MARKHON NUNES HOLTHAUSEN
OS EFEITOS JURÍDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL NO ABANDONO AFETIVO DE MENORES POR SEUS PAIS
Palhoça 2010
MARKHON NUNES HOLTHAUSEN
OS EFEITOS JURÍDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL NO ABANDONO AFETIVO DE MENORES POR SEUS PAIS
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof(a). MSc. Anna Lúcia M. Mattoso Camargo
Palhoça 2010
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
OS EFEITOS JURÍDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL NO ABANDONO AFETIVO DE MENORES POR SEUS PAIS
Declaro, para todos os fins de direitos a que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 14 de junho de 2010.
DEDICATÓRIA
As forças divinas, a minha mãe Elisete e aos meus amigos, que em nenhuma circunstância deixam de ser meu porto seguro, me confortando em todos os momentos da vida.
AGRADECIMENTOS
Pessoas especiais colaboraram de alguma forma, me impulsionando na elaboração deste trabalho, as quais eu agradeço de coração pela paciência que tiveram comigo:
A minha mãe, que é quem me proporcionou as maiores realizações da vida até aqui e que mesmo nos momentos em que eu menos acreditei no meu potencial, me incentivou de todas as maneiras possíveis e imagináveis, transmitindo força, ânimo, carinho e persistência, não me deixando desistir de minhas pretensões;
Igualmente dedico ao demais familiares que por vezes riram das minhas fraquezas pela certeza da minha capacidade, que eu insisto em não enxergar;
Aos meus amigos, com destaque especial a Mirian Luz, que mesmo distante, sempre se fez próxima, sincera e surpreendente, proporcionando o aconchego que sempre precisei nos momentos de desespero e aflição;
A minha Orientadora Anna Lúcia M. Mattoso Camargo, pela paciência e atenção dedicada na elaboração do presente trabalho;
Aos professores do curso de Direito que fizeram parte de mais essa etapa da minha vida e
A Deus, conforto que se encontra dentro de cada um de nós, nos ligando eternamente.
Nesse quarto escuro existe um menino assustado.
Ele é sozinho e teme que o mundo encontre o seu cantinho. Entrega ele pra cuidar, Eu sei guardar segredo, Eu sei amar.
Não conto pra ninguém, que esse menino é alguém, de barba e gravata e que esse quarto escuro é sua alma. (SANDY LEAH)
RESUMO
A presente monografia tem por objetivo demonstrar a aferição da responsabilidade civil no direito de família, no que trata o abandono afetivo de menores por seus pais, mais especificamente na relação parental, analisando dentro dos aspectos familiares os direitos e deveres dos pais em função dos filhos menores e a possibilidade de se alcançar o dano moral, a possível responsabilização dos genitores pelo dano provocado nos menores oriundo do rompimento do elo afetivo dos pais, gerando graves distúrbios de difícil desvinculação, provocando sentimentos de rejeição, humilhação, complexos de inferioridade, transtornos psicológicos e por vezes direcionando os menores a uma marginalização, podendo se agravar ao suicídio do ser humano adulto que se viu ceifado do necessário pra se tornar firme e seguro de si, frente as dificuldades que a vida naturalmente os coloca. A função dos genitores no desenvolvimento físico e mental dos filhos é fundamental, razão pela qual a lei determina uma série de deveres para os pais, que ultrapassam a esfera da obrigação de sustento, indo além dessa fronteira, abrangendo o dever de convívio e participação efetiva na vida e na criação de sua prole, para contribuir com a formação do menor, dando-lhe a subsistência emocional necessária que será refletida no adulto que integra a sociedade de amanhã. Desenvolve-se a pesquisa partindo da nova concepção de família, que tem o afeto, a ética e a dignidade da pessoa humana como elementos familiares estruturantes, constatando que os deveres de educação, guarda e sustento se aplicam às relações afetivas, através do estudo do poder familiar e da família que nem sempre é originada na família tradicional. A seguir é abordado o instituto da responsabilidade civil, sua caracterização, como a conduta humana, o ato ilícito, o dano, o nexo causal e suas excludentes. Ao final é exposto o significado e conteúdo do abandono afetivo, como modalidade de dano moral advindo da proteção dos direitos da personalidade e do principio da dignidade da pessoa humana, visto que o futuro adulto não alcança conformismo frente à conduta omissiva de quem o gerou.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES ... 10
2.1 ORIGENS DA FAMÍLIA ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.10
2.2 NÚCLEOS ESTRUTURANTES DA FAMÍLIAERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.13
2.2.1 O afeto...13 2.2.2 A ética...15 2.2.3 Princípio dignidade da pessoa humana...Erro!
Indicador não definido....16
2.3 ASSISTENCIA MATERIAL ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.18
3 DOS PRESSUSPOSTOS DA RESPONSABILIADADE CIVILERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.21
3.1 CONCEITO ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.21 3.2 ASPECTOS HISTÓRICOS ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.22
3.2.1 Responsabilidade penal e Responsabilidade civilErro! Indicador não definido..23
3.2.2 Responsabilidade contratual e Responsabilidade extracontratualErro! Indicador não definido..24 3.2.3 Responsabilidade obejtiva e Responsabilidade subjetivaErro! Indicador não definido..25
3.3 PRESSUPOSTOS ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.26 3.3.1 DA CONDUTA HUMANA ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.27 3.3.2 ATO ILÍCITO ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.28 3.3.3 DANO. ... Erro! Indicador não definido.29 3.3.4 NEXO CAUSAL ... Erro! Indicador não definido.31
3.3.4.1 Das excludentes do nexo causal ... Erro! Indicador não definido..34 3.3.4.2 Da Conduta exclusiva da vítima ... Erro! Indicador não definido..34 3.3.4.3 Da Conduta exclusiva de terceiro ... Erro! Indicador não definido..35 3.3.4.4 Do caso fortuito e da força maior ... Erro! Indicador não definido..35 4 DO ABANDONO AFETIVO DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.37
4.1 DO SIGNIFICADO E CONTEÚDO DO ABANDONO AFETIVO ... ERRO!
4.2 EFEITOS JURÍDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ABANDONO AFETIVO ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.41
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.45 6 REFERÊNCIAS ... 49
1 INTRODUÇÃO
Serve de norte ao presente trabalho mostrar com a maior clareza possível que o desprovimento da presença dos genitores, do carinho, da importância do interesse pela criação do menor, enquanto ser em desenvolvimento da personalidade, de valores, princípios e educação da criança e do adolescente, por parte dos pais em relação a estes, geram significativo déficit psicológico e emocional, bem como sentimentos de rejeição, humilhação e complexo de inferioridade, sendo causas de danos importantes, os quais demandam cuidados médicos e psicológicos por longo tempo.
Sendo que os deveres dos pais para com seus filhos, ou a denominada responsabilidade civil dos genitores, não se resume ao dever de sustento, ao provimento material do necessário ou do imprescindível para manter sua prole, vai além dessa fronteira, abrangendo também o campo do dever de convívio, que significa participação efetiva na vida e na criação dos filhos, de forma a contribuir em sua formação e subsistência emocionais.
Com desígnio de evidenciar a relação direta da falha da responsabilidade civil dos genitores vinculada ao abandono afetivo, demonstra-se que a ausência, seja pela ação, omissão ou mal desempenho de seus deveres enquanto pais, gera um enorme déficit no aprendizado educacional e emocional dos menores.
A par disso, se focalizará como objetivo central da presente monografia, a análise sobre a polêmica atual que envolve o dano moral como conseqüência advinda do abandono afetivo e a possibilidade de ressarcimento financeiro para o prejudicado.
Na intenção de alcançar esse objetivo serão detalhados no decorrer do trabalho os institutos da responsabilidade civil, tendo como pressupostos, a conduta humana, ato ilícito, dano, nexo causal e suas excludentes.
O método de pesquisa utilizado foi o dedutivo, sistema que se baseia em teorias e leis gerais para a análise de um fenômeno; bibliográfico, estudo da legislação vigente com levantamento doutrinário e jurisprudência, estudando o tema. Este trabalho dividir-se-á, sistematicamente, em três capítulos visando propiciar uma melhor análise e compreensão da matéria.
No primeiro capítulo faz-se um relato sobre a proteção jurídica do afeto nas relações familiares, a começar pelas origens da família, sua evolução no tempo, as principais características estruturantes na formação das novas famílias e o acompanhamento necessário do respaldo jurídico para abranger as diferentes situações.
O segundo capítulo é todo dedicado ao estudo da responsabilidade civil, seus pressupostos, a conduta humana, o dano ou prejuízo, o nexo causal e suas excludentes.
No terceiro capítulo contempla-se o abandono afetivo do menor, o seu significado e conteúdo, como modalidade de dano moral, advindo da proteção dos direitos da personalidade e dignidade da pessoa humana, dos efeitos da responsabilidade civil subjetiva configurada por abandono afetivo.
Por fim, as considerações finais, seguidas das referências da pesquisa bibliográfica e documental utilizadas.
2 DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES
As relações pessoais de afeto têm conseqüências jurídicas, sendo importante buscar e compreender o que significa afeto e seus parâmetros valorativos começando pelo estudo da origem da família, conceitos, objeto e os núcleos estruturantes da família, como instituto jurídico e base da sociedade.
2.1 ORIGENS DA FAMILIA
Pensa-se na família, ligando esta a laços afetivos, porém não é uma prerrogativa somente da espécie humana, já que o acasalamento faz parte da procriação das espécies para fins de perpetuação ou até mesmo para suprir a aversão de todas as pessoas que têm solidão. A família apresenta-se como um grupo natural de indivíduos que se unem por inúmeros motivos dentre os quais, a química biológica, estruturação psíquica, o afeto, a cooperação, a proteção, a assistência material e os alimentos. (DIAS, 2007)
O fato de fazer parte de uma família é tão importante para um individuo que Hironaka (1999, apud DIAS, 2007, p.27) discorre que:
Não importa a posição que o individuo ocupa na família ou qual espécie de agrupamento familiar a que ele pertence, o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade.
É um fato natural a vida aos pares, unidos em função de uma química biológica. Assim se forma espontaneamente a família no meio social, sendo um agrupamento informal cuja estruturação se dá através do direito. (DIAS, 2007)
O Direito de Família para Dias (2007, p. 35)
É identificado a partir de três grandes eixos temáticos: (a) direito matrimonial – cuida do casamento, sua celebração, efeitos, anulação, regime de bens, além da sua dissolução, pela separação e divórcio; (b) direito parental – volta-se para a filiação, adoção e relações de parentesco; e (c) direito protetivo ou assistencial – inclui poder familiar, alimentos, tutela e curatela. Esta divisão, no entanto, vem cada vez mais se desfigurando.
O Direito de família rege as relações pessoais dos membros da família e as relações patrimoniais derivadas desta, onde pode ser classificada de três formas: amplíssima, lata e restrita. Em sentido amplíssimo, a família compreende todos aqueles indivíduos que estão ligados por vínculos de afetividade, consangüinidade e afinidades; Em sentido lato a família abrange também os parentes em linha reta e colateral. Já família em sentido restrito, é formada por pessoas casadas, conviventes e seus filhos ou por qualquer dos pais e seus filhos. (DINIZ, 2007).
Destaca Gonçalves (2007, p. 2) que a família advinda do casamento possui três ordens de vínculos: conjugal, de parentesco e de afinidade:
Identificam-se na sociedade conjugal estabelecida pelo casamento três ordens de vínculos, o conjugal, existente entre os cônjuges; o de parentesco, que reúne os integrantes em torno de um tronco comum, descendendo uns dos outros ou não; e o de afinidade, estabelecido entre um cônjuge e os parentes do outro.
Analisa-se que o modelo clássico de família, com origem no casamento, não atende a todas as necessidades sociais, pois ela não está mais necessariamente ligada no casamento e na procriação. (GROENINGA, 2003).
Existem quatro espécies de família: a matrimonial, formada pelo casamento; a não matrimonial, originada de relações extraconjugais; a adotiva, quando incluídos por opção; e a monoparental, formada por um dos genitores e a prole. Além disso, leva-se em conta que a família também têm suas características biológicas, psicológicas, econômica, religiosa, política e jurídica. (DINIZ, 2007)
Não obstante isto, existem ainda as famílias originadas da união homoafetiva que também se enquadram nos mesmos direitos e deveres.
Gomes (2004, p. 257 - 272), nos ensina que o atual direito de família é regido pelos princípios:
[...] a) da “ratio” do matrimonio e da união estável, segundo o qual o fundamento básico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo é a afeição [sic] entre os cônjuges ou conviventes e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida; [...]
b) Princípio da igualdade dos cônjuges e dos companheiros; [...] c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos; [...]
d) Princípio do pluralismo familiar; [...]
e) Princípio da consagração do poder familiar; [...] f) Princípio da liberdade; [...]
Através do poder familiar é que os pais conseguem exercer os cuidados necessários para criar seus filhos e tê-los em sua companhia. O poder familiar é um conjunto de direitos que os pais recebem para cumprir deveres para com seus filhos. Segundo Comel (2003, p. 94) “o poder familiar tem funções de conteúdo pessoal e se encontram reguladas em três textos legais: na Constituição Federal em seu artigo 229; no Código Civil em seu artigo 1.634 e no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 22.”
A Carta Magna enfatiza o caráter de dever do poder familiar, estabelecendo expressamente no artigo 229 que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. O dever de assistir é a primeira obrigação dos pais com relação aos filhos menores e será cumprido à medida que os pais assumirem todos os encargos com relação aos filhos, dando-lhes o suporte necessário ao pleno desenvolvimento da personalidade deles e é isso que constitui o poder familiar. A lei deixa claro que é obrigação dos pais estarem presentes na vida do filho, ativa e diuturnamente, numa postura de ação e integração, prestando-lhe assistência de toda a ordem. (COMEL, 2003).
Os pais, segundo o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, têm basicamente três deveres principais em relação aos filhos que nascem a partir do momento em que são reconhecidos como tal: o dever de sustento, que inclui principalmente a alimentação, moradia e vestuário; o dever de educação, que é essencial para que o menor cresça com princípios básicos incutidos em seu ser para um convívio harmonioso e pacífico em sociedade e o dever de guarda que pode ser entendido como vigilância, proteção e segurança. (VADE MECUM, 2007)
Destaca-se que a evolução do direito de família está baseada na função social da família, onde faltando os pais com seus deveres de educação, guarda e sustento, podem os juízes, com a finalidade maior de proteger a prole, suspender ou até destituir os pais do poder familiar, frisando Gonçalves (2007, p.19) que:
As alterações pertinentes ao direito de família, advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos; da disciplina concernente à guarda, manutenção e educação da prole, com atribuição de poder ao juiz para decidir sempre no interesse desta e determinar a guarda a quem revelar melhores condições de exercê-la, bem como de suspender ou destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos deveres a ele inerentes; do reconhecimento do direito a alimentos inclusive aos companheiros e da observância das circunstâncias socioeconômicas em que se encontrarem os interessados; da obrigação imposta a ambos os
cônjuges, separados judicialmente, de contribuírem, na proporção de seus recursos, para a manutenção dos filhos, etc.
Desta forma, entende-se que o direito de família abrange também os princípios da paternidade responsável, que envolve desde o registro de nascimento, ao afeto, ao respeito, a ética, a dignidade e a liberdade; e o planejamento familiar, que, como coadjuvante aos princípios da paternidade responsável, direciona para uma concepção consciente com o objetivo de proporcionar uma melhor condição de vida. (GONÇALVES, 2007)
Assim, decorrente do poder familiar, os pais recebem um conjunto de direitos para que cumpram deveres de guarda, educação e sustento, onde, descumprindo esses preceitos, ficam sujeitos a suspensão ou destituição desse poder por decisão judicial.
2.2 NÚCLEOS ESTRUTURANTES DA FAMÍLIA MODERNA
2.2.1 O Afeto
O atual modelo de família tem como principal elemento identificador o elo de afetividade, por isso o afeto se caracteriza como um dos núcleos estruturantes da família.
Na família se estabelecem laços de afinidade, que se dão entre pessoas iguais, capazes, que resolvem conviver e formar uma família; e laços parentais que acontece entre aqueles e a sua prole, esta, por sua vez, nasce em situação vulnerável, por estar diretamente dependente afetivamente, psicologicamente, educacionalmente e materialmente. (DIAS, 2007 e NAZARETH, 2006).
Não se pode deixar de ver que é a presença de um elo de afetividade que gera uma entidade familiar merecedora de abrigo no Direito de Família.
O princípio jurídico da afetividade é o que faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais onde se pode identificar quatro fundamentos essenciais tais como: a igualdade entre todos os filhos, independente da origem (CF 227 §6º); a adoção, como opção afetiva dos
pais, com igualdade de direitos (CF 227 § 5º e 6º); a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226 §4º); e o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (CF 227). (DIAS, 2007)
A respeito da afetividade nas relações familiares do mundo moderno, Pereira (2006, p. 236) informa que “[...] a relação de afeto constitui diferença específica que define a entidade familiar”.
Dias (2007, p.41), também discorrendo sobre o afeto preconiza que:
Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nominá-las como família. Este referencial só pode ser identificado na afetividade. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do direito obrigacional - cujo núcleo é a vontade - para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde patrimônios; gera responsabilidades e comprometimentos mútuos. Esse é o divisor entre o direito obrigacional e o familiar: os negócios têm por substrato exclusivamente a vontade, enquanto o traço diferenciador do direito da família é o afeto.
A importância valorativa do afeto nas relações familiares pode ser comprovada no crescimento emocional equilibrado.
Para relacionar-se com outras pessoas, desde a infância, todo ser humano faz uso de uma reserva afetiva, onde a criança e o jovem, para que se tornem adultos integrais, precisam dar e receber afeto. É na escola ou na família, ou junto aos amigos, que no processo de amadurecimento, muitas vezes é mais fácil ou convincente apelar aos seus sentimentos do que tentar argumentar racionalmente. Toda criança tratada com afeto, carinho e respeito, responderá afetuosamente pelo amparo e estímulo recebido, tendo mais suporte emocional para enfrentar as dificuldades que poderão estar no seu caminho, além de se soltar mais angariando ânimo e facilidade para se relacionar com os que acercam, onde seus relacionamentos serão pacíficos e harmoniosos. (PEREIRA, 2006)
A relação de afeto é fato gerador de obrigações recíprocas, onde as partes são credoras e devedoras na obrigação de guarda, sustento e alimentos.
É importante ressaltar que em uma família regida pelo respeito à dignidade de cada membro, onde há a igualdade entre os mesmos e a liberdade de cada um,
identifica-se que o afeto entre os mesmos é o principal elemento estruturante dessa união. (FACHIN, 2003)
O cultivo do afeto dentro da família é tão importante, que Lima (2004, p. 625) esclarece que:
As relações familiares podem se desenvolver num clima de afetividade em que as necessidades do outro são tão ou até mais importantes do que suas próprias necessidades. Nesse ambiente, os pais podem (ou devem) estar atento às necessidades materiais, morais e intelectuais dos filhos e prontos para, na medida de suas possibilidades, atendê-las.
Assim, destaca-se a importância do afeto nas relações familiares parentais, que englobam deveres de guarda, sustento e educação e é caracterizado como elemento fundamental no bom desenvolvimento psicossocial da criança e do adolescente.
2.2.2 A Ética
Já é tempo de se enlaçar as relações afetivas no conceito de entidade familiar para extinguir o preconceito existente que a justiça finge não enxergar. Por mais que tenham ocorrido mudanças na concepção de família, não se pode esquecer que além do afeto, é impositivo que se destaque também a ética e a lealdade como elementos estruturantes da família. (DIAS, 2007)
Constata-se cada vez mais situações em que há convivência, companheirismo, prestação de assistência mútua, afeto, respeito, lealdade e ética, porém não são consideradas como família, como é o caso da união homoafetiva. O princípio ético precisa nortear todas as decisões judiciais, pois hoje em dia os relacionamentos socialmente aceitáveis, união matrimonial, não devem prevalecer sobre os relacionamentos outrora alvos de preconceito ou considerados reprováveis, união homoafetiva, simplesmente por ainda não estarem totalmente contempladas no direito das famílias. Deve-se estar atendo para não substituir a ética por ultrapassados moralismos. Há que se separar ética e moral, privilegiando a ética, que é uma forma de conhecimento, em detrimento da moral, que é o campo do relativismo e do subjetivismo. Para nos aproximarmos mais da justiça é imprescindível que seja colocado a ética acima da moral, pois a moral diz que
família é aquela advinda do casamento, o que nos tempos atuais não expressa nossa realidade, já que uniões afetivas acontecem sem estarem ligadas matrimonialmente.(DIAS, 2007).
Não havendo legislação que tutele juridicamente os novos tipos de família que estão sendo formadas e se desenvolvendo na sociedade atual, o magistrado deve se utilizar de princípios constitucionais fundamentais para que possa conferir segurança jurídica nas relações parentais, como o princípio da dignidade humana aliados aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
2.2.3 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é preceito fundamental de valor nuclear da Constituição Federal de 1988 elencado já em seu artigo 1º, inciso III. Sendo considerado o primeiro princípio dos valores constitucionais a ser manifestado, é carregado de sentimentos e emoções, e igualmente aos outros princípios, também é experimentado no plano dos afetos. O princípio da dignidade humana tem tamanha importância, que serve de baliza aos demais, pois dele se irradiam a liberdade, a autonomia privada, a cidadania, a igualdade, a solidariedade e outros princípios éticos. (DIAS, 2007)
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, manifestado pela autodeterminação consciente e responsável da própria vida, trazendo consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, que constitui em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar de modo que em caso excepcional, possam ser feitas limitações no exercício dos direitos fundamentais, sempre, sem menosprezar a estima que merecem todas as pessoas, enquanto seres humanos. (MORAES, 2000)
Nenhuma espécie de vínculo que mantenha por base o afeto pode ser deixada de se conferir o status de família que merece a proteção do estado, pois está consagrado o respeito à dignidade da pessoa humana no inciso III do artigo 1º da nossa Carta Magna e, como ressalta Sarmento (2000 apud Dias, 2007, p. 60):
O estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território. [...]
Neste norte, seria indigno promover tratamento diferente as variadas formas de filiação e de constituição de família, onde o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, como base da comunidade familiar, garante o pleno desenvolvimento e a realização pessoal de cada membro da mesma, principalmente da criança e do adolescente (CF. art. 227). (GONÇALVES, 2007).
Revelando o substrato da dignidade humana, Moraes (2004, p. 406) informa que:
O substrato da dignidade assim entendida deve ser desdobrado em quatro postulados:
I) o sujeito moral (ético) reconhece a existência de outros como sujeitos iguais a ele;
II) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular; III) é dotado de vontade livre, de autodeterminação;
IV) é parte do grupo social, em relação ao qual tem garantia de não vir a ser marginalizado.
São então corolários desta elaboração os princípios jurídicos da igualdade, da integridade física e moral – psicofísica -, da liberdade e da solidariedade, que se encontram previstos na Constituição da República.
Desta forma é possível visualizar o alicerce da dignidade humana, que inclui o respeito à integridade física e moral de que todos são merecedores enquanto parte de uma sociedade de sujeitos livres e iguais.
Em relações parentais, o interesse da criança deve ser interpretado como um dos aspectos mais fundamentais das relações familiares, posto que se trata de ser humano em desenvolvimento, eis que protegido com prioridade pela Carta Magna. (MORAES, 2006)
O afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida em comum, são as qualidades mais importantes numa família que continuam sendo preservadas e desenvolvidas pelas entidades familiares que vêm se multiplicando, o que permiti o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada
integrante, com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas. (DIAS, 2007).
Verifica-se que o equilíbrio familiar tem como um dos pilares necessariamente o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana consagrado como fundamento constitucional.
2.3 ASSISTÊNCIA MATERIAL
Além do afeto e da ética, vale lembrar também que a assistência material é imprescindível. Os pais têm a função de servir de referência para seus filhos, dando-lhes a devida assistência material, a qual é indispensável para que eles possam crescer e amadurecer seu eu, e sem perplexidades e traumas, ingressarem na vida autônoma, tornando-se capazes de proverem suas próprias necessidades.
Cahali (2003, p. 15) ressaltando a carência do menor informa que:
O ser humano, por natureza, é carente desde sua concepção; como tal, segue o seu fadário até o momento em que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal – mais ou menos prolongada -, a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida.
A assistência material engloba não somente a prestação de alimentos que satisfaçam as necessidades vitais de uma criança, já que não pode provê-las por si, como também à saúde, à educação, o vestuário, o transporte, a segurança dentre outros recursos da vida moderna que auxiliam no desenvolvimento digno.
Deste modo os alimentos constituem uma modalidade de assistência imposta pela Constituição da República, de se ministrar os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física como moral, intelectual e social. (CAHALI, 2002)
A palavra alimentos para Fachin (2003, p. 284):
[...] derivaria de alimentum (verbo alere), significando, numa acepção possível, nutrir, não se esgotando no sentido físico quando tomado na acepção jurídica. No universo jurídico, compreendem um universo de prestações de cunho assistencial que, evidentemente, tem conteúdo mais elástico no plano do direito que na percepção coloquial. [sic]
Os alimentos decorrem dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social e familiar, conforme previstos nos artigos 1º, III e 3º da Constituição Federal de 1988.
Desde o momento de sua concepção, o ser humano é carente por excelência; ainda no colo materno ou já fora dele, a sua incapacidade ingênita de produzir os meios necessários à sua manutenção faz com que se lhe reconheça, por um princípio natural jamais questionado, o superior direito de ser nutrido pelos responsáveis por sua geração. (CAHALI, 2003).
A obrigação alimentar configura-se uma obrigação de dar e a obrigação de sustento se configura em obrigação de fazer e não sendo possível a coabitação dos genitores, a obrigação de sustento se converte em obrigação de dar. Deste Modo, é função dos pais, isoladamente ou conjuntamente, sustentar os filhos, proporcionando-lhes a subsistência material e moral, fornecendo-lhes o necessário ä manutenção e sobrevivência dos mesmos, como alimentação, vestuário, abrigo, medicamentos, educação. Assim, a obrigação de sustento define-se como uma obrigação de fazer, enquanto a obrigação de alimentar como uma obrigação de dar. Quando o menor mora só com um dos pais ou com terceiros, por não ser possível a coabitação dos genitores, é que a obrigação de sustento (obrigação de fazer) se torna uma obrigação de dar; passando a ser uma prestação ao filho para a obtenção dos meios de subsistência e educação. (CAHALI,1994).
O artigo 227 da Carta Magna prescreve que:
“é dever da família, [...] assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, a educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão e ainda o artigo 229 da Constituição Federal prevê o dever de sustento e obrigação alimentar discorrendo que “os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores...”.
Dentro da obrigação alimentar encontra-se quatro pressupostos, quais sejam: a existência de companheirismo, o vínculo conjugal ou de parentesco entre o alimentando e o alimentante; a necessidade do alimentando; a possibilidade econômico-financeira do alimentante e a proporcionalidade da fixação, entre as necessidades do alimentando e os recursos econômico-financeiros do alimentante. (DINIZ, 2007)
Configurado os pressupostos da obrigação alimentar, o Estatuto da Criança e do adolescente dispõe que:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Assim, a assistência material, incumbência básica dos pais aos filhos, propicia a satisfação de todas as necessidades de subsistência da criança e do adolescente, proporcionando-lhes também acesso à educação, saúde, lazer, cultura, segurança e o que mais se fizer necessário ao seu desenvolvimento integral.
3 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Este capítulo trata do estudo dos pressupostos da responsabilidade, no qual se identifica o surgimento da obrigação de indenizar, tendo como fato gerador a responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual. Assim, parte-se da premissa da análise da responsabilidade civil aquiliana, demonstrando seu significado, conteúdo, alcance e elementos caracterizadores extraídos da lei e da doutrina, evidenciando a seguir os componentes necessários para a configuração do surgimento da obrigação de indenizar.
Importante ressaltar que o instituto da responsabilidade civil, em sentido amplo, abrange a responsabilidade civil e penal. Já a responsabilidade civil, por seu turno, é classificada em contratual e extracontratual, bem como em subjetiva e objetiva.
3.1 CONCEITO
A noção jurídica da responsabilidade, conforme assevera Paulo Stolze Gagliano (2004, p. 9) “pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori (antes) ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar)”.
Desta forma, a responsabilidade civil é definida como uma obrigação de reparar danos, tanto causados à pessoa quanto ao patrimônio de outrem, ou ainda causados a interesses coletivos ou transindividuais, sejam estes difusos ou coletivos. (NORONHA, 2003)
Conforme leciona Cretella (1998, p.83) a responsabilidade civil “consiste na obrigação de alguém, que pratica ato ilícito, de reparar, mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano causado a outrem”.
Derivada da agressão a um interesse eminentemente particular, a responsabilidade civil sujeita o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura (ao natural) o estado anterior de coisas. (GAGLIANO, 2004)
Duas acepções comportam a responsabilidade civil: uma ampla e outra em sentido restrito.
Conforme assevera Noronha (2003, p.430), a responsabilidade civil em sentido amplo incide em uma obrigação de reparar quaisquer danos antijurídicos causados a outrem, ou seja, contraditório ao ordenamento. Já em sentido restrito é a obrigação de reparar os danos antijurídicos que sejam resultantes da violação, ainda que não culposa, e neste sentido não ilícita, porém antijurídica, do dever geral de
neminem laedere (não lesar ninguém). Assim, tem-se por finalidade o interesse de
cada um na preservação da sua esfera jurídica por meio da reparação dos danos causados por outrem.
3.2 ASPECTOS HISTÓRICOS
Nos primórdios da humanidade não se cogitava o fator da culpa, pois o dano provocava reação imediata, instintiva e brutal por parte do ofendido, não havendo regras nem limitações. Dominante era a vingança privada, forma selvagem, porem humana, de reação espontânea e natural contra o mal experimentado, buscando a reparação do mal sofrido pelo mal, eis que o direito não imperava ainda entre a solução comum de todos os povos. Caso a reação não pudesse ocorrer desde logo, sobrevinha a vingança meditada, posteriormente regulamentada, e que resultou na pena de talião, “olho por olho, dente por dente”. (GONÇALVES, 2006)
Em nossa cultura ocidental, por mais breve que seja toda reflexão sobre raízes históricas de um instituto, acaba-se por encontrar o ponto de partida no Direito Romano, onde sua origem está alçada na concepção de vingança privada, como lídima reação pessoal contra o mal sofrido. É dessa visão do delito que parte o Direito Romano, tomando tal manifestação natural e espontânea como premissa para, regulando-a, intervir na sociedade para permiti-la ou excluí-la quando ausente a justificativa. Em seguida um marco na evolução histórica da responsabilidade civil
se dá, após a edição da Lex Aquilia, (lei de aquilia) cuja tamanha importância originou à nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual. (GAGLIANO, 2004)
A palavra “aquiliana” utilizada para caracterizar a responsabilidade civil extracontratual, tem fundamentos na responsabilidade civil encontrada na Lex
Aquila, (lei de aquilia) que por sua vez, obedece ao princípio do neminem laedere,
(não lesar a ninguém) do direito romano, o qual é uma regra geral de conduta, que preconiza não prejudicar nossos semelhantes. (WALD, 2006)
3.2.1 Responsabilidade penal e responsabilidade civil
Cunha Gonçalves (1957 apud GONÇALVES, 2006, p. 18) observa que: “Entre os romanos não havia nenhuma distinção entre responsabilidade civil e penal. Tudo, inclusive a compensação pecuniária, não passava de uma pena imposta ao causador do dano.”
Com a edição da Lex aquilia, (lei de aquilia), fez-se uma leve distinção, onde, por mais que continuasse a responsabilidade sendo penal, a indenização pecuniária tornou-se a única forma de sanção nos casos de atos lesivos não criminosos.
Assim, para aplicar-se uma punição ou reparação como forma de restauração da ordem social, a sociedade demanda aquilo que a atinge diretamente, restando ao particular a ação para restabelecer-se à custa do ofensor, ao estado anterior à ofensa. Isso porque o Estado mantém um regime político que explica sua não-intervenção. (AGUIAR DIAS, 1997)
O fundamento da responsabilidade civil é quase o mesmo da responsabilidade penal. O que os distingue são as condições em que surgem, posto que uma é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento dos requisitos que devem coincidir para se efetivar. Ocorre ainda, que na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público, sendo o interesse lesado o da sociedade. Já na responsabilidade civil, o interesse lesado é o privado e o prejudicado poderá solicitar ou não sua reparação. (GONÇALVES, 2006)
3.2.2 Responsabilidade contratual e extracontratual
O doutrinador Gagliano (2004, p. 18) leciona que responsabilidade contratual decorre do “inadimplemento da obrigação prevista no contrato (violação de norma contratual anteriormente fixada pelas partes) fundamentado nos artigos. 389 e seguintes e 395 e seguintes do Código Civil” e a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, consiste em uma “violação direta de uma norma legal com fundamento nos artigos. 186 a 188 e 927 do Código Civil”.
Pode-se dizer que a expressão responsabilidade contratual esconde que, a par da obrigação de indenizar derivada do inadimplemento de contratos e, regendo-se pelos mesmos princípios, há também a obrigação resultante do inadimplemento de negócios jurídicos unilaterais. Já a expressão responsabilidade extracontratual poderia sugerir erradamente, que o inadimplemento dos negócios jurídicos unilaterais seria regido por princípios diversos dos que se aplicam aos bilaterais, mas não, tanto nos negócios jurídicos unilaterais como nos bilaterais, o regime jurídico a que estão sujeitos é idêntico. (NORONHA, 2003)
No caso de um ator específico contratado para atuar em determinado evento realizando um espetáculo, não comparecer sem motivo forte que admita sua escusa, ocorre um inadimplemento contratual, aplicando-se neste caso o art. 389 do Código Civil, que origina a responsabilidade de indenizar as perdas e danos. Por outro lado, quando a responsabilidade não deriva de um contrato, diz-se que ela é extracontratual, aplicando-se o disposto no art. 186 do Código Civil. Essa responsabilidade derivada de ilícito extracontratual é também conhecida por aquiliana. (GONÇALVES, 2006)
Desta forma, Carlos Roberto Gonçalves (2006, p.26) assevera que:
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.
O Código Civil trata de distinguir essas duas espécies de responsabilidade, onde a responsabilidade extracontracontratual decorre de violação de preceito geral de direito ou de um dever jurídico imposto pela lei e esta fundamentada nos artigos 186 a 188 e 927 e seguintes, enquanto a responsabilidade contratual, que é
decorrente de violação de obrigação presvista em contrato firmado entre as partes, está disciplinada nos artigos 389 e seguintes e 395 e seguintes. (CAVALIERI, 2005)
Com isso, nítido é que a diferença existente entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual reside na existência ou inexistência de um vínculo jurídico entre as partes anterior a ocorrência do dano.
3.2.3 Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva
Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 21) leciona que: ”conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano.” Assim pode-se afirmar que a responsabilidade civil subjetiva baseia-se na idéia de culpa para gerar o dano indenizável, configurando-se a responsabilidade somente no caso do agente ter agido com dolo ou culpa. Entretanto, a lei impõe a certas pessoas, situações onde há a reparação de um dano cometido sem culpa, onde ocorrida esta, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade.
Gagliano (2004, p. 16) sublinha que “a responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo”. Já a responsabilidade civil objetiva não requer a necessidade de ser caracterizada a culpa, sendo irrelevante “o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano”, eis que somente é necessário se verificar a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para o surgimento do dever de indenizar.
Pode-se caracterizar a responsabilidade civil subjetiva decorrente de dano causado por ato doloso ou culposo, onde a culpa, por sua natureza civil, ocorre a partir do momento em que o agente causador do dano atua com negligência ou imprudência. (GAGLIANO, 2004)
E a responsabilidade civil objetiva, ou pelo risco, incide na obrigação de reparar danos, independente da idéia de dolo ou culpa, pois ela nasce da prática de fatos meramente antijurídicos que geralmente estão relacionados com determinadas atividades. Assim, conforme preconiza o parágrafo único do art. 927 do Código Civil, “haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei [...]”, como por exemplo, explicíta o art. 936 do Código civil que afirma que “o dono ou detentor do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.” (NORONHA, 2003)
Silva Pereira (2002, p.563) sobre o assunto discorre que:
O Código Civil de 2002 não ficou imune ao desenvolvimento da responsabilidade civil sem culpa, tendo em diversas hipóteses previsto este tipo de responsabilidade. A regra mais importante é a do parágrafo único do art. 927, que instituiu uma cláusula geral de responsabilidade objetiva, ao determinar que “haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direitos de outrem”.
Desta forma, na responsabilidade civil objetiva, a reparação de danos está pautada na teoria do risco, não havendo assim a necessidade de comprovação da culpa para que surja a obrigação de indenizar. Nesse caso, a culpa é presumida por lei, invertendo-se o ônus da prova, onde o autor da ação precisa apenas provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu. (GONÇALVES, 2006)
3.3 PRESSUPOSTOS
Feita tais considerações acerca da responsabilidade civil, apresenta-se agora os pressupostos necessários para a configuração da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta humana, o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade.
Noronha (2003, p. 467) observa que para o surgimento da expressão mais simples de responsabilidade civil, “é preciso que haja um dano e que tenhamos uma pessoa que deva responder por ele.”
Ao consultar o art. 186 do Código Civil, percebem-se a existência de alguns requisitos intrínsecos ao instituto da responsabilidade civil:
“art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Com isso para a configuração da responsabilidade civil, a presença efetiva dos três pressupostos visualizados no artigo 186 do Código Civil de 2002 é exigida para que seja determinada sua existência: a conduta humana (ação ou omissão), o
dano (lesão ou prejuízo), e o nexo causal (relação direta entre a ação ou omissão do agente e o dano efetivamente realizado).
3.3.1 DA CONDUTA HUMANA
A conduta humana (ação ou omissão) é o primeiro elemento da responsabilidade civil, onde somente o homem, por si ou por meios das pessoas jurídicas que forma, poderá ser civilmente responsabilizado. Assim tem-se como núcleo fundamental da noção de conduta humana, a voluntariedade, que é o resultado da liberdade de escolha que o agente tem, com discernimento suficiente para ter consciência do que faz. (GAGLIANO, 2004)
Para explicar o sentido da “conduta humana”, Faria Júnior (2003) esclarece que a ação diz respeito a um efetivo e realizado ato, do qual advenham conseqüências, enquanto que a omissão pode ser entendida como a ausência de ação que deveria haver, no cumprimento do dever, ou, ainda, o ato ou o efeito de não fazer o que, moral ou juridicamente, deveria ter sido feito.
Ainda sobre conduta humana Sergio Cavalieri Filho (2005, p. 48) explica a conduta comissiva e a omissiva, assim como segue:
Um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em alguém, e assim por diante. Já, a omissão, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma conduta devida.
Com base no supra especificado, fica evidenciada a definição de conduta humana, frisando que a mesma esta sendo analisada face à responsabilidade civil extracontratual.
3.3.2 ATO ILÍCITO
O ato ilícito consiste na violação do direito ou o dano causado a outrem, por dolo ou culpa, sendo o dolo a intenção de ofender o direito ou prejudicar o patrimônio, seja por ação ou omissão e a culpa é a negligência ou imprudência do sujeito que viola direito alheio ou causa prejuízo a outrem. Desta forma, caso o dever tenha fundamento em um contrato, tem-se uma culpa de responsabilidade contratual; se, infringido o principio geral que preconiza respeitar a pessoa e os bens alheios, a culpa é extracontatual ou aquiliana. (INELLAS, 1998, p. 1)
Assim, pode-se dizer que na culpa aquiliana, viola-se um dever negativo, o qual consiste na obrigação de não se causar dano a ninguém, justamente porque na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima do dano. (GAGLIANO, 2004)
Conforme preconiza o Código Civil de 2002:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Diante do que se nota com a leitura do referido artigo, pode-se visualizar certos requisitos do ato ilícito definidos por Inellas (1998, p.2) quais sejam:
a) Uma conduta, configurada na realização intencional ou meramente previsível de um resultado exterior;
b) A violação do ordenamento jurídico, caracterizada na contraposição do seu comportamento à determinação de uma norma;
c) A imputabilidade, isto é, a atribuição do resultado antijurídico à consciência do agente;
d) A penetração da conduta na esfera jurídica alheia, pois, enquanto permanecer inócua, não importa ao Direito.
Faz-se necessário destacar que o ato ilícito ocasiona, a obrigação de reparar o dano. Deste modo o Direito constrói a Teoria da Responsabilidade Civil, é, em essência, a capacidade de imputação do resultado da conduta antijurídica, e implica, necessariamente, na obrigação de indenizar o mal causado. (INELLAS, 1998)
3.3.3 DANO
O dano, oriundo do latim, damnum, tem por significado o prejuízo a um bem juridicamente protegido, diminuindo um patrimônio ou afetando um sentimento. Isto posto, Faria Júnior (2003, p. 12) bem explicíta que:
Dano é um mal ou prejuízo que se faz a alguém. É a deterioração da coisa alheia, prejuízo suportado pelo patrimônio econômico ou moral de alguém, ataque aos direitos, interesses e bem-estar de alguém, sendo material o dano que atingir uma pessoa em seus bens e em sua pessoa física; e moral o dano que atingir uma pessoa em sua reputação, honorabilidade e mesmo sentimentos. De uma forma geral, quer dizer todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar deterioração à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio, isto é, dá a idéia de diminuição econômica, não desejada do patrimônio. Diz respeito a uma perda. Em suma, o dano, ou melhor, o prejuízo como resultado da atuação, voluntaria ou não, do agente, é que impõe a reparação, podendo, ainda, num sentido amplo, ser entendido como a lesão de qualquer bem jurídico. É, portanto, prejuízo, e pode ser entendido como conseqüência de um ato ou fato lesivo a um bem jurídico patrimonial ou extrapatrimonial, referindo-se este ultimo, por sua vez, aos direitos da personalidade [...]
A existência do dano ou prejuízo é indispensável para que se configure a responsabilidade civil, seja qual for à espécie de responsabilidade sob exame (contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva). Não há que se falar em indenização, muito menos em ressarcimento se não houver a ocorrência de dano ou prejuízo. Desta forma, pode-se conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado, patrimonial ou não, causado por ação ou omissão do sujeito infrator. Note-se que a configuração do dano ou prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos personalíssimos (extrapatrimoniais), em especial o dano moral. (GAGLIANO, 2004)
Neste sentido, Noronha (2003, p.556) afirma que: “o dano é um prejuízo gerado num bem, isto é, numa coisa, ou no corpo ou alma de uma pessoa”, visualizando-se o bem enquanto qualidade interna de uma pessoa, que pode ser de natureza biológica, espiritual ou afetiva.
Contudo, se não ocorreu um prejuizo sofrido pela parte inocente, não há que se cogitar a obrigação de indenizar, posto que simplesmente não existe o que ser reparado.
A respeito da definição de dano, Diniz (2007, p.62) esclarece que “o dano pode ser definido como lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo
evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico patrimonial ou moral.”
O Código Civil faz expressa previsão de reparação, em seu Art. 186, seja por dano material, seja por dano moral, quando diz que aquele que por negligência ou imprudência, violar direito e causar dano, por ação ou omissão voluntária,comete ato ilícito.
Além disso, previsto também está à reparação por dano moral, inserido em nossa Carta Magna, preconizando que:
Art. 5º todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
No art. 5º da Carta Magna, ao expor sobre a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, garante o neminem laedere, (não lesar a ninguém) posto que considerados como direitos da personalidade já que inatos, intransferíveis e imprescritíveis. Em se tratando de direitos personalíssimos, impossível visualizar a reparação da perda de uma vida ou da honra vergastada, utilizando-se do pagamento de uma soma em dinheiro como forma de compensação pelo mal infligido, posto que não há retorno ao statu quo
ante (estado anterior). (SANTOS, 2003)
Assim ocorre, pois existem dois tipos de bens jurídicos, havendo por isso, dois tipos de dano, como aquele de expressão econômica, que compõe nosso patrimônio, podendo ser valorado em moeda ou similar e que, quando atingido, o prejuízo a que se experimenta é tido como material e aquele que não tem expressão econômica, chamado por alguns doutrinadores de anímico, que são oriundos dos direitos da personalidade, sendo por isso, intransmissíveis, inalienáveis, com valor inestimável. (DINIZ,2007 e NORONHA, 2003)
3.3.4 NEXOCAUSAL
O nexo causal é um dos elementos essenciais que constituem a responsabilidade civil, pois o mesmo é o que estabelece o vínculo ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Assim, para caracterizar a responsabilidade civil do agente, é necessário que haja uma conduta ofensiva a uma norma preexistente; um dano decorrente desta conduta, seja ativa ou omissiva e uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o dano, mal causado, ou seja, há a necessidade de certeza que, sem esta contravenção o dano não teria ocorrido. (STOCO, 2004)
Sendo um dos pressupostos da responsabilidade civil, o nexo causal não enseja a obrigação de indenizar se não estiver presente entre o fato ilícito e o dano por ele produzido, pois o dano só tem o escopo de gerar a indenização se puder ser estabelecido o nexo causal entre ele, dano, e o seu autor, ação ou omissão. (GONÇALVES, 2006)
O nexo causal, também conhecido por nexo de causalidade, é o liame que liga a conduta do agente causador do dano ao fato gerador, sendo o elemento que indica quais são os danos que pode-se considerar como conseqüências do fato verificado.
Diniz (2007, p.64) afirma que “deve haver uma relação entre a falta e o prejuízo causado”.
Desta forma, Gonçalves (2006, p.33) afirma que a relação de causalidade “é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado”.
Carvalho Neto (2005, p.62), em mesmo sentido, discorre que “a relação de causalidade se põe entre a ação ou omissão do agente e o resultado (dano). Ou seja, para que este seja imputado ao agente, é necessário que seja decorrente de sua ação ou omissão”.
Em princípio, somente há a obrigação de reparar danos causados por fatos da responsabilidade da pessoa que é obrigada a indenizar, muito embora estes não precisem necessariamente ser resultantes de sua atuação, posto que poderão ser fatos de outra pessoa a qual ela seja responsável ou ainda fatos de coisas ou animais pertencentes a mesma. (NORONHA, 2003)
O estudo do nexo causal pode se dar de três formas, quais sejam, a teoria da causalidade adequada; teoria da equivalência de condições e a teoria da causalidade necessária, também conhecida por teoria da causalidade direta ou imediata.
A teoria da causalidade adequada estuda a relação natural, razoável, entre a causa e o efeito danoso. Desta forma, o epicentro desta teoria reside no fato de que somente o antecedente abstratamente apto à determinação do resultado, segundo uma apreciação razoável e de probabilidade, levando em conta a experiência do julgador, pode ser considerado como causa. (GAGLIANO, 2004)
Sobre a teoria da causalidade adequada, Noronha (2003, p. 476) assevera que:
[...] é a teoria da causalidade adequada aquela que consegue fazer uma seleção em termos mais razoáveis, dentre todas as condições que produziram um determinado dano, daquela ou daquelas que devam ser juridicamente consideradas causa dele. Para tal teoria, um fato é a causa de um dano quando este seja conseqüência normalmente previsível daquele. E para sabermos se ele deve ser considerado conseqüência normalmente previsível, devemo-nos colocar no momento anterior àquele em que o fato aconteceu e tentar prognosticar, de acordo com as regras da experiência comum, se era possível antever que o dano viesse a ocorrer. Quando a resposta for afirmativa, teremos um dano indenizável.
Porém, a teoria da causalidade adequada peca, pois admiti uma ilimitada investigação da cadeia causal, sendo assim, inconveniente, eis que admiti um grau acentuado de discricionariedade por parte do julgador, a quem incumbe avaliar no plano abstrato e seguindo o curso normal das coisas, se o fato no caso concreto, pode realmente ser considerado causa do resultado danoso. (GAGLIANO, 2004)
A teoria da equivalência de condições preconiza que todos os fatos causais se equivalem na medida em que tudo aquilo que concorra para o evento danoso será considerado como sua causa, não diferenciando os antecedentes do evento danoso. O agente, neste caso, responderia por todos os danos, pois que não teriam se verificado se não houvesse ocorrido o fato que lhe é atribuído. Pensando desta forma, um acontecimento seria considerado causa de um dano sempre que se pudesse afirmar que o dano não teria ocorrido se o acontecimento não existisse. De acordo com isso, a pessoa responsável pelo acontecimento deveria responder pelo dano subseqüente, pois, na conduta comissiva, este não se teria verificado, caso o responsável tivesse abstido de agir ou agisse de outra forma; já nas condutas
omissivas, o responsável responderia justo porque se omitiu, posto que o dano não teria acontecido se o mesmo tivesse agido. (NORONHA, 2003)
Gagliano (2004, p. 98) afirma que a teoria da equivalência de condições não é conveniente, pois leva a uma variação infinita de possíveis concausas, onde a determinação da investigação não seria certeira para atribuir o dano ao agente que praticou a ação:
Esta teoria, entretanto, apresenta um grave inconveniente. Por considerar causa todo o antecedente que contribua para o desfecho danoso, a cadeia causal, seguindo esta linha de intelecção, poderia levar a sua investigação ao infinito.
O artigo 403 do Código Civil de 2002 preconiza que:
Art.403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Pela redação deste artigo, que é o único remetente ao nexo causal em obrigação de reparar danos, só se indenizam os prejuízos originados direta e imediatamente da conduta praticada pelo agente que causou o dano.
Desta forma, pode-se inferir que o Código Civil Brasileiro é adepto da teoria da causalidade necessária, pelo uso das expressões “dela direto e imediato”.
Portanto, verificado que não são todas as condições de um dano que podem ser consideradas causas deste é que a teoria da equivalência de condições resta expressamente afastada pelo Código Civil de 2002. (NORONHA, 2003)
Já a teoria da causalidade necessária para Gagliano (2004, p. 101) preconiza que “causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vinculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este ultimo como uma conseqüência sua, direta e imediata”. Tal teoria remete diretamente às expressões utilizadas no artigo 403 do Código Civil.
Analisando as teorias explicativas do nexo causal, filia-se à teoria da causalidade necessária, que é a mais adequada para fundamentar a pesquisa do presente trabalho.
3.3.4.1 Excludentes do nexo causal
Dentro da teoria da causalidade necessária, no âmbito do estudo da responsabilidade civil subjetiva, admite-se como excludentes do nexo causal da obrigação de reparação do dano a ocorrência das: conduta exclusiva da vítima; conduta exclusiva de terceiro; ocorrência de caso fortuito ou força maior.
3.3.4.2 Da conduta exclusiva da vítima
Como exposto anteriormente, somente surgirá à obrigação de indenizar, em regra, se ficar demonstrada a existência do nexo de causalidade entre a atuação do responsável e o dano ocorrido, onde Noronha (2003, p. 620) explica que “quando a atuação do lesado foi causa exclusiva do dano, não se poderá falar em obrigação de indenizar (salvo nas hipóteses excepcionalíssimas de responsabilidade objetiva agravada)”.
Gagliano (2004, p.126) atribui o nome “culpa exclusiva da vítima” como sinônima de conduta exclusiva da vítima, para a causa de interrupção do nexo causal da obrigação de indenizar discorrendo que “a exclusiva atuação culposa da vítima tem também o condão de quebrar o nexo de causalidade, eximindo o agente da responsabilidade civil”.
Nota-se, portanto, que a conduta da vítima como fato gerador do dano suprimi a causalidade, pois se a vítima, por sua conduta, ocasiona o dano, o direito não pode se conservar alheio a essa circunstancia.
3.3.4.3 Da conduta exclusiva de terceiro
Noronha (2003, p. 621) utiliza a expressão “fato de terceiro” para denominar a conduta exclusiva de terceiro como excludente do nexo de causalidade admitida na responsabilidade civil subjetiva, ponderando que esta conduta pode ser excludente não só do nexo causal como também pode excluir a responsabilidade, esclarecendo que “é o fato antijurídico praticado por alguém que não seja nem o lesado nem a pessoa de cuja possível responsabilização se esteja cogitando”.
Portanto, a conduta de um terceiro que haja rompido o nexo causal, não podendo ser imputada a participação ao agente “responsável”, acaba por exonerá-lo completamente da responsabilidade, de modo que a vítima terá de voltar-se contra o terceiro para a responsabilização da obrigação de indenizar. (GAGLIANO, 2004)
Deste modo, caso a conduta necessária para a produção do dano tenha ocorrido por conduta de terceiro, o agente o qual está sendo atribuída a responsabilidade, no caso concreto, deve, de acordo com o artigo 63 do Código de Processo Civil, nomear a autoria o verdadeiro causador do dano para que possa se retirar do pólo passivo da ação que busca tal reparação, porém, o mesmo pode se deparar com o problema de não encontrar o terceiro, causador do dano, devendo neste caso, alegar caso fortuito para que consiga se eximir de sua responsabilidade, como será demonstrado a seguir.
3.3.4.4 Do caso fortuito e da força maior
Das excludentes do nexo causal em sede de responsabilidade civil subjetiva, a alegação de caso fortuito e de força maior, encontra-se elencada como uma das mais polêmicas, visto que há divergência entre os doutrinadores frente à definição dos termos “caso fortuito” e “força maior”, havendo quem entenda que esta diferença é meramente acadêmica, posto que se tratam de sinônimos perfeitos. (GAGLIANO, 2004)
Conforme leciona Cavalieri Filho (2005, p. 90), “fala-se em caso fortuito ou de força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação”.
Segundo preconiza o artigo 393 do Código Civil de 2002:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Assim, diante de uma rápida leitura do disposto no artigo citado, tem-se que as expressões caso fortuito e força maior possuem pontos em comum, quais sejam fato necessário dos quais os efeitos não se puderam “evitar ou impedir”.
A força maior está vinculada aos acidentes produzidos pela força da natureza, tais como um raio que provoca um incêndio ou uma inundação provocada por chuva ininterrupta, onde não existe a ocorrência de uma conduta humana para a produção do acontecimento, somente há as forças da natureza. Já em se tratando do caso fortuito, pode-se atribuir a conduta humana, no caso da não identificação do autor na ação proposta, onde não se individualiza o autor da conduta necessária a produção do dano. (DINIZ, 2007)
Sobre a diferença existente entre as expressões caso fortuito e de força maior, Cavalieri Filho (2005, p. 91) assinala que:
[...] todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito, quando se tratar de evento imprevisível e por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome o diz. [...] A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior.
Cabe aqui ressaltar que na análise da responsabilidade civil subjetiva é desnecessário adentrar no desdobramento do caso fortuito em interno e externo, pois tal divisão é relevante somente na análise da responsabilidade civil objetiva com base na teoria do risco da atividade. (GAGLIANO, 2004)
Deste modo, para a responsabilidade civil subjetiva, tanto o caso fortuito como a força maior, tem-se os mesmo efeitos, posto que ambos acabam por romper o nexo causal.
