FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano: Giuffrè, 1999, p 172.

19 FÉRES, Marcelo de Andrade. Estabelecimento empresarial. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 117. 20 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dell’impresa. 3. ed. Mila­ no: Giuffrè, 1962, p. 352.

4.2.1 Débitos tributários

No que tange aos débitos tributários, não se cogita da aplicação do artigo 1.146 do Código Civil, mas do artigo 133 do Código Tributário Nacional. Por força deste dispositivo, independentemente da contabilização, o adquirente do estabe­ lecimento terá responsabilidade pelas obrigações tributárias do alienante relativas ao exercício da atividade. Registre-se que não se trata de uma sucessão universal nas obrigações tributárias, mas de uma sucessão limitada às obrigações referentes ao exercício da atividade empresarial, protegendo-se o fisco. Tal responsabilidade poderá ser integral ou subsidiária, a depender da postura do alienante.

Caso o alienante prossiga na exploração ou inicie, dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade econômica, a responsabilidade do adquirente pelas obrigações tributárias será apenas subsidiária, vale dizer, ele so­ mente será chamado a responder se o alienante não honrar tais obrigações. Nes­ ses casos, apesar da transferência do estabelecimento, entende-se que o alienante continua a ter condições de arcar com suas obrigações,21 responsabilizando-se o adquirente apenas subsidiariamente.

De outro lado, caso o alienante não prossiga e não reestabeleça em seis meses qualquer atividade econômica, a responsabilidade do adquirente será integral. Nesse caso, presume-se que o alienante não tem mais capacidade de arcar com as obrigações tributárias que lhe tocavam e, por isso, impõe-se a responsabilidade por tais obrigações exclusivamente ao adquirente. A ideia aqui é manter a obriga­ ção com quem possui a titularidade dos bens vinculados ao exercício da atividade. Parte da doutrina afirma que esse integralmente deve ser entendido como solidariamente em relação ao alienante, pois nem sempre o adquirente terá con­ dições de arcar com os débitos tributários.22 No entanto, como a solidariedade não se presume, outra parte da doutrina, a nosso ver com razão, entende que essa responsabilidade integral significa que o adquirente responde sozinho.23

Em todo caso, lembre-se que as partes poderão disciplinar a sucessão tributária entre elas. Contudo, tal disciplina não afetará o fisco, uma vez que as convenções particulares não têm o condão de modificar a definição legal do sujeito passivo das

21 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 324. 22 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 174; TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 237; BALEEIRO, Aliomar. D ireito tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 750-751.

23 AMARO, Luciano. D ireito tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 324; COÊ- LHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 324; MATTOS, Eloá Alves de; MATTOS, Fernando César Baptista de. Os sujeitos da obriga­ ção tributária. In: GOMES, Marcus Lívio; ANTONELLI, Leonardo Pietro. Curso de direito tributário

brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2005, v. 1, p. 400; ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 336; MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. São Paulo: Dialética, 1997, p. 187.

Negócios sobre o Estabelecimento Empresarial 121

obrigações tributárias (CTN - art. 123). Qualquer ajuste feito entre alienante e ad­ quirente valerá entre as partes, mas não terá qualquer efeito sobre o fisco. 4.2.2 Débitos trabalhistas

Em razão da natureza protetiva do Direito do Trabalho, o artigo 448 da CLT estabeleceu expressamente: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.” Apesar das diferenças terminológicas, o referido dispositivo impõe a transferên­ cia automática dos contratos de trabalho e de todas as obrigações trabalhistas ao eventual adquirente do estabelecimento. Quem tem a propriedade dos bens essen­ ciais ao exercício da atividade terá todas as responsabilidades trabalhistas ligadas a essa atividade. Desse modo, não se cogita da aplicação do artigo 1.146 do Có­ digo Civil a tais obrigações, havendo responsabilidade exclusiva do adquirente.24 4.2.3 Processos de falência e de recuperação judicial

Outra situação especial envolve os processos de falência e de recuperação judicial. Nesses processos, é inegável que pode ocorrer a alienação de estabele­ cimento, seja para a satisfação dos credores, seja como forma de manutenção da atividade, nas mãos de outra pessoa. Para tomar viável tal alienação, não haverá nenhum tipo de sucessão em relação às obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária ou trabalhista (Lei nQ 11.101/2005 - arts. 60 e 141).

Vale a pena destacar que não haverá nenhum tipo de sucessão em relação às obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária. Privilegia-se a conti­ nuação da atividade que, a longo prazo, terá maiores benefícios do que o simples pagamento dos credores. A sorte da empresa (atividade) é distinta da sorte do empresário e, por isso, deve-se viabilizar sua continuação sem as obrigações que tocavam ao devedor. Neste particular, os credores também não restarão prejudi­ cados, na medida em que eles se sub-rogarão no produto da venda dos estabele­ cimentos isolados.

O STJ25 e o STF26 têm reconhecido que a competência para decidir se há ou não sucessão é do juízo da recuperação e este27 vem afirmando não haver suces­ são pelas obrigações trabalhistas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento

24 TST _ RR _ 152/2005-023-12-00.3, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julga­ mento: 11/4/2007, 6a Turma, Data de Publicação: 27/4/2007.

25 STJ - CC 61272/RJ, Relator Ministro Ari Pargendler, Segunda Seção, julgado em 25/4/2007,

DJ 25/6/2007, p. 213.

26 STF - Pleno - RE 583.955/RJ, Relator Ministro Ricardo Levandowsky, j. em 29/5/2009. 27 TJRJ - 4â Câmara Cível - AG 2006.002.23927, Relator Desembargador Reinaldo R Alberto Filho, j. em 15/5/2007.

da ADIN 3.934, acabou concluindo pela perfeita constitucionalidade do referido dispositivo, asseverando que: “Do ponto de vista teleológico, salta à vista que o referido diploma legal buscou, antes de tudo, garantir a sobrevivência das empre­ sas em dificuldades - não raras vezes derivadas das vicissitudes por que passa a economia globalizada -, autorizando a alienação de seus ativos, tendo em conta, sobretudo, a função social que tais complexos patrimoniais exercem, a teor do disposto no art. 170, III, da Lei Maior”.28

Para evitar que pessoas de má-fé se beneficiem dessa não responsabilização, haverá sucessão por todas as obrigações do devedor se o adquirente for sócio do devedor ou de sociedade controlada pelo devedor; parente, em linha reta ou co­ lateral até o 4e (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do devedor ou de sócio da sociedade devedora; ou for identificado como agente do devedor com o intuito de fraudar a sucessão. O grau de proximidade entre o adquirente e o devedor é um indício suficiente de má-fé para afastar o benefício na não responsabilização.

4.3 Os créditos

A transmissão dos créditos, relativos ao exercício da atividade, decorre di­ retamente do trespasse, seja como contrapartida da assunção de débitos, seja pelo fato de os créditos serem integrantes do estabelecimento.29 Quem assume débito deve ter a contrapartida dessas obrigações, recebendo os créditos ligados à atividade. Além disso, os créditos devem ser considerados bem incorpóreos que integram o estabelecimento e consequentemente são transferidos no trespasse.

A cessão dos créditos, em regra geral, depende da notificação do devedor para produzir efeitos perante o mesmo (Código Civil, art. 290). Diferente não é a situação no trespasse, uma vez que a cessão só produz efeitos perante os devedo­ res a partir da publicação do trespasse no órgão oficial (Código Civil, art. 1.149). Tal publicação funcionaria como uma notificação a todos os devedores.30

Apesar da cessão operada, nem sempre os devedores tomarão conhecimento efetivo do trespasse, podendo, eventualmente, efetuar o pagamento ao antigo titular do estabelecimento. Nesse caso, protege-se a boa-fé dos terceiros, exo­ nerando aquele que pagou de boa-fé ao alienante, restando ao adquirente um acerto com o alienante.

Giuseppe Valeri considera uma anomalia essa possibilidade de pagamento ao alienante, uma vez que o registro do trespasse tiraria qualquer possibilidade de alegação de desconhecimento do negócio.31 Ora, se a publicidade do trespasse

28 STF - Pleno - ADI 3934, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 27/5/2009, DJe-208 Divulg. 5/11/2009, Public. 6/11/2009, Ement. VOL-02381-02, p. 00374. 29 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 258-259. 30 FÉRES, Marcelo de Andrade. Estabelecimento empresarial. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 140. 31 VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dottore Carlo Cya, 1950, v. 2, p. 18.

Negócios sobre o Estabelecimento Empresarial 123

tem por objetivo dar conhecimento geral do negócio e consequentemente da ces­ são dos créditos, não haveria boa-fé no pagamento realizado ao alienante.

Francesco Ferrara Junior afirma não ver nenhuma anomalia na regra supra­ citada.32 Ele afirma que o devedor tem sua obrigação encaminhada para pagar a determinada pessoa e não seria razoável exigir que o devedor conferisse no regis­ tro das empresas se aquela pessoa ainda é credora. Tal conferência no registro di­ ficultaria a realização de negócios em massa, tão comuns no direito empresarial. A nosso ver, a razão está com Francesco Ferrara Junior. A publicação do tres­ passe faz presumir que os terceiros têm conhecimento do negócio. Todavia, trata- -se de mera presunção, que pode ser afastada pela própria lei, em proteção ao tráfico jurídico, como no caso dos credores, no qual se exige a notificação.

Não é razoável exigir a conferência dos registros públicos do empresário an­ tes de efetuar um pagamento ao mesmo, para verificar se ele não transferiu o estabelecimento. Tal exigência não se coadunaria com a celeridade dos negócios empresariais. Além disso, o adquirente não fica prejudicado, na medida em que pode exigir do alienante o recebimento dos créditos.

4.4 Os contratos

O trespasse tem por objeto não apenas um mero conjunto de bens, mas um conjunto de bens coordenados para o exercício de uma atividade. Assim sendo, com o trespasse devem ser dadas as condições necessárias para a continuação da atividade.33 Neste particular, ganham especial relevo os contratos firmados para o exercício da atividade empresarial, na medida em que há uma estreita conexão entre os contratos e os bens integrantes do estabelecimento.

Em função disso, conquanto a princípio não integrem o estabelecimento, pois não são bens,34 o Código Civil (art. 1.148) estabelece que, salvo disposição em contrário, o adquirente se sub-roga nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não forem personalíssimos. Trata-se de uma sub-rogação legal que independe da vontade do contratante, excepcionando-se a regra geral de sucessão nos contratos.

Para a sub-rogação, exige-se, em primeiro lugar, que o contrato seja relativo ao exercício da empresa, isto é, deve haver um nexo entre o contrato e a atividade exercida por meio do estabelecimento.35 Além disso, se exige que o contrato não tenha caráter pessoal.

32 FERRARA JUNIOR, Francesco. Teoria jurídica de la hacienda mercantil. Traducción por José