1 O comércio
A palavra comércio tem sua origem no latim commutatio mercium, que signi fica troca de mercadorias por mercadorias. Ercole Vidari afirma que o comércio é a parte da economia que estuda os fenômenos pelos quais os bens passam das mãos de uma pessoa a outra, ou de um a outro lugar.1 Pardessus afirma que o comércio abrange a troca feita entre homens de mercadorias da natureza ou da indústria.2 Tal troca tornou-se um elemento fundamental para o convívio em sociedade3 desde os tempos mais remotos, porquanto era cada vez mais difícil a autossatisfação de todas as necessidades de uma pessoa pertencente a um deter minado grupo social, ou ao menos era mais cômoda a troca. A desejada autossu- ficiência dos grupos sociais foi aos poucos se mostrando problemática, fazendo surgir essa troca de mercadorias.
Todavia, essa troca de mercadorias por mercadorias gerou alguns inconve nientes, pois nem sempre havia uma ligação entre as necessidades, isto é, nem sempre aquilo que se produzia era necessário para outra pessoa. Em função dis so, era necessário o surgimento de uma mercadoria que pudesse ser trocada por qualquer outra, servindo de padrão para as trocas. Esse padrão era a moeda, que a partir de então se desenvolveu.
1 VIDARI, Ercole. Compendio di diritto commerciale italiano. 4. ed. Milano: Ulrico Hoepli, 1910, p. 1.
2 PARDESSUS, J. M. Cours de droit commercial. Paris: Garnier, 1814, p. 3.
3 DELAMARRE, M; LE POITVIN, M. Thraité theôrique et pratique de droit commercial. Paris: Char les Hingray, 1861, p. 3.
Em função da importância que essa troca de mercadorias assumiu, surgiu uma atividade profissional nesse sentido, isto é, algumas pessoas tinham por profissão a troca de mercadorias. Como afirma Vivante, “a indústria comercial compreende todos os atos que se destinam a reunir as provisões nos lugares onde são necessárias, na qualidade e quantidade precisas em tempo oportuno”.4 Essa atividade profissional remonta à Antiguidade, na qual podemos ver inúmeros exemplos de povos que exerceram o comércio com grande desenvoltura, como os fenícios, por exemplo. Caracterizavam esses profissionais a intermediação (inter posição entre produtores e consumidores), a habitualidade (prática reiterada da atividade) e o intuito de lucro.
Nessa atividade profissional é que podemos dar os exatos contornos do que se concebe como comércio. A mera troca de mercadorias não é o comércio, este é aquela intromissão entre as pessoas que trocariam mercadorias por mercadorias, ou mercadorias por moeda. A intermediação - para facilitar a troca -, aliada ao aumento do valor das mercadorias (lucro), caracteriza de modo geral a atividade comercial. Nas palavras de Joaquín Garrigues: “comércio é o conjunto de ativi dades que efetuam a circulação dos bens entre produtores e consumidores”,5 ou, nas palavras de João Eunápio Borges, o comércio “é o ramo da atividade humana que tem por objeto a aproximação de produtores e consumidores, para a realiza ção ou facilitação de trocas”.6
2 Histórico do direito comercial
O comércio aos poucos ia se difundindo na sociedade e, consequentemente necessitava de um tratamento jurídico. Intuitivamente poder-se-ia afirmar que o direito comercial é o direito do comércio, o que não corresponde à realidade. Com efeito, o adjetivo comercial demonstra que esse ramo do direito surgiu em virtude das exigências especiais do fenômeno comercial.7 Todavia, houve uma grande extensão do âmbito do direito comercial, abrangendo fatos que não se enquadram no conceito econômico de comércio. Além disso, não se pode dizer que o direito comercial regule todo o comércio.8
4 VIVANTE, Cesare. Instituições de direito comercial. Tradução de J. Alves de Sá. 3. ed. São Paulo: Livraria C. Teixeira, 1928. Tradução de J. Alves de Sá. 3. ed. São Paulo: Livraria C. Teixeira, 1928, p. 23.
5 GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. Bogotá: Temis, 1987, v. 1, p. 9, tradução livre de “Comercio es el conjunto de actividades que efectúan la circulación de los bienes entre produc- tores y consumidores”.
6 BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, v. 1, p. 11.
7 VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dottore Cario Cya, 1950, v. 1, p. 3.
8 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 13.
Evolução Histórica do Direito Comercial 5
O direito comercial surgiu de uma necessidade, na Idade Média, de regu lamentar as relações entre os novos personagens que se apresentaram: os co merciantes (a ascensão da burguesia). Mas o comércio, bem como as normas jurídicas, que regulamentavam tal relação, remontam a um período bem anterior.
Na Antiguidade surgiram as primeiras normas regulamentando a atividade comercial (2083 a.C.), as quais remontam ao Código de Manu na índia e ao Có digo de Hammurabi da Babilônia, mas sem configurar um sistema de normas que se pudesse chamar de direito comercial. Os gregos também possuíam algumas normas, sem, contudo, corporificar um sistema orgânico.
No Direito Romano também havia várias normas (que se encontravam den tro do chamado ius civile, sem autonomia) disciplinando o comércio que, todavia, em virtude da base rural da economia romana, também não corporificaram algo que pudesse ser chamado de direito comercial.9 A amplitude e a flexibilidade do direito privado geral romano tomava supérfluo o surgimento de um direito especial para o comércio.10 Contudo, o formalismo e a rigidez do ius civile não atenderiam às exigências do comércio,11 gerando um processo de criação de um ramo autônomo do direito.
Apesar de já existirem várias regras sobre o comércio, o direito comercial só surge na Idade Média, como um direito autônomo,12 passando por uma grande evolução, que pode ser dividida em três fases: o sistema subjetivo, o sistema ob jetivo e o sistema subjetivo modemo.
2.1 Sistema subjetivo
A queda do Império Romano e, consequentemente, a ausência de um po der estatal centralizado fizeram surgir pequenas cidades, que não eram autos- suficientes para atender suas necessidades, as quais se mantiveram fechadas durante toda a Idade Média.13 No fim da Idade Média, por volta dos séculos XI e XII, com a reabertura das vias comerciais do norte e do sul da Europa, se
9 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 63; VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dottore Carlo Cya, 1950, v. 1, p. 5.
10 ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campi nas: LZN, 2003, p. 10.
11 DE LEO, Walter N. Derecho de los negocios en el comercio. Buenos Aires: Universidad, 1999, p. 34. 12 ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Cam pinas: LZN, 2003, p. 12; ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial. Coimbra: Almedina, 1999, v. 1, p. 1.
13 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 31; DE LEO, Walter N. Derecho de los negocios en el comercio. Buenos Aires: Universidad, 1999, p. 35.
desenvolve uma mudança radical na configuração da sociedade: há uma grande migração do campo, formando-se cidades como centros de consumo, de troca e de produção industrial.
Essa mudança foi provocada pela crise do sistema feudal, resultado da subu- tilização dos recursos do solo, da baixa produtividade do trabalho servil, aliadas ao aumento da pressão exercida pelos senhores feudais sobre a população. Em função da citada crise, houve uma grande migração que envolveu, dentre outros, os mercadores ambulantes, que viajavam em grupos e conseguiram um capi tal inicial, que permitiu a estabilização de uma segunda geração de mercadores nas cidades, desenvolvendo um novo modo de produção.14 As condições para o exercício da atividade dos mercadores não eram tão boas e, por isso, eles foram levados a um forte movimento de união.15
Esse desenvolvimento da atividade comercial trouxe à tona a insuficiência do direito civil para disciplinar os novos fatos jurídicos que se apresentavam.16 A disciplina estatal era baseada na prevalência da propriedade imobiliária, estática e cheia de obstáculos para sua circulação.17 Em função disso, impõe-se o surgimento de uma nova disciplina especial, de um novo direito destinado a regular esses no vos fatos que se apresentam. Só nesse período começa a se desenvolver um direito comercial, essencialmente baseado em costumes, com a formação das corporações de mercadores (Gênova, Florença, Veneza), surgidas em virtude das condições avessas ao desenvolvimento do comércio.
A desorganização do Estado medieval fez com que os comerciantes se unis sem para exercitarem mais eficazmente a autodefesa.18 Era preciso se unir para ter “alguma força” (o poder econômico e militar de tais corporações era tão gran de que foi capaz de operar a transição do regime feudal para o regime das mo narquias absolutas). “Os (grandes) comerciantes, organizados em corporações, passam a constituir a classe econômica e politicamente dominante.”19
Nesse primeiro momento, o direito comercial podia ser entendido como o direito dos comerciantes, vale dizer, o direito comercial disciplinava as relações entre os comerciantes. Eram, inicialmente, normas costumeiras, aplicadas por um juiz eleito pelas corporações, o cônsul, e só valiam dentro da própria cor poração. Posteriormente, no seio de tais corporações, surgem também normas
14 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 32.
15 LIPPERT, Márcia Mallmann. A empresa no Código Civil: elemento de unificação do direito priva do. São Paulo: RT, 2003, p. 42.
16 BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil. 10. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 53-54. 17 AULETTA, Giuseppe e SALANITRO, Nicolò. D iritto commerciale. 13. ed. Milano: Giuffrè, 2001, p. VIII.
18 ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campi nas: LZN, 2003, p. 15.
19 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial. Coimbra: Almedina, 1999, v. 1, p. 1.
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escritas para a disciplina das relações entre comerciantes. Essas normas escritas, juntamente com os costumes, formaram os chamados estatutos das corporações, fonte primordial do direito comercial em sua origem.20
A especialidade das normas e a jurisdição especial formada é que permiti ram o desenvolvimento do direito mercantil e sua diferenciação do direito co mum.21 Tratava-se de “um direito criado pelos mercadores para regular as suas atividades profissionais e por eles aplicado”,22 vale dizer, a criação pelos próprios mercadores e sua aplicação a estes é que caracterizam a lex mercatoria.23 Não há que se falar, nesse momento, em contribuição doutrinária para a formação do direito comercial.24
Fala-se aqui em sistema subjetivo, porquanto havia a aplicação do chamado critério corporativo, pelo qual, se o sujeito fosse membro de determinada corpo ração de ofício, o direito a ser aplicado seria o da corporação, vale dizer, era a matrícula na corporação que atraía o direito costumeiro e a jurisdição consular. Entretanto, não era suficiente o critério corporativo, era necessário que a questão também fosse ligada ao exercício do comércio.25 Tratava-se de um direito emi nentemente profissional.26
Com o aumento do poder econômico da burguesia comercial e, consequente mente, com a difusão de relações com não comerciantes, a jurisdição corporativa estendeu-se e passou a valer também para demandas entre comerciantes e não comerciantes.27 Nesse momento, a corporação mercantil estende seus poderes para fora de sua esfera corporativa, desenvolvendo o papel do governo da so ciedade urbana.28 Posteriormente, tal direito passa a ser um direito estatal e não mais corporativo, aplicado inicialmente por tribunais especiais e posteriormente pelos tribunais comuns.29
20 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 69.
21 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria delPimpresa. 3. ed. Mila no: Giuffrè, 1962, p. 21.
22 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial. Coimbra: Almedina, 1999, v. 1, p. 3.
23 GALGANO, Francesco. Lex mercatoria. Tradução de Erasmo Valladão A. e N. França. Revista de
Direito Mercantil, n9 29, jan./mar. 2003, p. 224.
24 ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campi nas: LZN, 2003, p. 18.
25 FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 19.
26 ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campi nas: LZN, 2003, p. 21.
27 FERRI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. 4. ed. Torino: UTET, 1976, p. 6. 28 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 39.
29 AULETTA, Giuseppe e SALANITRO, Nicolò. D iritto commerciale. 13. ed. Milano: Giuffrè, 2001, p.X.
A extensão da aplicação das normas editadas pelas corporações não muda a natureza do direito comercial, que continua a ser um direito de classe. A aplica ção das normas corporativas a quem não pertencia à corporação representa ape nas a prevalência de uma classe sobre outras.30 O ius mercatorum representa um direito imposto em nome de uma classe e não em nome da comunidade, como um todo.31
No Brasil, tal sistema predominou durante o século XVIII e a primeira metade do século XIX, na medida em que as normas editadas em tais períodos se referiam aos homens de negócios, seus privilégios e sua falência. Tal como em sua origem, o direito comercial no Brasil, inicialmente, não passava de um direito de classe.
Em síntese, nesse primeiro momento, o direito comercial se afirma como o direito de uma classe profissional, fruto dos costumes mercantis, e com uma ju risdição própria.32
2.2 Sistema objetivo
Na Idade Moderna, houve um movimento de centralização monárquica, de modo que os comerciantes deixam de ser os responsáveis pela elaboração do direito comercial, tarefa esta que fica nas mãos do próprio Estado. Passa-se à estatização do direito comercial.33
Com o passar do tempo, os comerciantes começaram a praticar atos acessó rios, que surgiram ligados à atividade comercial, mas logo se tomaram autôno mos. O melhor exemplo dessa evolução são os títulos cambiários - documentos que facilitavam a circulação de riquezas -, os quais, embora ligados inicialmente à atividade mercantil, posteriormente se difundiram também para relações que não envolviam comerciantes. Diante disso, já não era suficiente a concepção de direito comercial como direito dos comerciantes, impondo-se um novo passo na evolução do direito comercial. É uma necessidade econômica que faz o direito mercantil evoluir.
Com o incremento da atividade mercantil, o crédito passa a ganhar extrema importância, seja o concedido pelo comerciante, seja aquele recebido por este, surgindo a atividade bancária. De outro lado, o crédito passa a ser documentado em títulos que simplificam a circulação de riquezas. Tais atos não são típicos ape nas dos comerciantes, mas de boa parte da população. Em função dessa difusão
30 FERRI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. 4. ed. Torino: UTET, 1976, p. 6. 31 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 39.
32 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria delTimpresa. 3. ed. Mi lano: Giuffrè, 1962, p. 9.
33 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial. Coimbra: Almedina, 1999, v. 1, p. 8.
Evolução Histórica do Direito Comercial 9
de tais atos, impôs-se uma objetivação do direito comercial, isto é, as normas passam a se aplicar a atos objetivamente considerados e não a pessoas.34
Dois são os motivos dessa evolução: a necessidade de superar a estrutura corporativa do direito comercial, como direito ligado às pessoas que pertenciam a determinada classe, e a necessidade de aplicar as normas mercantis nas relações entre comerciantes e não comerciantes.35
O Código Napoleônico de 1807 marca o início dessa nova fase do direito comercial,36 na medida em que acolheu a teoria dos atos de comércio, passan do a disciplinar uma série de atos da vida econômica e jurídica, que não eram exclusivos dos comerciantes, mas que necessitavam das mesmas características do direito mercantil: facilidade de prova, prescrição breve, rapidez processual e competência técnica dos juizes.37 Mas não é a mera disciplina desses atos que nos permite falar numa segunda fase do direito mercantil, mas a extensão da jurisdi ção comercial a quaisquer pessoas que praticassem tais atos, independentemente da sua qualificação pessoal.
O direito comercial passa a ser o direito dos atos de comércio, praticados por quem quer que seja, independentemente de qualquer qualificação profissional, ou participação em corporações. Tenta-se atingir a principal aspiração do direi to mercantil, qual seja, a de disciplinar todos os atos constitutivos da atividade comercial.38
2.2.1 Os atos de comércio
No Brasil, a concepção objetiva foi acolhida, com as devidas adaptações, por nosso Código Comercial promulgado pela Lei 556, de 26 de junho de 1850. Nossa codificação foi um tanto quanto tímida, disciplinando apenas a atividade profis sional dos comerciantes, sem mencionar ou definir os atos de comércio. Todavia, inúmeros dispositivos demonstram sua inspiração pelo sistema objetivo.39
A ausência de um rol dos atos de comércio não perdurou muito tempo. O Código Comercial dependia de regulamentação, sobretudo no que tange ao as-
34 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria delPimpresa. 3. ed. Mila no: Giuffrè, 1962, p. 59.
35 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In:
1882-1982 Cento A nni dal Codice di Commercio. Milano: Giuffrè, 1984, p. 77.
36 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial. Coimbra: Almedina, 1999, v. 1, p. 9.
37 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 76.
38 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio dei 1882 al Codice Civile del 1942. In:
1882-1982 Cento A nni dal Codice di Commercio. Milano: Giuffrè, 1984, p. 78.
pecto processual. Essa regulamentação veio à tona no mesmo ano de 1850 com o chamado Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, que definia o que era considerado matéria mercantil para fins processuais, nos termos do seu artigo 19. Mesmo com a revogação do Regulamento 737 e a extinção dos tribunais do comércio em 1875, a distinção da matéria comercial e civil continuou a ser feita nos termos do Regulamento 737, de 1850.
O artigo 19 do Regulamento 737 assim caracterizava os atos de comércio: “Art. 19. Considera-se mercancia:
§ l e a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;
§ 22 as operações de câmbio, banco e corretagem;
§ 3e as empresas de fábricas, de comissões, de depósitos, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;
§ 4e os seguros, fretamentos, risco e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;
§ 5Q a armação e expedição de navios.”
O conceito de atos de comércio se situa entre brumas, dada não só a dificulda de natural na formulação de um conceito, mas, sobretudo, a fluidez do conceito de matéria do comércio. Vera Helena de Mello Franco,40 admitindo a dificuldade, nos apresenta o seguinte conceito: “o ato de comércio é o ato jurídico, qualificado pelo fato particular de consubstanciar aqueles destinados à circulação da riqueza mobiliária, e, como tal, conceitualmente voluntário e dirigido a produzir efeitos no âmbito regulado pelo direito comercial”.
Esta acepção tem o mérito de abranger todos os atos que vão desde a produção até o consumo, não se limitando à circulação das mercadorias em si. Ademais, tal definição aproxima-se da ideia da empresa, por dar importância ao conjunto de atos, isto é, à atividade, ao invés de voltar suas atenções para um ato isoladamente.
Tendo em vista a dificuldade da apreensão da ideia abrangida pelos atos de comércio, foram formuladas diversas classificações com finalidades didáticas. Não sendo mais simples que a formulação de uma definição, a classificação de atos de comércio não obteve uma uniformidade na doutrina.
Dentre todas as classificações, há que se atentar àquela elaborada por J. X. Carvalho de Mendonça que prima pela didática, e nos permite ter uma visão um pouco mais clara dos atos de comércio. Carvalho de Mendonça41 distinguiu três
40 FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 35.
41 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 526.
Evolução Histórica do Direito Comercial 11
tipos de atos de comércio, quais sejam, os atos de comércio por natureza ou sub jetivos, os atos de comércio por dependência ou conexão e os atos de comércio por força ou autoridade de lei.
Os atos de comércio por natureza “são os negócios jurídicos referentes direta mente ao exercício normal da indústria mercantil”.42 São aqueles atos, nos quais pelo menos uma das partes atua como comerciante, no exercício da profissão. São traços característicos dos atos de comércio por natureza ou subjetivos: a ha- bitualidade, o intuito de lucro e a intermediação.43
Pela intermediação, uma das partes não pode se encontrar em qualquer das extremidades da cadeia de produção, nem no início, nem no fim da mesma, não podendo ser produtor nem consumidor. O agente não pode comprar as mercado rias para si, tem que comprá-las para revenda. Na prática de tais atos, deve haver uma intenção de lucrar inerente ao comércio, sob pena de configurar uma ativi