527 2.6 Instalação da assembleia, 529 2.7 Deliberações, 529

2.8 Assembleia geral ordinária, 531 2.9 Assembleia geral extraordinária, 532 2.10 Formalidades complementares, 532 3 Administração da sociedade, 532 4 Conselho de administração, 533

4.1 Requisitos para ser membro do conselho de administração, 534 4.2 Eleição e destituição dos conselheiros: a representação da minoria, 535 4.3 Posse e funcionamento, 538 5 Diretoria, 539 6 Conselho fiscal, 540 6.1 Funcionamento, 540 6.2 Eleição, 541 6.3 Requisitos e impedimentos, 541 6.4 Atuação, 542 6.5 Remuneração, 543 6.6 Deveres e responsabilidade, 543

(23)

30 Administradores, 545

1 Impedimentos, 545

2 Natureza jurídica da relação com a sociedade, 546 3 Investidura e vacância, 548 4 Remuneração, 549 5 Deveres, 549 5.1 Dever de diligência, 549 5.2 Desvio de poder, 550 5.3 Dever de lealdade, 551 5.4 Dever de sigilo, 552 5.5 Dever de informar, 554 6 Conflito de interesses, 557 7 Responsabilidade civil, 557 7.1 Natureza da responsabilidade, 558 7.2 Business judgment rule, 559

7.3 Responsabilidade individual ou solidária, 560 8 Ação de responsabilidade, 561

9 Vinculação da companhia, 563

31 Aspectos financeiros das sociedades anônimas, 565

1 Escrituração, 565

2 Demonstrações financeiras, 567 2.1 Balanço patrimonial, 567

2.2 Demonstração de lucros ou prejuízos acumulados, 568 2.3 Demonstração do resultado do exercício, 569 2.4 Demonstração dos fluxos de caixa, 569 2.5 Demonstração de valor adicionado, 569 3 Lucros sociais e sua distribuição, 570

3.1 Lucro líquido, 570 3.2 Reservas de lucros, 570 3.3 Dividendos, 572

4 Juros sobre o capital próprio (Lei 9.249/95), 573 5 Reservas de capital, 574

32 Negócios sobre o controle societário, 575

1 Negócios sobre o controle, 575

2 Alienação de controle de sociedade aberta, 575

3 Aquisição do controle de sociedade mercantil por companhia aberta, 579 4 Oferta Pública de Aquisição de Ações (OPA) Voluntária, 579

4.1 OPA para aquisição do controle de companhia aberta, 580 4.2 Oferta concorrente, 581

(24)

Sumário XXÍii

33 Encerramento da sociedade anônima, 582

1 Dissolução, 582 2 Dissolução stricto sensu, 582 3 Liquidação, 585

3.1 Formas da liquidação, 585 3.2 O liquidante, 586 3.3 Apuração do ativo, 587 3.4 Pagamento do passivo, 587 3.5 Os órgãos sociais na liquidação, 588 3.6 A partilha, 589

4 A extinção, 589

5 Os credores insatisfeitos, 590

34 Sociedade de economia mista e sociedade em comandita por ações, 591

1 Sociedades de economia mista, 591 1.1 Conceito, 591

1.2 Regime especial de direito comercial, 593 1.3 Falência, 593

1.4 Penhora dos bens, 596

2 Sociedade em comandita por ações, 597

35 Transformação, incorporação, fusão e cisão, 598

1 Legislação aplicável, 598 2 Transformação, 598 3 Incorporação, 601

3.1 Procedimento, 601

3.2 Aumento do capital social da incorporadora, 602 4 Fusão, 603

4.1 Procedimento, 603

5 Direito de retirada na fusão e na incorporação, 604 6 Direitos dos credores na fusão e na incorporação, 605 7 Cisão, 606

7.1 Tipos de cisão, 606 7.2 Formação do capital social, 607 7.3 Direito de retirada, 607

7.4 Sucessão nas obrigações da cindida, 608 7.5 Direitos dos credores, 608

8 Questões tributárias, 609

36 Relações entre sociedades, 610

1 Legislação aplicável, 610 2 Participações, 610

(25)

2.1 Coligação ou filiação, 611 2.2 Controle, 611 2.3 Simples participação, 612 2.4 Participação recíproca, 613 3 A holding, 614 4 Subsidiária integral, 615 5 Grupos de sociedades, 616 5.1 Caracterização, 616 5.2 Classificações, 617 5.3 Responsabilidade, 618

5.4 Constituição dos grupos por subordinação, 619 6 Consórcio, 620

7 Joint ventures, 623

37 Concentração empresarial e defesa d a livre concorrência, 626

1 Concentração empresarial, 626 2 Motivos da concentração, 627

3 Classificação da concentração empresarial, 628 4 Livre iniciativa e livre concorrência, 629 5 Controle dos atos de concentração, 631 6 Mercado relevante, 633

7 Apreciação dos atos de concentração, 635

38 Cooperativas, 638 1 Conceito, 638 2 Natureza, 639 3 Legislação aplicável, 640 4 Classificações, 641 4.1 Quanto à estrutura, 641 4.2 Quanto à atividade, 642

4.3 Quanto à responsabilidade do cooperado, 642 5 Constituição, 643 6 Capital social, 643 7 Órgãos sociais, 644 7.1 Assembleia geral, 645 7.2 Administração, 646 7.3 Conselho fiscal, 646 8 Cooperados, 647 8.1 Número de sócios, 647 8.2 Votação por cabeça, 648 8.3 Distribuição das sobras e juros, 649

(26)

Sumário XXV

8.4 Responsabilidade, 650

8.5 Entrada e saída dos cooperados, 650 9 Dissolução das cooperativas, 651 10 Indivisibilidade do fundo de reserva, 652

39 Microempresas e empresas de pequeno porte, 653

1 Enquadramento, 654 2 Exclusões, 654 3 Do tratamento diferenciado, 656 3.1 Tratamento tributário, 656 3.2 Tratamento trabalhista, 658 3.3 Tratamento previdenciário, 659 3.4 Licitações, 659 3.5 Juizado especial, 662

3.6 Tratamento comercial diferenciado, 662 4 Pequeno empresário, 663

5 Microempreendedor Individual - MEI, 664

(27)

(28)

Agradecimentos

Agradeço em primeiro lugar a Deus, que nos dá a vida. Agradeço também a meus pais João Tomazette (in memoriam) e Maria de Lourdes e aos meus irmãos (Neto, Bruno e Vânia) que me criaram, me permitiram estudar e me tomar um profissional do Direito.

Na minha vida acadêmica, foram determinantes alguns professores que me deram a certeza de que o estudo do Direito era o meu caminho. Por isso, agra deço aos Profs. Ronaldo Polletti, Paulo Laitano Távora, Lucas Rocha Furtado e Gilmar Ferreira Mendes, os quais, cada um a seu modo, me mostraram como o estudo do Direito pode ser bom.

Agradeço também aos meus colegas, professores de direito comercial, Mar celo Simões Reis, Marcelo Barreto, Suhel Sarhan Junior, Adriano da Nóbrega, Si- darta, Carlos Orlando, Marcelo Féres, Luiz Guerra, Daniel Amin, Lucinéia Possar, Lilian Rose, Raphael Borges, Miguel Roberto, Samira Otto, Luís Winckler e Neila Leal, que muito contribuíram para o amadurecimento das minhas ideias e para a compreensão de vários assuntos, seja nas conversas nas salas dos professores ou em bancas de monografia.

Merecem uma menção especial meus alunos do UniCeub e da Escola Supe rior do Ministério Público do Distrito Federal, responsáveis diretos por esta obra, com os quais mais aprendi que ensinei.

Por fim, agradeço à Kênia e ao Leonardo, que me dão alento para viver e para desenvolver qualquer atividade.

(29)

(30)

Parte I

Teoria Geral do

Direito Empresarial

(31)

(32)

1 Evolução Histórica do

Direito Comercial

1 O comércio

A palavra comércio tem sua origem no latim commutatio mercium, que signi fica troca de mercadorias por mercadorias. Ercole Vidari afirma que o comércio é a parte da economia que estuda os fenômenos pelos quais os bens passam das mãos de uma pessoa a outra, ou de um a outro lugar.1 Pardessus afirma que o comércio abrange a troca feita entre homens de mercadorias da natureza ou da indústria.2 Tal troca tornou-se um elemento fundamental para o convívio em sociedade3 desde os tempos mais remotos, porquanto era cada vez mais difícil a autossatisfação de todas as necessidades de uma pessoa pertencente a um deter minado grupo social, ou ao menos era mais cômoda a troca. A desejada autossu- ficiência dos grupos sociais foi aos poucos se mostrando problemática, fazendo surgir essa troca de mercadorias.

Todavia, essa troca de mercadorias por mercadorias gerou alguns inconve nientes, pois nem sempre havia uma ligação entre as necessidades, isto é, nem sempre aquilo que se produzia era necessário para outra pessoa. Em função dis so, era necessário o surgimento de uma mercadoria que pudesse ser trocada por qualquer outra, servindo de padrão para as trocas. Esse padrão era a moeda, que a partir de então se desenvolveu.

1 VIDARI, Ercole. Compendio di diritto commerciale italiano. 4. ed. Milano: Ulrico Hoepli, 1910, p. 1.

2 PARDESSUS, J. M. Cours de droit commercial. Paris: Garnier, 1814, p. 3.

3 DELAMARRE, M; LE POITVIN, M. Thraité theôrique et pratique de droit commercial. Paris: Char les Hingray, 1861, p. 3.

(33)

Em função da importância que essa troca de mercadorias assumiu, surgiu uma atividade profissional nesse sentido, isto é, algumas pessoas tinham por profissão a troca de mercadorias. Como afirma Vivante, “a indústria comercial compreende todos os atos que se destinam a reunir as provisões nos lugares onde são necessárias, na qualidade e quantidade precisas em tempo oportuno”.4 Essa atividade profissional remonta à Antiguidade, na qual podemos ver inúmeros exemplos de povos que exerceram o comércio com grande desenvoltura, como os fenícios, por exemplo. Caracterizavam esses profissionais a intermediação (inter posição entre produtores e consumidores), a habitualidade (prática reiterada da atividade) e o intuito de lucro.

Nessa atividade profissional é que podemos dar os exatos contornos do que se concebe como comércio. A mera troca de mercadorias não é o comércio, este é aquela intromissão entre as pessoas que trocariam mercadorias por mercadorias, ou mercadorias por moeda. A intermediação - para facilitar a troca -, aliada ao aumento do valor das mercadorias (lucro), caracteriza de modo geral a atividade comercial. Nas palavras de Joaquín Garrigues: “comércio é o conjunto de ativi dades que efetuam a circulação dos bens entre produtores e consumidores”,5 ou, nas palavras de João Eunápio Borges, o comércio “é o ramo da atividade humana que tem por objeto a aproximação de produtores e consumidores, para a realiza ção ou facilitação de trocas”.6

2 Histórico do direito comercial

O comércio aos poucos ia se difundindo na sociedade e, consequentemente necessitava de um tratamento jurídico. Intuitivamente poder-se-ia afirmar que o direito comercial é o direito do comércio, o que não corresponde à realidade. Com efeito, o adjetivo comercial demonstra que esse ramo do direito surgiu em virtude das exigências especiais do fenômeno comercial.7 Todavia, houve uma grande extensão do âmbito do direito comercial, abrangendo fatos que não se enquadram no conceito econômico de comércio. Além disso, não se pode dizer que o direito comercial regule todo o comércio.8

4 VIVANTE, Cesare. Instituições de direito comercial. Tradução de J. Alves de Sá. 3. ed. São Paulo: Livraria C. Teixeira, 1928. Tradução de J. Alves de Sá. 3. ed. São Paulo: Livraria C. Teixeira, 1928, p. 23.

5 GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. Bogotá: Temis, 1987, v. 1, p. 9, tradução livre de “Comercio es el conjunto de actividades que efectúan la circulación de los bienes entre produc- tores y consumidores”.

6 BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, v. 1, p. 11.

7 VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dottore Cario Cya, 1950, v. 1, p. 3.

8 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 13.

(34)

Evolução Histórica do Direito Comercial 5

O direito comercial surgiu de uma necessidade, na Idade Média, de regu lamentar as relações entre os novos personagens que se apresentaram: os co merciantes (a ascensão da burguesia). Mas o comércio, bem como as normas jurídicas, que regulamentavam tal relação, remontam a um período bem anterior.

Na Antiguidade surgiram as primeiras normas regulamentando a atividade comercial (2083 a.C.), as quais remontam ao Código de Manu na índia e ao Có digo de Hammurabi da Babilônia, mas sem configurar um sistema de normas que se pudesse chamar de direito comercial. Os gregos também possuíam algumas normas, sem, contudo, corporificar um sistema orgânico.

No Direito Romano também havia várias normas (que se encontravam den tro do chamado ius civile, sem autonomia) disciplinando o comércio que, todavia, em virtude da base rural da economia romana, também não corporificaram algo que pudesse ser chamado de direito comercial.9 A amplitude e a flexibilidade do direito privado geral romano tomava supérfluo o surgimento de um direito especial para o comércio.10 Contudo, o formalismo e a rigidez do ius civile não atenderiam às exigências do comércio,11 gerando um processo de criação de um ramo autônomo do direito.

Apesar de já existirem várias regras sobre o comércio, o direito comercial só surge na Idade Média, como um direito autônomo,12 passando por uma grande evolução, que pode ser dividida em três fases: o sistema subjetivo, o sistema ob jetivo e o sistema subjetivo modemo.

2.1 Sistema subjetivo

A queda do Império Romano e, consequentemente, a ausência de um po der estatal centralizado fizeram surgir pequenas cidades, que não eram autos- suficientes para atender suas necessidades, as quais se mantiveram fechadas durante toda a Idade Média.13 No fim da Idade Média, por volta dos séculos XI e XII, com a reabertura das vias comerciais do norte e do sul da Europa, se

9 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 63; VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dottore Carlo Cya, 1950, v. 1, p. 5.

10 ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campi nas: LZN, 2003, p. 10.

11 DE LEO, Walter N. Derecho de los negocios en el comercio. Buenos Aires: Universidad, 1999, p. 34. 12 ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Cam pinas: LZN, 2003, p. 12; ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial. Coimbra: Almedina, 1999, v. 1, p. 1.

13 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 31; DE LEO, Walter N. Derecho de los negocios en el comercio. Buenos Aires: Universidad, 1999, p. 35.

(35)

desenvolve uma mudança radical na configuração da sociedade: há uma grande migração do campo, formando-se cidades como centros de consumo, de troca e de produção industrial.

Essa mudança foi provocada pela crise do sistema feudal, resultado da subu- tilização dos recursos do solo, da baixa produtividade do trabalho servil, aliadas ao aumento da pressão exercida pelos senhores feudais sobre a população. Em função da citada crise, houve uma grande migração que envolveu, dentre outros, os mercadores ambulantes, que viajavam em grupos e conseguiram um capi tal inicial, que permitiu a estabilização de uma segunda geração de mercadores nas cidades, desenvolvendo um novo modo de produção.14 As condições para o exercício da atividade dos mercadores não eram tão boas e, por isso, eles foram levados a um forte movimento de união.15

Esse desenvolvimento da atividade comercial trouxe à tona a insuficiência do direito civil para disciplinar os novos fatos jurídicos que se apresentavam.16 A disciplina estatal era baseada na prevalência da propriedade imobiliária, estática e cheia de obstáculos para sua circulação.17 Em função disso, impõe-se o surgimento de uma nova disciplina especial, de um novo direito destinado a regular esses no vos fatos que se apresentam. Só nesse período começa a se desenvolver um direito comercial, essencialmente baseado em costumes, com a formação das corporações de mercadores (Gênova, Florença, Veneza), surgidas em virtude das condições avessas ao desenvolvimento do comércio.

A desorganização do Estado medieval fez com que os comerciantes se unis sem para exercitarem mais eficazmente a autodefesa.18 Era preciso se unir para ter “alguma força” (o poder econômico e militar de tais corporações era tão gran de que foi capaz de operar a transição do regime feudal para o regime das mo narquias absolutas). “Os (grandes) comerciantes, organizados em corporações, passam a constituir a classe econômica e politicamente dominante.”19

Nesse primeiro momento, o direito comercial podia ser entendido como o direito dos comerciantes, vale dizer, o direito comercial disciplinava as relações entre os comerciantes. Eram, inicialmente, normas costumeiras, aplicadas por um juiz eleito pelas corporações, o cônsul, e só valiam dentro da própria cor poração. Posteriormente, no seio de tais corporações, surgem também normas

14 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 32.

15 LIPPERT, Márcia Mallmann. A empresa no Código Civil: elemento de unificação do direito priva do. São Paulo: RT, 2003, p. 42.

16 BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil. 10. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 53-54. 17 AULETTA, Giuseppe e SALANITRO, Nicolò. D iritto commerciale. 13. ed. Milano: Giuffrè, 2001, p. VIII.

19 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial. Coimbra: Almedina, 1999, v. 1, p. 1.

(36)

escritas para a disciplina das relações entre comerciantes. Essas normas escritas, juntamente com os costumes, formaram os chamados estatutos das corporações, fonte primordial do direito comercial em sua origem.20

A especialidade das normas e a jurisdição especial formada é que permiti ram o desenvolvimento do direito mercantil e sua diferenciação do direito co mum.21 Tratava-se de “um direito criado pelos mercadores para regular as suas atividades profissionais e por eles aplicado”,22 vale dizer, a criação pelos próprios mercadores e sua aplicação a estes é que caracterizam a lex mercatoria.23 Não há que se falar, nesse momento, em contribuição doutrinária para a formação do direito comercial.24

Fala-se aqui em sistema subjetivo, porquanto havia a aplicação do chamado critério corporativo, pelo qual, se o sujeito fosse membro de determinada corpo ração de ofício, o direito a ser aplicado seria o da corporação, vale dizer, era a matrícula na corporação que atraía o direito costumeiro e a jurisdição consular. Entretanto, não era suficiente o critério corporativo, era necessário que a questão também fosse ligada ao exercício do comércio.25 Tratava-se de um direito emi nentemente profissional.26

Com o aumento do poder econômico da burguesia comercial e, consequente mente, com a difusão de relações com não comerciantes, a jurisdição corporativa estendeu-se e passou a valer também para demandas entre comerciantes e não comerciantes.27 Nesse momento, a corporação mercantil estende seus poderes para fora de sua esfera corporativa, desenvolvendo o papel do governo da so ciedade urbana.28 Posteriormente, tal direito passa a ser um direito estatal e não mais corporativo, aplicado inicialmente por tribunais especiais e posteriormente pelos tribunais comuns.29

20 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 69.

21 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria delPimpresa. 3. ed. Mila no: Giuffrè, 1962, p. 21.

23 GALGANO, Francesco. Lex mercatoria. Tradução de Erasmo Valladão A. e N. França. Revista de

Direito Mercantil, n9 29, jan./mar. 2003, p. 224.

25 FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 19.

27 FERRI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. 4. ed. Torino: UTET, 1976, p. 6. 28 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 39.

29 AULETTA, Giuseppe e SALANITRO, Nicolò. D iritto commerciale. 13. ed. Milano: Giuffrè, 2001, p.X.

(37)

A extensão da aplicação das normas editadas pelas corporações não muda a natureza do direito comercial, que continua a ser um direito de classe. A aplica ção das normas corporativas a quem não pertencia à corporação representa ape nas a prevalência de uma classe sobre outras.30 O ius mercatorum representa um direito imposto em nome de uma classe e não em nome da comunidade, como um todo.31

No Brasil, tal sistema predominou durante o século XVIII e a primeira metade do século XIX, na medida em que as normas editadas em tais períodos se referiam aos homens de negócios, seus privilégios e sua falência. Tal como em sua origem, o direito comercial no Brasil, inicialmente, não passava de um direito de classe.

Em síntese, nesse primeiro momento, o direito comercial se afirma como o direito de uma classe profissional, fruto dos costumes mercantis, e com uma ju risdição própria.32

2.2 Sistema objetivo

Na Idade Moderna, houve um movimento de centralização monárquica, de modo que os comerciantes deixam de ser os responsáveis pela elaboração do direito comercial, tarefa esta que fica nas mãos do próprio Estado. Passa-se à estatização do direito comercial.33

Com o passar do tempo, os comerciantes começaram a praticar atos acessó rios, que surgiram ligados à atividade comercial, mas logo se tomaram autôno mos. O melhor exemplo dessa evolução são os títulos cambiários - documentos que facilitavam a circulação de riquezas -, os quais, embora ligados inicialmente à atividade mercantil, posteriormente se difundiram também para relações que não envolviam comerciantes. Diante disso, já não era suficiente a concepção de direito comercial como direito dos comerciantes, impondo-se um novo passo na evolução do direito comercial. É uma necessidade econômica que faz o direito mercantil evoluir.

Com o incremento da atividade mercantil, o crédito passa a ganhar extrema importância, seja o concedido pelo comerciante, seja aquele recebido por este, surgindo a atividade bancária. De outro lado, o crédito passa a ser documentado em títulos que simplificam a circulação de riquezas. Tais atos não são típicos ape nas dos comerciantes, mas de boa parte da população. Em função dessa difusão

30 FERRI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. 4. ed. Torino: UTET, 1976, p. 6. 31 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 39.

32 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria delTimpresa. 3. ed. Mi lano: Giuffrè, 1962, p. 9.

(38)

de tais atos, impôs-se uma objetivação do direito comercial, isto é, as normas passam a se aplicar a atos objetivamente considerados e não a pessoas.34

Dois são os motivos dessa evolução: a necessidade de superar a estrutura corporativa do direito comercial, como direito ligado às pessoas que pertenciam a determinada classe, e a necessidade de aplicar as normas mercantis nas relações entre comerciantes e não comerciantes.35

O Código Napoleônico de 1807 marca o início dessa nova fase do direito comercial,36 na medida em que acolheu a teoria dos atos de comércio, passan do a disciplinar uma série de atos da vida econômica e jurídica, que não eram exclusivos dos comerciantes, mas que necessitavam das mesmas características do direito mercantil: facilidade de prova, prescrição breve, rapidez processual e competência técnica dos juizes.37 Mas não é a mera disciplina desses atos que nos permite falar numa segunda fase do direito mercantil, mas a extensão da jurisdi ção comercial a quaisquer pessoas que praticassem tais atos, independentemente da sua qualificação pessoal.

O direito comercial passa a ser o direito dos atos de comércio, praticados por quem quer que seja, independentemente de qualquer qualificação profissional, ou participação em corporações. Tenta-se atingir a principal aspiração do direi to mercantil, qual seja, a de disciplinar todos os atos constitutivos da atividade comercial.38

2.2.1 Os atos de comércio

No Brasil, a concepção objetiva foi acolhida, com as devidas adaptações, por nosso Código Comercial promulgado pela Lei 556, de 26 de junho de 1850. Nossa codificação foi um tanto quanto tímida, disciplinando apenas a atividade profis sional dos comerciantes, sem mencionar ou definir os atos de comércio. Todavia, inúmeros dispositivos demonstram sua inspiração pelo sistema objetivo.39

A ausência de um rol dos atos de comércio não perdurou muito tempo. O Código Comercial dependia de regulamentação, sobretudo no que tange ao

as-34 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria delPimpresa. 3. ed. Mila no: Giuffrè, 1962, p. 59.

35 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In:

1882-1982 Cento A nni dal Codice di Commercio. Milano: Giuffrè, 1984, p. 77.

38 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio dei 1882 al Codice Civile del 1942. In:

1882-1982 Cento A nni dal Codice di Commercio. Milano: Giuffrè, 1984, p. 78.

(39)

pecto processual. Essa regulamentação veio à tona no mesmo ano de 1850 com o chamado Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, que definia o que era considerado matéria mercantil para fins processuais, nos termos do seu artigo 19. Mesmo com a revogação do Regulamento 737 e a extinção dos tribunais do comércio em 1875, a distinção da matéria comercial e civil continuou a ser feita nos termos do Regulamento 737, de 1850.

O artigo 19 do Regulamento 737 assim caracterizava os atos de comércio: “Art. 19. Considera-se mercancia:

§ l e a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;

§ 22 as operações de câmbio, banco e corretagem;

§ 3e as empresas de fábricas, de comissões, de depósitos, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;

§ 4e os seguros, fretamentos, risco e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;

§ 5Q a armação e expedição de navios.”

O conceito de atos de comércio se situa entre brumas, dada não só a dificulda de natural na formulação de um conceito, mas, sobretudo, a fluidez do conceito de matéria do comércio. Vera Helena de Mello Franco,40 admitindo a dificuldade, nos apresenta o seguinte conceito: “o ato de comércio é o ato jurídico, qualificado pelo fato particular de consubstanciar aqueles destinados à circulação da riqueza mobiliária, e, como tal, conceitualmente voluntário e dirigido a produzir efeitos no âmbito regulado pelo direito comercial”.

Esta acepção tem o mérito de abranger todos os atos que vão desde a produção até o consumo, não se limitando à circulação das mercadorias em si. Ademais, tal definição aproxima-se da ideia da empresa, por dar importância ao conjunto de atos, isto é, à atividade, ao invés de voltar suas atenções para um ato isoladamente.

Tendo em vista a dificuldade da apreensão da ideia abrangida pelos atos de comércio, foram formuladas diversas classificações com finalidades didáticas. Não sendo mais simples que a formulação de uma definição, a classificação de atos de comércio não obteve uma uniformidade na doutrina.

Dentre todas as classificações, há que se atentar àquela elaborada por J. X. Carvalho de Mendonça que prima pela didática, e nos permite ter uma visão um pouco mais clara dos atos de comércio. Carvalho de Mendonça41 distinguiu três

40 FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 35.

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tipos de atos de comércio, quais sejam, os atos de comércio por natureza ou sub jetivos, os atos de comércio por dependência ou conexão e os atos de comércio por força ou autoridade de lei.

Os atos de comércio por natureza “são os negócios jurídicos referentes direta mente ao exercício normal da indústria mercantil”.42 São aqueles atos, nos quais pelo menos uma das partes atua como comerciante, no exercício da profissão. São traços característicos dos atos de comércio por natureza ou subjetivos: a habitualidade, o intuito de lucro e a intermediação.43

Pela intermediação, uma das partes não pode se encontrar em qualquer das extremidades da cadeia de produção, nem no início, nem no fim da mesma, não podendo ser produtor nem consumidor. O agente não pode comprar as mercado rias para si, tem que comprá-las para revenda. Na prática de tais atos, deve haver uma intenção de lucrar inerente ao comércio, sob pena de configurar uma ativi dade gratuita, que foge ao âmbito mercantil. Por fim, é necessário que a prática de tais atos seja habitual, isto é, o agente deve fazer de tais atos sua profissão, e não uma prática esporádica.

A par dos atos de comércio subjetivos, que acabam se confundindo com a concepção subjetiva do direito comercial em seu momento mais evoluído, exis tem os chamados atos de comércio por dependência ou conexão. Tais atos, a prin cípio, são civis, todavia, quando praticados no interesse do exercício da profissão mercantil assumem o caráter de ato de comércio.44 Essencial é a caracterização da finalidade com que tal ato é praticado, sua relação íntima com a atividade co mercial. Assim, por exemplo, a compra de uma máquina registradora, de balcões ou vitrines para uma loja.

Fran Martins45 e Rubens Requião46 negam a categoria de atos de comércio por conexão como autônoma, na medida em que, enquanto acessórios, fariam parte dos atos de comércio por natureza, pois praticados no exercício da pro fissão. A nosso ver, a razão está com Carvalho de Mendonça, pois não se pode identificá-los com os atos de comércio subjetivos, na medida em que não se con figuram os três elementos necessários (intermediação, habitualidade e intuito de lucro). Ademais, tendo em vista a finalidade da classificação, que é simplificar o entendimento dos atos de comércio, é sempre oportuno diferenciar melhor os vários tipos de atos de comércio.

Por derradeiro, existem os atos de comércio por força ou autoridade de lei, os quais, independentemente de qualquer critério científico, também são considera

43 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 80-81. 44 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 576.

45 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 80. 46 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 45.

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dos atos de comércio. O que lhes dá a qualidade de ato de comércio é a determi nação legal - são atos de comércio todos aqueles enumerados pela lei como tais, não admitindo prova em contrário.47 Assim, temos como exemplos a construção civil e as atividades relacionadas às sociedades anônimas.

2.2.2 A crise do sistema objetivo

Conquanto tenha representado certa evolução, o sistema objetivo sempre foi objeto de duras críticas, as quais foram pouco a pouco ganhando força e levaram à substituição do sistema objetivo.

Manuel Broseta Pont4* aponta dois problemas fundamentais do sistema obje tivo. Em primeiro lugar, é impossível do ponto de vista conceituai abarcar numa unidade os atos ocasionais e aqueles que representam uma atividade profissional e, por isso, exigiriam o tratamento específico. Ademais, o legislador incorreu no equívoco de continuar submetendo ao direito mercantil certas matérias que pas saram a ser comuns e não mereciam mais um tratamento especial. Essa segunda crítica também é sufragada por Joaquín Garrigues, que afirma que as expressões

ato de comércio e direito comercial passaram a ser arbitrárias, sem guardar qual

quer relação com o comércio.49

Oscar Barreto Filho, compartilhando a orientação daqueles que criticam o sistema objetivo, afirma que:

“Se compete à lei, em última análise, a definição de comerciante, ou de ato de comércio, e, por conseguinte, da matéria de comércio, conclui-se de modo irresistível que o Direito Mercantil é antes uma categoria legisla tiva, do que uma categoria lógica.”50

Tais críticas são extremamente procedentes e acabaram inspirando uma nova concepção do direito comercial no mundo. Países como a Itália, em 1942, já ado tavam uma nova concepção do direito mercantil, abandonando aquela dos atos de comércio. Mesmo antes do Código italiano, a Alemanha no Código Comercial de 1897 já modernizava o sistema subjetivo do direito mercantil.51

Tal tendência chegou ao Brasil e aos poucos se propagou pela nossa legisla ção, como na edição do Código de Defesa do Consumidor e, mais recentemente, com a edição do Código Civil de 2002.

47 VIDARI, Ercole. Compendio di diritto commerciale italiano. 4. ed. Milano: Ulrico Hoepli, 1910, p. 2.

48 BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil. 10. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 57. 49 GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. 7. ed. Bogotá: Temis, 1987, v. 1, p. 12. 50 BARRETO FILHO, Oscar. Pela dignidade do direito mercantil. Revista de Direito Bancário e do

Mercado de Capitais, ano 2, ne 6, set./dez. 1999, p. 299.

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2.3 O sistema subjetivo moderno

A crise do sistema objetivo deu origem aos novos contornos do direito mercan til. Desloca-se o centro de atenção do direito comercial, vale dizer, o ato dá lugar à atividade econômica. Unem-se as ideias do ato de comércio e do comerciante numa realidade mais dinâmica, a da atividade econômica, isto é, o conjunto de atos desti nados a um fim, a satisfação das necessidades do mercado geral de bens e serviços.52 Mesmo antes de qualquer positivação de um novo regime, isto é, mesmo na vigência plena do Código Comercial de 1850, já houve um grande movimento no sentido de uma nova concepção do direito comercial no Brasil. Esse movimento foi extremamente influenciado pela nova concepção do direito comercial como direito das empresas, com a unificação do direito das obrigações promovido pelo Código Civil italiano de 1942.

Modernamente, surge uma nova concepção que qualifica o direito comer cial como o direito das empresas, orientação maciçamente adotada na doutrina pátria,53 apesar de ainda existir alguma resistência.54 Nesta fase histórica, o di reito comercial reencontra sua justificação não na tutela do comerciante, mas na tutela do crédito e da circulação de bens ou serviços,55 vale dizer, não são protegi dos os agentes que exercem atividades econômicas empresariais, mas a torrente de suas relações.56

Diz-se sistema subjetivo moderno, porquanto a concepção passa a ser centra da em um sujeito, o empresário (que é aquele que exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado). Daí falar-se em direito empresarial hoje em dia.

É oportuno ressaltar que toda essa evolução tem um traço de continuidade, uma vez que em todas as fases foram duas as exigências constantes do direito mercantil. A primeira exigência diz respeito à tutela do crédito e a segunda à melhor alocação dos recursos, que se faz presente com a facilitação da circulação dos bens e da conclusão dos negócios.57

52 BARRETO FILHO, Oscar. Pela dignidade do direito mercantil. Revista de D ireito Bancário e do

Mercado de Capitais, ano 2, nfi 6, set./dez. 1999, p. 301.

53 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 15; FRANCO, Vera Helena de Mello. Lições de direito comercial. 2. ed. São Paulo: Maltese, 1995, p. 51; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 25; BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial. 14. ed. São Paulo: Atias, 1999, p. 17; BARRETO FILHO, Oscar. Pela dignidade do direito mercantil. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, ano 2, na 6, set./dez. 1999, p. 301.

54 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 29. 55 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In:

1882-1982 Cento A nni dal Codice di Commercio. Milano: Giuffrè, 1984, p. 81.

56 FORGIONI, Paula A. A evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 17.

57 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio dei 1882 al Codice Civile del 1942. In:

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2 O “Novo” Direito

Comercial/Empresarial

1 Conceito do “novo” direito comercial/empresarial

A evolução do que se entende por matéria comercial se vê obviamente nos conceitos de direito comercial que nos são apresentados pela doutrina, desde os mais genéricos aos mais específicos.

Num primeiro momento, Endemann define o direito comercial como “o com plexo de normas, que regulam os atos jurídicos do tráfico comercial” .1 Cesare Vivante nos define o direito comercial como “a parte do direito privado, que tem principalmente por objeto regular as relações jurídicas, que nascem do exercício do comércio”.2 Na mesma linha, Waldemar Ferreira definia o direito comercial como “o sistema de normas reguladoras das relações entre homens, constituintes do comércio ou dele emergentes”.3 Georges Ripert definia direito comercial como “a parte do direito privado relativa às operações jurídicas feitas pelos comercian tes, seja entre si, seja com seus clientes”.4

1 ENDEMANN, G. Manuale di diritto commerciale, marittimo, cambiario. Tradução de Cario Be- tocchi ed. Alberto Vighi. Napoli: Jovene, 1897, v. 1, p. 11, tradução livre de “il complesso di quelle norme che regolano gli atti giuridici dei traffico commerciale.”

2 VIVANTE, Cesare. Instituições de direito comercial. Tradução de J. Alves de Sá. 3. ed. São Paulo: Livraria C. Teixeira, 1928, p. 7.

3 FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1960, v. 1, p. 9. 4 RIPERT, Georges e ROBLOT, René. Traité élémentaire de droit commercial. 5 ed. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1963, v. 1, p. 1, tradução livre de “la partie du droit privé

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O “Novo” Direito Comercial/Empresarial 15

Diferente não é o raciocínio de Alfredo Rocco, para quem o direito comercial “é o complexo de normas jurídicas que regulam as relações derivadas da indús tria comercial”.5 Similar também é a definição de Giuseppe Valeri, que afirma que o direito é “aquela parte do direito privado, que resulta das normas disciplina- doras das relações entre particulares, consideradas comerciais pelo legislador”.6

Tal concepção era acertada, mas hoje se mostra extremamente genérica e deixa de abarcar algumas atividades econômicas, como a prestação de serviços, que se difundem e hoje já merecem o mesmo tratamento das atividades comer ciais em geral.

J. X. Carvalho de Mendonça, influenciado pela concepção de sua época, afirma que o direito comercial é “a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e, ao mesmo tempo, dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissio nalmente e dos seus auxiliares”.7 Conforme ressaltado, tal noção é fruto da orienta ção, então dominante,8 que dava primazia à figura dos atos de comércio, que não era de fácil compreensão e não conseguia sobreviver às críticas que foram feitas.

Modernamente, se formulam novos conceitos de direito comercial, tendo como ideia central um conjunto de atos praticados em massa. Especialmente com o Código Civil italiano de 1942 foi renovada toda a estrutura jurídica das ativida des econômicas, tomando-se por figura central a empresa.9

Joaquín Garrigues afirma que o direito comercial é destinado a regular os atos em massa, praticados profissionalmente.10

Paula Forgioni afirma que o direito comercial seria “o conjunto de regras e princípios jurídicos que regem a organização das empresas e as relações entre empresas no âmbito do mercado”.11

Giuseppe Ferri, já à luz do Código Civil italiano de 1942, afirma que o di reito comercial “constitui o complexo de normas que regulam a organização e o exercício profissional de uma atividade intermediária dirigida à satisfação das

6 VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dottore Cario Cya, 1950, v. 1, p. 4, tradução livre de “quella branca dei diritto privato, che risulta dall’insieme delle nor

me regolanti i rapporti fra privaü considerati commerciali dal legislatore”.

8 No mesmo sentido: BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, v. 1, p. 20.

9 FÉRES, Marcelo Andrade. Empresa e empresário: do Código Civil italiano ao novo Código Civil brasileiro. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 51.

10 GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. 7. ed. Bogotá: Temis, 1987, v. 1, p. 21. 11 FORGIONI, Paula A. A evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 17.