Consumer Protection Code

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Doutor e Mestre pela USP. Foi Diretor Executivo da Fundação Procon de São Paulo, Conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Consultor Jurídico do Ministério da Justiça, Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal e Presidente Nacional do Brasilcon. Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. Procurador do Estado de São Paulo. [email protected]

Recebido em: 15.10.2015 Pareceres em: 11.11.2015 e 25.01.2016 áreAdo direito: Consumidor; Administrativo

resumo: O artigo analisa a evolução da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos serviços públicos em seus vinte e cinco anos de existência. Acentua que a jurisprudência se con-solidou no sentido da submissão às disposições do Código de Defesa do Consumidor apenas dos serviços públicos de natureza uti singuli, que são

prestados de maneira divisível e diretamente remunerados pelo consumidor. Superado o de-bate sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a tais serviços, o artigo aborda os dois maiores desafios atuais. O primeiro é tornar efetivo o direito do consumidor à participação na regulação estatal dos serviços públicos uti singuli. O segundo é compatibilizar as normas

de defesa do consumidor com as normas seto-riais, terreno fértil para a incidência da técnica do diálogo das fontes.

pAlAvrAs-ChAve: Código de Defesa do

Consumi-dor – Serviços públicos – Uti singuli –

Participa-ção – RegulaParticipa-ção – Diálogo das fontes.

AbstrACt: The paper analyses the evolution of the implementation of the Brazilian Consumer Protection Code (CDC) on public services in its twenty and five years of existence. Stresses that the Brazilian jurisprudence understands that are submitted to the CDC only public services considered uti singuli, which are thus directly

paid by the consumer. Overcome the debate on the implementation of the CDC to such services, the article addresses the two biggest challenges. The first is to make effective the right of the consumer to participation in State regulation of public services uti singuli. The second is to align

the consumer protection laws with the industry laws, an outstanding field for the incidence of the dialogue of sources.

Keywords: Brazilian Consumer Defense Code

– Public services – Uti singuli – Participation –

Sumário: I – Introdução – II – Âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos

serviços públicos – III – Distinção entre usuário e consumidor de serviço público – IV – Re-gulação dos serviços públicos e proteção do consumidor: IV.1 – Assimetria de participação dos consumidores na regulação; IV.2 – Agências reguladoras e Sistema Nacional de Defesa do Consumidor; IV.3 – O necessário aperfeiçoamento dos mecanismos existentes – V. Har-monização das normas de proteção do consumidor com as normas setoriais: V.1 – Diálogo das fontes na jurisprudência do STJ; V.2 – Diálogo das fontes nos serviços públicos: V.2.1 – Dever de continuidade no serviço público essencial; V.2.2 – Devolução em dobro de quantia paga indevidamente; V.2.3 – As “tarifas mínimas”: V.2.3.1 A tarifa mínima no fornecimento de água; V.2.3.2 Assinatura básica residencial na telefonia fixa – V.2.4 – Discriminação de pulsos na telefonia fixa; V.2.5 – Abusividade no repasse de tributos na fatura de telefonia fixa; V.2.6 – Indenização por extravio de bagagem em transporte aéreo; V.2.7 – Prescrição no transporte terrestre; V.2.8 – Responsabilidade civil das prestadoras de serviços públicos uti singuli – V.3 Síntese analítica; V.4 – A solução do PLS 281/2012 – VI – Bibliografia.

i. i

O objetivo do presente artigo é o de analisar a evolução da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos em seus vinte e cinco anos de vigência. Será demonstrado que houve a consolidação do entendi-mento de que as normas de proteção do consumidor aplicam-se aos serviços públicos de natureza uti singuli e somente nas hipóteses em que o seu usuário seja considerado consumidor, nos termos do art. 2.º. _{do CDC.}

Após a elucidação do campo de aplicação da norma de proteção do consu-midor aos serviços públicos, duas questões merecerão ponderação no artigo.

Em primeiro lugar, a necessidade de aperfeiçoamento dos mecanismos de participação do consumidor no processo de regulação setorial, sendo impres-cindível a edição de normas que ampliem a proteção do consumidor.

Em segundo lugar, a adoção do diálogo das fontes como mecanismo de interpretação de eventual colidência entre normas setoriais e normas de defesa do consumidor. Serão destacados diversos precedentes jurisprudenciais do STJ em que houve a análise de temas nos quais havia, ao menos em tese, a possível colidência entre as normas setoriais e dispositivos de proteção dos consumido-res e nos quais houve, explícita ou implicitamente, a utilização da técnica do diálogo das fontes para a resolução do conflito.

ii. Â

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A doutrina vivenciou intenso debate entre a tese que entendia que todos os serviços públicos, inclusive os prestados de forma universal, eram submetidos

ao Código de Defesa do Consumidor1 _{e a tese de que tal submissão abarcava} apenas os serviços públicos de caráter divisível, remunerados por tarifa ou preço público.2

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da última corrente. O acórdão paradigma de tal interpretação foi proferido no julgamento do REsp 525.500, cuja ementa é a seguir transcrita:

“Administrativo – Serviço público – Concedido – Energia elétrica – Inadim-plência.

1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou deter-mináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.

2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da Ad-ministração Pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na Constituição Federal (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/1995, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público.

3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tari-fa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio”.3

1. BENJAMIN, António Herman. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 110 defende a tese de que: “Não é mérito do art. 22 respon-sabilizar civilmente a Administração Pública pelos serviços de consumo. Tal decorre da própria inclusão do Estado no elenco dos sujeitos que compõem o gênero “forne-cedor” (art. 3.º, caput). Rizzatto Nunes compartilha a tese de que o Estado pode ser conceituado como fornecedor, sustentando que os serviços públicos enquadram-se na definição genérica de serviços estabelecida no § 2.º do aludido art. 3.º, mesmo aqueles que custeados com as verbas do orçamento geral do Estado, por entender que incide neste caso remuneração indireta. O autor, no entanto, faz expressa menção à necessidade de serem observadas outras normas do ordenamento jurídico brasileiro, no que forem compatíveis com o subsistema do Código de Defesa do Consumidor. 2. PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Serviços públicos concedidos e proteção

do consumidor. Revista de Direito do Consumidor 36/170-171. São Paulo: Ed. RT, out.--dez. 2000, e MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. A proteção dos usuários de servi-ços públicos. In: SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 243.

O STJ firmou a interpretação de que os serviços públicos gerais, custeados pelos impostos, não comportando remuneração específica, não se incluem nas relações de consumo. Instaura-se entre o Estado e o usuário uma relação de cidadania, em que o direito à utilização do serviço público advém do fato do usuário ser residente no Brasil e a ele fazer jus por disposição constitucional e não por haver pago algo pelo seu usufruto. Não se trata, assim, de um serviço colocado no mercado de consumo.4

Afastou-se, ainda, a incidência do Código de Defesa do Consumidor em serviços públicos de natureza compulsória, como, por exemplo, coleta de lixo domiciliar ou fiscalização, que são remunerados por taxa. Nestas hipóteses a prestação do serviço é de natureza compulsória e instaura-se uma relação tri-butária e não de consumo entre o Estado e o particular.5

Colhe-se da jurisprudência do STJ a aplicação do Código de Defesa do Con-sumidor a diversos serviços públicos de natureza divisível e remunerados por tarifa. O tribunal entendeu haver relação de consumo, por exemplo, em estadas de rodagem exploradas no regime de concessão e remuneradas por pedágio.6 Pacificou-se, igualmente, a incidência do Código de Defesa do Consumidor no serviço postal,7 _{de distribuição de água tratada}8 _{e de energia elétrica.}9

Assim, a posição prevalecente da doutrina e jurisprudência é a de limitar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses de serviços públicos uti singuli, prestados de forma divisível, ofertados no mercado de con-sumo e remunerados por tarifa ou preço público.

iii. d

No entanto, para a incidência do Código de Defesa do Consumidor não basta que haja a prestação de serviço público de natureza divisível

4. BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Brasília: Brasí-lia Jurídica, 2007. p. 102 acentua que “o Código de Defesa do Consumidor cuida, em síntese, de situações de vulnerabilidade geradas pelo mercado de consumo. O critério, portanto, para delimitar quais serviços públicos estão sujeitos à Lei 8.078/1990 é a compreensão do mercado de consumo, vale dizer, de atividades econômicas próprias do ciclo de produção e circulação dos produtos ou de fornecimento de serviços”. 5. REsp 463.331 – 2.ª T. – rel. Min. Eliana Calmon – DJ 23.08.2004, p. 178.

6. REsp 467.883 – 3.ª T. – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJ 01.09.2003, p. 281. 7. EREsp 1.097.266 – 2.ª Seção – rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 24.02.2015. 8. REsp 684.020 – 2.ª T. – rel. Min. Eliana Calmon – DJU 30.05.2006.

nerado por tarifa. É imprescindível que esteja presente a figura do consu-midor.

Com efeito, nem todos os que utilizam o serviço público podem ser con-siderados consumidores, já que usuário de serviço público é um gênero do qual

consumidor de serviço público é uma espécie.

Somente será considerado consumidor a pessoa física ou jurídica que ad-quira ou utilize o serviço público de natureza divisível como seu destinatário final (art. 2.º do CDC).

Atualmente prevalece na doutrina e jurisprudência a teoria finalista, a qual preconiza que o consumidor é apenas o destinatário final econômico, ou seja, aquele que frui o produto ou serviço para proveito próprio ou familiar, não o utilizando em atividade econômica empresarial.10 _{Para a teoria finalista, a} proteção do consumidor visa equilibrar a relação profundamente desigual es-tabelecida com o fornecedor. Neste contexto, não faria sentido uma proteção especial àqueles que utilizam o produto ou serviço como insumos ou etapas de sua atividade produtiva, devendo tal relação ser regida pelas normas civis ou comerciais.11

Em dois relevantíssimos precedentes o STF perfilhou-se com a teoria fina-lista. O primeiro deles deu-se com o julgamento de uma ação de homologação de sentença estrangeira em que empresa de fabricação de toalha alegou exis-tência de relação de consumo com fornecedora de algodão, tese esta rejeitada pelo STF.12

O segundo precedente importante é o histórico julgamento da ADin 2.591, em que o STF, ao interpretar constitucional a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços financeiros, ressaltou a importância do

10. Sobre o conceito econômico de consumidor ver: VIDIGAL, Geraldo. A lei de defesa do consumidor: sua abrangência. Cadernos ICBC 22: Lei de defesa do consumidor. São Paulo: ICBC, 1991. p. 5-27.

11. Tal aspecto é bastante salientado na doutrina finalista. Ver, especialmente, MAR-QUES. Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do consumidor: o novo regime

das relações contratuais. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 278-280 e BENJAMIN,

Anto-nio Herman. O Conceito jurídico de consumidor. RT 628/77-78, São Paulo: Ed. RT, fev. 1988.

12. Sec 5.847 – Tribunal Pleno – rel. Min. Maurício Corrêa – DJ 17.12.1999. O julga-mento foi objeto de comentários no artigo de MARQUES, Cláudia Lima; TURKIE-NICZ, Eduardo. Caso “T” vs. “A”: em defesa da teoria finalista de interpretação do art. 2.º do CDC. Revista de Direito do Consumidor 36/221-240, São Paulo: ED. RT, out.-dez. 2000.

destino final econômico para a configuração da relação de consumo em tais serviços.13

Já a jurisprudência do STJ, ao longo de quinze anos, discutiu profundamen-te a matéria, havendo pacificado o acatamento da profundamen-teoria finalista pela 2.ª Seção, sendo o principal precedente a ser citado o REsp 541.867, com destaque para o seguinte trecho abaixo transcrito:

“– A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade nego-cial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária.

– Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nuli-dade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca”.14

Após a pacificação o STJ desenvolveu a teoria finalista mitigada, que permite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao consumo intermediário (ou seja, à aquisição de produtos ou serviços no âmbito de uma atividade econômi-ca) desde que seja demonstrada a vulnerabilidade no caso concreto. Transcrevo ementa de acórdão representativo de tal entendimento:

“Direito civil. Consumidor. Agravo no recurso especial. Conceito de consu-midor. Pessoa jurídica. Excepcionalidade. Não constatação. – A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quan-do evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC”.15

Em diversos julgamentos o STJ ressalva a possibilidade de permitir a aplica-ção do Código de Defesa do Consumidor a situações de consumo intermediário (ou seja, em que o adquirente é destinatário final fático, mas não econômico, pois utiliza o produto ou serviço no desenvolvimento de atividade

13. ED na ADIn 2.591 – Tribunal Pleno – j. 14.12.2006 – rel. Min. Eros Grau. “2. ‘Con-sumidor’, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito”.

14. REsp 541.867 – 2.ª Seção – rel. p/ o acórdão Min. Barros Monteiro – DJ 16.05.2005, p. 227.

ca). Porém, exige que seja demonstrada a efetiva incidência de vulnerabilidade no caso concreto analisado.

Há, inclusive, precedentes específicos do STJ envolvendo a aquisição de serviços públicos por pessoas jurídicas empresárias. Um exemplo é a contrata-ção da prestacontrata-ção do serviço de telefonia fixa por empresa provedora de acesso à Internet.16 _{Outro precedente menciona a aquisição de energia elétrica por} pessoa jurídica no âmbito de sua atividade econômica.17 _{Em ambos os casos,} no entanto, não foi aplicado o Código de Defesa do Consumidor por ausência de comprovação de vulnerabilidade no caso concreto.

Sintetizo a dinâmica da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos à luz da teoria finalista e sua interpretação pelo STJ no esque-ma a seguir reproduzido:18

“1. Submetem-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor ape-nas os serviços públicos divisíveis, também denominados de impróprios ou uti

singuli, remunerados por tarifa ou preço público.

1.1 No entanto, apenas incidirá relação de consumo caso a prestação do serviço público uti singuli ocorrer para fruição pessoal ou familiar do usuário, desassociada do desenvolvimento de uma atividade econômica. Neste caso o consumidor será o destinatário final econômico do serviço público, pois não o utilizará no desenvolvimento ou no incremento de uma atividade econômica.

2. Por outro lado, não existirá relação de consumo quando a utilização do serviço público uti singuli for instrumental ao desenvolvimento de atividade empresarial. É o caso da aquisição de serviço de energia elétrica, água ou tele-fonia por uma empresa.

2.1 Porém, excepcionalmente, o Código de Defesa do Consumidor poderá ser aplicado na hipótese de utilização do serviço público uti singuli no exer-cício da atividade empresarial, caso esteja presente, no caso concreto, uma situação de vulnerabilidade (técnica, econômica ou jurídica). Seria, assim, por exemplo, o caso de um modesto profissional liberal que utiliza o serviço de telefonia fixa comutada em seu escritório.

16. REsp 660.026 – 4.ª T. – rel. Min. Jorge Scartezzini – DJ 27.06.2005, p. 409. 17. REsp 661.145 – 4.ª T. – rel. Min. Jorge Scartezzini – DJ 28.03.2005, p. 286.

18. O esquema foi originalmente apresentado no seguinte artigo de minha autoria: PFEI-FFER, Roberto Augusto Castellanos. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos. In: Revista de Direito do Consumidor 65/226-252, São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2008.

Assim, na aquisição de serviços públicos os consumidores terão a prerro-gativa da aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor além da legislação setorial, em nítido diálogo das fontes. Já os usuários em sentido es-trito de serviços públicos terão a seu favor exclusivamente as normas setoriais. Um bom exemplo dá-se com o setor elétrico. Todos aqueles que utilizam o serviço de energia elétrica enquadram-se no conceito de usuários do serviço público. Porém, somente podem ser considerados consumidores aqueles que utilizam a energia elétrica como destinatários finais econômicos, ou seja, para um uso pessoal ou familiar. É o que ocorre com os consumidores residenciais.

Já os adquirentes intensivos de energia elétrica, que a utilizam no desenvol-vimento de suas atividades econômicas, muitas vezes como um insumo, serão considerados usuários em sentido estrito, não tendo a seu dispor as normas do Código de Defesa do Consumidor.

Excepcionalmente, ainda poderá haver a extensão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor àqueles que adquirirem o serviço de energia elétrica no desenvolvimento de uma atividade econômica, desde que demonstrem, no caso concreto, a vulnerabilidade na sua relação com a prestadora de serviço público.

As diversas formas de contratação de energia elétrica reforçam a pertinência da distinção entre consumidores e usuários. Há o regime da remuneração do serviço de distribuição de energia elétrica por tarifa regulada pela Agência Na-cional de Energia Elétrica (ANEEL). Os consumidores estão sujeitos, assim, a um mercado cativo, em que inexiste prévia negociação do valor a ser pago pelo serviço com os fornecedores aos quais estão vinculados e dos quais deverão ad-quirir a energia elétrica, motivo pelo qual há a regulação da tarifa pela ANEEL, nos termos da Lei 9.427/1996.

Por outro lado, há o mercado de contratação de energia elétrica, no qual é estabelecida a negociação de preço e quantidade entre os fornecedores de energia elétrica e os grandes usuários, que são comumente denominados de “consumidores livres” e que no presente artigo receberão a denominação de

usuários livres, já que entendo inexistir em tal contração relação de consumo,

já que utilizam a energia elétrica no desenvolvimento de atividade econômica. O usuário livre não está vinculado a uma única fornecedora, podendo exer-cer a compra no Ambiente de Contratação Regulada (ACR) ou no Ambiente de Contratação Livre (ACL).19 _{Ambos são administrados pela Câmara de}

19. Os detalhes do funcionamento dos ambientes de contratação de energia elé-trica podem ser consultados em:

[www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publi-mércio de Energia Elétrica (CCEE). No Ambiente de Contratação Regulada há contratos bilaterais regulados, denominados Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado (CCEAR), celebrados entre agentes vendedores e distribuidores de energia elétrica, por meio de leilões de compra e venda de energia elétrica.

No Ambiente de Contratação Livre impera a liberdade de negociação entre os agentes geradores, comercializadores, usuários livres e especiais, importa-dores e exportaimporta-dores de energia, sendo formalizados através de acordos de compra e venda de energia.

Os contratos de compra e venda de energia elétrica celebrados nos dois ambientes acima referidos são registrados na CCEE que efetiva a medição da quantidade de energia elétrica efetivamente produzida e consumida por cada agente celebrante. As diferenças apuradas (ou seja, a quantidade de energia uti-lizada a maior ou a menor do que a constante do contrato) são contabiuti-lizadas e as sobras de energia podem ser comercializadas no mercado de curto prazo.

Assim, os usuários livres, que utilizam a energia elétrica para o desenvol-vimento de uma atividade econômica, têm a seu dispor uma variedade de for-mas de aquisição do serviço, ao contrário do que ocorre com os consumidores cativos, que estão vinculados apenas à distribuidora de energia elétrica que atua monopolisticamente na área de concessão. Tal dinâmica de contratação acentua a pertinência da distinção entre usuários (gênero) e consumidores (es-pécie) dos serviços públicos.

iv. r

IV.1 Assimetria de participação dos consumidores na regulação

Um sério obstáculo à proteção dos consumidores dá-se na normatização efetivada pelas agências reguladoras, em que a assimetria de participação faz com que dificilmente os seus interesses sejam levados em consideração.

Se a vulnerabilidade é inerente à relação de consumo, ela é especialmente acentuada no âmbito da regulação. Nem as associações, nem os órgãos de pro-teção do consumidor e muito menos os consumidores individuais dispõe de conhecimentos técnicos para compreender e poder participar ativamente do

co/onde-atuamos/comercializacao?_afrLoop=408002024702149#%40%3F_ afrLoop%3D408002024702149%26_adf.ctrl-state%3D16z1sxvgfs_47]. Acesso em: 19.12.2015.

processo regulatório. Igualmente, não dispõe de recursos financeiros necessá-rios para a contratação de especialistas.

Por seu turno, os fornecedores de serviços públicos regulados possuem co-nhecimentos técnicos e capacidade econômica superior não só em relação aos consumidores, mas também em relação às próprias agências reguladoras, que muitas vezes padecem da “captura técnica”.20

Tal discrepância gera um déficit de participação dos consumidores, o que contribui para que a regulação efetivada não leve em consideração os seus interesses, que na maior parte das vezes não são adequadamente identificados, defendidos ou sequer vocalizados.

Como consequência observa-se que na pauta das agências reguladoras ain-da há poucas normas que versem sobre temas que digam respeito aos interes-ses econômicos dos consumidores.

Nota-se, também, o descontentamento dos consumidores com diversas nor-mas editadas que, ao invés de harmonizar, acentuam os conflitos com os for-necedores, acarretando o aumento da litigiosidade perante os órgãos de defesa do consumidor e do Poder Judiciário. Entre os inúmeros exemplos a serem citados há a deficiente regulamentação do serviço de provimento de Internet, que permite a oferta de velocidade abaixo da entregue.

Outro seríssimo problema dá-se com a definição do valor das tarifas dos serviços regulados. O exemplo da tarifa de energia elétrica é eloquente e vem gerando notórios problemas. Apenas para ficar em um exemplo cumpre re-cordar as questões relacionadas com a equivocada metodologia adotada pela ANEEL que permitiu às concessionárias efetivar repasses indevidos às tarifas dos consumidores. O Tribunal de Contas da União detectou tal gravíssima falha que acarretou prejuízos substanciais à quase todos os consumidores bra-sileiros e determinou que a agência revisse a metodologia adotada e efetivasse a necessária compensação.21

20. Sobre o fenômeno geral da captura ver: BAGATIN, Andreia Cristina. O problema da

captura das agências reguladoras independentes. Dissertação (Mestrado). São Paulo:

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2010.

21. No Ac 2.210/2008-TCU-Plenário, a Corte de contas determinou à Agência Nacional de Energia Elétrica com fundamento no inc. I do art. 14 da Lei 9.427/1996 e no § 1.º do art. 6.º da Lei 8.987/1995, que: “9.1.1 ajuste a metodologia atual de reajuste tarifário presente no contrato de concessão da Celpe, corrigindo as seguintes incon-sistências: 9.1.1.1 a Parcela B calculada no reajuste tarifário absorve indevidamente os ganhos de escala decorrentes do aumento de demanda; 9.1.1.2 os ganhos de

es-Assim, é imprescindível o aperfeiçoamento da regulação econômica, a fim de que também reflita com maior intensidade a perspectiva do consumidor.

IV.2 Agências reguladoras e Sistema Nacional de Defesa do Consumidor

Entendo que as agências reguladoras não são órgãos de defesa do consu-midor e, assim, não integram o Sistema Nacional de Defesa do Consuconsu-midor.

Nesta perspectiva, a regulação deva ser um ponto de equilíbrio baseado na harmonização dos interesses dos fornecedores e dos consumidores, assentada na viabilização e dinamização do serviço ou produto regulado.

Porém, as agências reguladoras não podem desrespeitar as leis de proteção do consumidor e devem zelar pela sua aplicação, refletindo-os em suas normas de regulação. Destaco dois exemplos que reforçam o raciocínio exposto e a submissão das agências reguladoras ao princípio da legalidade.

Em primeiro lugar, apresento um exemplo de normatização ilegal, no qual a Agência Nacional de Telecomunicações editou resolução que desrespeitava preceito do Código de Defesa do Consumidor e, assim, era inválida. Com efei-to, o parágrafo único da Res. 85 da Anatel determinava, em caso de cobrança indevida no serviço de telefonia fixa comutada, a devolução do mesmo valor cobrado mais os respectivos encargos, o que contrariava o texto expresso no art. 42, parágrafo único, do CDC. A norma foi posteriormente revogada pela Anatel através da Res. 426, de 09.12.2007, cujo art. 98, parágrafo único deter-mina a devolução em dobro ao usuário que efetuar o pagamento de quantia cobrada indevidamente.

Em segundo lugar ofereço exemplo positivo, consistente na Res. 567, de 24.05.2011 da mesma Anatel que alterou regulamentos de diversos serviços a fim de adequá-los às disposições do Dec. 6.523, de 31.07.2008, que regula-mentou a Lei 8.078, de 11.09.1990, para fixar normas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC.

cala, decorrentes do aumento da demanda, não são repassados para o consumidor, provocando o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato; 9.1.2 apresente ao TCU, no prazo de 60 (sessenta) dias, um cronograma de implementação dos ajustes metodológicos referidos no subitem 9.1; 9.1.3 avalie o impacto, no equilíbrio econô-mico-financeiro do contrato, da metodologia utilizada nos reajustes da Celpe desde o início da concessão até a presente data; 9.1.4 apresente ao TCU, no prazo de 60 (ses-senta) dias, a avaliação referida no item 9.1.3; 9.1.5 estenda os ajustes metodológicos que vierem a ser feitos no contrato da Celpe às demais empresas concessionárias de energia elétrica do País”.

As agências reguladoras possuem, ainda, o dever de assegurar aos consu-midores ampla informação e participação no processo decisório (por meios tais como as consultas e audiências públicas). A sua atuação não pode levar em consideração exclusivamente a perspectiva do fornecedor, mas sim tam-bém os interesses dos consumidores, que possuem intensa dificuldade técnica, econômica e política para vocalizar as suas pretensões e participar do processo regulatório.22

IV.3 O necessário aperfeiçoamento dos mecanismos existentes

É extremamente necessário aperfeiçoar os atuais mecanismos de partici-pação dos consumidores no processo de regulação, a fim de contrabalançar não apenas o poder econômico das prestadoras do serviço, mas também o seu inegável poder político.23

22. Transcrevo as seguintes considerações de Joaquim Falcão em entrevista à Revista do Idec: “Outro ponto é que as agências, sobretudo as de serviços públicos, obedecem a uma lógica segundo a qual o mercado atua melhor do que o Estado, desde que o mercado seja regulado. Todo sistema concorrencial do setor privado necessita de certo equilíbrio setorial, mas a finalidade das agências não é somente a busca desse equilíbrio da concorrência entre as diversas entidades privadas que atuam naquele mercado. Tanto a concorrência leal quanto o equilíbrio setorial são meios, não a finalidade das agências. A finalidade delas é garantir a prestação de um serviço ao cidadão, ao consumidor. Existem interesses públicos e do consumidor que vão além de um mero equilíbrio setorial ou de uma concorrência legal” (disponível em: [www. idec.org.br/em-acao/revista/o-banco-que-voce-nao-ve/materia/agencias-reguladoras--e-os-direitos-do-consumidor]. Acesso em: 18.12.2015).

23. MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto, op. cit., p. 252 tece as seguintes considerações: “Sendo assim, o significado do Código de Defesa do Consumidor no campo dos ser-viços públicos é garantir a defesa do consumidor-usuário, ampliando o grau de parti-cipação qualitativa deste. Este Diploma Legal, ao falar em equilíbrio contratual, não prevê apenas o equilíbrio econômico do contrato, mas trata do equilíbrio entre direi-tos e obrigações. Isto significa dizer que o direito de participar pode e deve ser visto como um direito político do consumidor-usuário. Em outras palavras, a interpretação que nós fazemos do Código não deve se limitar a entendê-lo como um meio legal que veio para proteger os interesses econômicos do consumidor, mas também como instrumento para garantir os interesses políticos, garantir o direito a voz, garantia daquilo que alguns autores têm chamado de uma ‘mais-valia política’. Neste sentido, o fornecedor de serviço não pode se apropriar do ‘lucro excessivo’, como também não pode se apropriar do ‘poder político excessivo’ (mais-valia política) que detém em razão de sua posição no mercado. Há um princípio e dever de solidariedade, de socialização dos lucros e poder pressuposto na principiológica do Código de Defesa do Consumidor. Por tal, o próprio Estado, quando age em favor de algum grupo,

Não se nega a existência de diversos dispositivos legais prevendo a partici-pação dos usuários na regulação e fiscalização dos serviços públicos.24

Há, assim, normas que impõe o dever de transparência das deliberações, de-terminando que as sessões deliberativas das diretorias ou conselhos diretores das agências sejam públicos.25

Os dois instrumentos mais incisivos são a consulta pública e a audiência pública, nas quais se colhe diretamente a contribuição dos interessados e afe-tados pela regulação econômica.

Por seu turno, o art. 21 do anexo I do Dec. 2.335/1997 estabelece a obri-gatoriedade de a ANEEL promover audiência pública precedendo o processo decisório para a elaboração de ato administrativo ou anteprojeto de lei que tenha relação com direitos dos consumidores.

Há, ainda, espaços institucionais em que há a presença de representação dos consumidores. No setor de telecomunicações merece menção a existência do Conselho Consultivo da Anatel, que nos termos de seu art. 33 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) “é o órgão de participação institucionalizada da so-ciedade na Agência” e possui dentre os seus membros integrantes de entidades representativas dos usuários (art. 34 da LGT).

No entanto, não basta apenas prever a possibilidade de participação, sem conferir às associações e órgãos de defesa do consumidor condições para que tal participação seja efetiva. Com efeito, há uma enorme assimetria de infor-mações entre fornecedores dos serviços regulados e os seus usuários, sendo que estes, via de regra, possuem dificuldade de acesso a tais informações e parcos recursos para se capacitarem a apresentar contribuições no processo regulatório.

Neste contexto destaca-se lúcido diagnóstico efetivado pelo Instituto de Defesa do Consumidor – Idec, que percebeu ser o consumidor uma voz fraca e

deve pautar-se pelo princípio da solidariedade. Este me parecer ser um capítulo novo e importante na defesa dos interesses dos usuários-consumidores”.

24. GROTTI, Adelaide Musetti. Teoria dos serviços públicos e sua transformação. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 58 tece as seguintes considerações: “Hoje se desenvolve o que se pode cha-mar de ‘princípio da participação’ e que tem a sua origem nos diferentes textos as-sociando os usuários dos serviços públicos à definição das regras de organização e de seu funcionamento, a fim de que as necessidades reais dos usuários sejam melhor levadas em consideração”.

25. Por exemplo, o art. 18 da Lei 9.478/1997, estabelece a publicidade das sessões de deliberação no âmbito da Agência Nacional de Petróleo – ANP.

poucas vezes ouvida na regulação dos serviços públicos. Em razão de tal déficit

de participação, a regulação é ineficiente, acarretando uma grande quantidade de conflitos de consumo na área de serviços regulados. E tal quadro acarreta um elevado número de reclamações perante os órgãos de defesa do consumi-dor e a judicialização excessiva de matérias que poderiam ser resolvidas por uma regulação mais harmoniosa e adequada.26

Em razão de tal diagnóstico o Idec desenvolveu o Projeto BR-M1035, com o apoio do BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento, com vistas ao fortalecimento da capacidade técnica da participação social na regulação.

Desta forma, é imprescindível a adoção das seguintes medidas pelas agên-cias reguladoras, que conduzirão ao aperfeiçoamento dos mecanismos de par-ticipação dos consumidores: 1. disponibilização de informações claras e ade-quadas; 2. simplificação da linguagem; 3. transparência das decisões, o que inclui sessões públicas de deliberação; 4. efetivação de consultas e audiências públicas para a normatização de matérias de impacto para os consumidores; 5. institucionalização de espaços de participação dos representantes dos con-sumidores nas agências reguladoras; e 6. capacitação técnica das associações e órgãos de defesa do consumidor.

Durante longo período o Congresso Nacional debateu o PL 3.337/2004, que tratava do controle social das agências reguladoras e continha diversos mecanismos de participação institucional. Porém, a proposição, que era de iniciativa do Poder Executivo foi retirada por mensagem do Presidente da Re-pública em 2013, resultando em seu arquivamento.27

Porém, tramita no Senado Federal o PLS 52/2013, com dispositivos muito semelhantes ao PL 3.337/2004. Embora contenha aspectos polêmicos, relacio-nados com limitações à atuação das agências reguladoras, dispõe de interes-santes mecanismos que podem ampliar a participação dos representantes dos consumidores.

Impõe, por exemplo, a obrigatoriedade de consulta pública para todos os temas de impacto para os consumidores e fornecedores, determinando que as

26. Ver, a propósito, LAZZARINI, Marilena. A voz dos consumidores nas agências regu-ladoras. Disponível em: [http://docslide.com.br/documents/wwwidecorgbr-a-voz-dos- -consumidores-nas-agencias-reguladoras-marilena-lazzarini-assessora-de-relacoes-ins-titucionais-coordenadora-do-projeto-bid-br-m1035.html]. Acesso em: 18.12.2015. 27. Teci comentários a respeito de dispositivos do PL 3.337/2004 em: PFEIFFER, Roberto

Augusto Castellanos. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços pú-blicos. Revista de Direito do Consumidor 65/226-252, São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2008.

seguintes informações sejam disponibilizadas até sete dias antes do seu início: os estudos, dados e material técnico que foram utilizados como embasamento para as propostas colocadas em consulta pública. Impõe a obrigação de publi-cidade das críticas e sugestões efetivadas no processo de consulta, bem como do posicionamento da agência a respeito delas, o que compõe o devido processo

regulatório. Já a realização de audiências públicas não é obrigatória, sendo

fa-cultada às agências a sua convocação.

O PLS 52/2013 impõe que as reuniões de deliberação das agências sejam

públicas, em reforço à transparência do processo decisório.

No que tange à capacitação técnica, contém dispositivo que assegura “às associações constituídas há pelo menos três anos, nos termos da lei civil, e que incluam, entre suas finalidades, a proteção ao consumidor, à ordem econômica ou à livre concorrência, o direito de indicar à Agência Reguladora até três re-presentantes com notória especialização na matéria objeto da consulta pública, para acompanhar o processo e dar assessoramento qualificado às entidades e seus associados. Caberá à Agência Reguladora arcar com a contratação dos es-pecialistas, que devem ser vinculados a Universidades, instituições acadêmicas e de pesquisa.

O projeto de lei revela, ainda, preocupação institucional, na medida em que contém capítulo dedicado à articulação entre as agências reguladoras e os órgãos e entidades do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor para o au-mento da eficácia da proteção do consumidor, o que envolveria, dentre outros mecanismos, a instituições de convênios e notificação mútua de violação às normas de defesa do consumidor.

Deste modo, o PLS 52/2013 traz efetivas contribuições ao aperfeiçoamento dos mecanismos de participação dos consumidores merecendo, ao menos nes-te aspecto, apoio à sua aprovação.

v. H

O diálogo das fontes é uma técnica de integração de normas jurídicas, segun-do a qual o intérprete, ao se deparar com um conflito entre duas normas jurídi-cas não deve necessariamente adotar a exclusão de uma delas, mas sim procurar integrá-las, adotando a interpretação que seja mais favorável ao bem jurídico tutelado. Destaco as seguintes considerações de Claudia Lima Marques:

“Na belíssima expressão de Erik Jayme, é o atual e necessário ‘diálogo das fontes’ (dialogue de sources), a permitir a aplicação simultânea, coerente e

co-ordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes. ‘Diálogo’ porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiaria-mente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente (especialmente em matérias de convenções internacionais e leis modelos) ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. Uma so-lução flexível e aberta, de interpenetração ou mesmo a soso-lução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes)”.28

V.1 O diálogo das fontes na jurisprudência do STJ

A jurisprudência do STJ vem progressivamente utilizando em seus julga-mentos a teoria do diálogo das fontes, efetivando, assim, a harmonização de preceitos distintos que incidem de maneira concomitante no regramento de determinada matéria.

Por exemplo, na interpretação das normas incidentes sobre os títulos de capitalização, o STJ entendeu pertinente a adoção do diálogo das fontes para harmonizar a aplicação concomitante de dois diplomas legais: as normas espe-cíficas que regulam os títulos de capitalização e o Código de Defesa do Consu-midor, que assegura aos investidores a transparência e as informações necessá-rias ao perfeito conhecimento do produto.29

Em matéria tributária, no julgamento de recurso especial com natureza de recurso repetitivo, o STJ aplicou a técnica do diálogo das fontes para resolver a antinomia aparente entre o art. 185-A do CTN (que cuida da decretação de in-disponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os arts. 655 e 655-A do CPC/1973 (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) e o art. 11 da Lei 6.830/1980. A Corte entendeu que o aparente conflito norma-tivo poderia ser superado com a teoria do diálogo das fontes, sendo efetivada a interpretação sistemática das normas para autorizar a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de di-ligências extrajudiciais por parte do exequente.30

28. A respeito do tema ver, sobretudo, MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. In: PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; PASQUALOTTO, Adalberto. Código de Defesa do

Consumi-dor e Código Civil de 2002: convergências e assimetrias. São Paulo: Ed. RT, 2005.

p. 15-16.

29. REsp 1.216.673 – 4.ª T. – rel. Min. João Otavio de Noronha – DJe 09.06.2011. 30. REsp 1.184.765 – 1.ª Seção – rel. Min. Luiz Fux – DJe 03.12.2010.

Outra aplicação da técnica do diálogo das fontes deu-se em julgamento que tinha como matéria de fundo a análise de contrato de leasing, efetivando-se a harmonização entre as disposições do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. Através do cotejo de normas dos dois códigos foi adotado o entendimento de que por um lado não é abusiva a cláusula que obriga o arren-datário a contratar seguro em nome da arrendante e, por outro lado, deve ser rejeitada a venda casada, podendo o seguro ser realizado em qualquer segura-dora de livre escolha do interessado.31

Destaco, ainda, a efetivação do diálogo das fontes entre as normas de defesa da concorrência e de proteção do consumidor em precedente no qual foi consi-derada válida multa aplicada por Procon municipal em fornecedor que praticou preço predatório. Entendeu o STJ que “o combate às práticas anticoncorrenciais é medida que se insere, concomitantemente, nos microssistemas do consumi-dor (CDC) e da concorrência (Lei 8.884/1994). Daí a legitimidade concorrente e competência ratione materiae dos órgãos de defesa do consumidor (inclusive os estaduais) para, em favor da incolumidade das relações jurídicas de consu-mo, exercitarem o poder de polícia que a lei lhes confere”. Interpretou, assim, que o diálogo das fontes, “além de aplicável no contexto das normas ou micros-sistemas envolvidos, deve, pelas mesmas razões, iluminar o poder de polícia e as competências dos órgãos incumbidos da implementação legal”.32

Observamos, assim, que tem sido vasto o campo de aplicação do diálogo das fontes pelo STJ. Nos itens subsequentes irei tratar da aplicação do diálogo das fontes a matérias relacionadas com a prestação de serviços públicos sub-metidos ao Código de Defesa do Consumidor.

V.2 Diálogo das fontes nos serviços públicos

V.2.1 Dever de continuidade no serviço público essencial

Campo fértil para a aplicação do diálogo das fontes diz respeito à interpre-tação da extensão do dever de continuidade dos serviços públicos essenciais, estatuído no art. 22 do CDC.33

31. REsp 1.060.515 – 4.ª T. – rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro – DJe 24.05.2010. 32. AgRg no EREsp 938.607 – 1.ª Seção – rel. Min. Herman Benjamin – DJe 06.03.2012. 33. Estabelece a aludida norma: “Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,

concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essen-ciais, contínuos”.

A primeira interpretação cabível deste dispositivo é a de que, uma vez dis-ponibilizado o serviço essencial, este não pode mais ser cessado, devendo ser prestado de maneira contínua.34

Não há dúvida que as concessionárias devem prestar de forma ininterrupta o serviço caso o consumidor esteja pagando normalmente a tarifa, sujeitando--se a três consequências se interromperem a prestação do serviço em tal hipó-tese: sanções administrativas, responsabilidade civil e determinação do Poder Público em continuar prestando a atividade.35

Inclusive, a orientação jurisprudencial é a de determinar a indenização dos danos causados aos consumidores em razão da interrupção indevida da prestação do serviço, inclusive lançando mão de mais de uma fonte nor-mativa para fundamentar tal imposição, como se vê no acórdão do STJ que afirmou: “Mesmo que se não considerasse a incidência do Código de Defesa do Consumidor, a inicial, amparada no art. 159 do CC/1916, postulou a responsabilidade da empresa ré pela interrupção do fornecimento de energia elétrica, que as instâncias ordinárias reconheceram causadora do prejuízo gerado com a perda da safra”.36

Assim, há uma pluralidade de normas a determinar o dever da empresa prestadora de serviço público indenizar os consumidores caso cessem a execu-ção de serviços públicos regularmente adimplidos pelo consumidor.

Por outro lado, a possibilidade da empresa cessar a prestação do serviço em caso de inadimplência do consumidor suscitou intensa controvérsia. Houve um enorme debate se nesta hipótese permanecia a obrigação da concessionária em continuar a prestar o serviço público ou se ela poderia interrompê-lo em razão do não pagamento da tarifa.

Na doutrina houve o debate entre as teses de que: 1. o inadimplemento no pagamento das tarifas tornava possível a interrupção,37 _{ou 2. somente nas}

34. Esta é a posição de BENJAMIN, António Herman, op. cit., p. 111 e de PASQUALOTTO, Adalberto. Os serviços públicos no Código de Defesa do Consumidor. In: Revista de

Direito do Consumidor 1/131-151, São Paulo: Ed. RT, 1992.

35. Ver, a propósito, PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Serviços públicos conce-didos e proteção do consumidor. Revista de Direito do Consumidor 36/170-171, São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2000.

36. REsp 506.443 – 3.ª T. – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJ 08.09.2003, p. 328. 37. DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do

antepro-jeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 141. Esta também é a posição de

hipóteses de má-fé do consumidor, ou seja, quando ele possui condições de pagar e não faz é que poderia haver o corte, submetido, ainda, à necessidade de prévia autorização judicial.38

O posicionamento do STJ mudou ao longo dos anos. Inicialmente foi firmada a interpretação de ser vedado o corte na prestação de serviços essenciais, mesmo na hipótese de inadimplemento, por dispor o fornecedor de outros meios para efetivar a cobrança. Interpretavam, assim, que os arts. 22 e 42 do CDC impediam a interrupção mesmo na hipótese de inadimplemento do consumidor.39

No entanto, posteriormente, houve a modificação de entendimento e a Pri-meira Seção do STJ passou a adotar a interpretação de que o dever de con-tinuidade estabelecido no art. 22 do CDC não abarca a hipótese de inadim-plemento, pois em tal caso o consumidor não cumpriu a sua obrigação. Tal posicionamento é, ainda, embasado no art. 6.º, § 3.º, da Lei 8.987/1995.40 _O leading case que retrata a posição atual da 1.ª Seção do STJ foi o julgamento do

REsp 363.943, que possui a seguinte ementa:

“Administrativo – Energia elétrica – Corte – Falta de pagamento.

– É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadim-plente no pagamento da respectiva conta (Lei 8.987/1995, art. 6.º, § 3.º, II)”.41 Assim, houve a pacificação no STJ quanto à possibilidade de interrupção do serviço caso o usuário esteja inadimplente.42 _{Porém, a jurisprudência também} cuidou de destacar algumas limitações à licitude do corte do serviço.

38. NUNES, Luiz Rizatto. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 6. 39. Destaco dois acórdãos paradigmáticos de tal interpretação: REsp 122.812 – 1.ª T. –

rel. Min. Milton Luiz Pereira – DJ 26.03.2001 e REsp 430.812 – 1.ª T. – rel. Min. José Delgado – DJ 23.09.2002, p. 277. Neste mesmo sentido há diversos outros exem-plos, tais como o AgRg no REsp 298.017 – 1.ª T. – rel. Min. Francisco Falcão – DJ 27.08.2001, p. 230 e o REsp 223.778 – 1.ª T. – rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJ 13.03.2000, entre outros.

40. A norma estabelece que: “Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso quando houver inadim-plemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.

41. REsp 363.943 – 1.ª Seção – rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 01.03.2004. 42. Dentre inúmeros outros precedentes do STJ que passaram a adotar tal entendimento

destacam-se: EREsp 337.965/MG – 1.ª Seção – rel. Min. Luiz Fux – DJ 08.11.2004; REsp 123.444/SP – 2.ª T. – rel. Min. João Otávio de Noronha – DJ 14.02.2005; REsp 600.937/RS – 1.ª T. – rel. p/ Acórdão – Min. Francisco Falcão – DJ 08.11.2004; REsp 623.322/PR – 1.ª T. – rel. Min. Luiz Fux – DJ 30.09.2004.

Firmou-se, assim, o entendimento de que não pode haver a interrupção no fornecimento do serviço público uti singuli caso: (a) não tenha ocorrido a prévia notificação do devedor, sem a qual o corte será ilegítimo e sujeitará o fornecedor à indenização dos danos ocasionados;43 _{(b) o débito for litigioso,} incidindo discussão judicial sobre a sua validade;44 _{(c) em razão de} inadim-plemento do antigo usuário, caso o novo usuário esteja adimplente;45 _{(d) o} débito seja de um Município, pois, neste caso, tal interrupção atentaria contra o interesse da coletividade.46

Sintetizando as questões debatidas, concluo que a orientação jurispruden-cial é no sentido de ser possível a suspensão do fornecimento de serviço pú-blico uti singuli, na hipótese de inadimplemento de seu usuário, desde que o débito seja do usuário que sofrerá a interrupção, tenha havido a sua prévia notificação e o débito não seja objeto de litígio judicial.

Ressalto, por fim, que julgados da 2.ª T. tem efetivado ressalvas à “sensibi-lidade às situações de hipossuficiência”47 _{ou a “lesão irreversível à integridade} física do usuário”.48 _{Há, sem dúvida, fértil campo para aplicação do diálogo das} fontes com o princípio da solidariedade (art. 3.º, I, da CF/1988) e da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988), cuja observância é do interesse da coletividade.

V.2.2 Devolução em dobro de quantia paga indevidamente

O art. 42, parágrafo único, do CDC estabelece o direito do consumidor à repetição do indébito na hipótese de pagamento de cobrança indevida do

43. REsp 285.262 – 4.ª T – rel. Min. Aldir Passarinho Júnior – data 17.02.2003, p. 282. 44. AGA 559.349 – 2.ª T. – rel. Min. João Otávio de Noronha – DJ 10.05.2004, p. 249. 45. REsp 631.246 – 1.ª T. – rel. Min. Denise Arruda – DJ 23.10.2006, p. 259.

46. STJ – MC 3.982 – 1.ª T. – rel. Min. Luiz Fux – DJ 15.03.2004, p. 150. REsp 291.158 – 2.ª T. – rel. Min. Franciulli Netto – DJ 14.06.2004, p. 188. No mesmo sentido: AgRg no Ag 518.937– 1.ª T. – rel. Min. Denise Arruda – DJ 17.12.2004, p. 422.

47. REsp 510.478 – 2.ª T. – rel. Min. Franciulli Netto – DJ 08.09.2003. Consta do julgado a seguinte observação: “Não será o Judiciário, entretanto, insensível relativamente às situações peculiares em que o usuário deixar de honrar seus compromissos financeiros em razão de sua hipossuficiência, circunstância que não se amolda ao caso em exame”. 48. REsp 853.392 – 2.ª T. – rel. Min. Castro Meira – DJ 05.09.2007, p. 237. Em atenção ao

denso voto vista do Min. Herman Benjamin, foi incluído o seguinte item na ementa: “Ressalvam-se apenas situações em que o corte de energia elétrica possa acarretar lesão irreversível à integridade física do usuário, consoante observado no voto vogal, o que não é o caso dos autos”.

fornecedor, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

O objetivo central da norma é evitar que as empresas cobrem indevidamen-te, já que, se o fizerem, serão compelidas a devolver em dobro a quantia paga a maior. Possui, assim, preocupação preventiva, na medida em que estimula as empresas a adotarem maior cautela na cobrança de seus consumidores, evitan-do erros e inibinevitan-do a má-fé.

A aplicação de tal dispositivo aos serviços públicos é de suma importância, tendo em vista que as cobranças indevidas são as reclamações mais numerosas dos consumidores junto aos órgãos de defesa do consumidor e as empresas que mais as efetivam são as que executam serviços em massa, dentre as quais se incluem as prestadoras de serviços públicos.49

Há precedentes específicos do STJ aplicando a obrigação de devolver em dobro valores cobrados a maior na tarifa por empresas prestadoras dos serviços de fornecimento de água50 _{e de telefonia fixa.}51

Os precedentes do STJ e a pressão das entidades de defesa do consumidor levaram a Agência Nacional de Telecomunicação (Anatel) a rever dispositivo que infringia a legislação consumerista. Assim foi revogado o art. 65, parágrafo único, da Res. 85 da Anatel, que determinava, em caso de cobrança indevida no serviço de telefonia fixa comutada, a devolução do mesmo valor cobrado mais os respectivos encargos. A norma foi revogada pela Res. 426, de 09.12.2007, cujo art. 98, parágrafo único determina a devolução em dobro ao usuário que efetuar o pagamento de quantia cobrada indevidamente, em consonância com o Código de Defesa do Consumidor.

V.2.3 As “tarifas mínimas”

Um tema que tangencia o possível confronto das normas de proteção do consumidor com a legislação setorial diz respeito às chamadas “tarifas míni-mas” existentes em diversos serviços públicos. Elas seguem o regime em que

49. Por exemplo, o setor de telefonia liderou o ranking das empresas mais reclama-das em 2014 no Procon de São Paulo. Fonte: [http://economia.ig.com.br/empre- sas/2015-03-26/vivo-e-claro-lideram-ranking-de-reclamacoes-do-consumidor-em--sp.html]. Acesso em: 10.12.2015.

50. REsp 263.229 – 1.ª T. – rel. Min. José Delgado – DJ 09.04.2001, p. 332, JBCC vol. 190, p. 245.

o valor da tarifa é inferior nas faixas de menor consumo, estabelecendo, em contrapartida, um montante mínimo de cobrança.

Embora a maior parte dos consumidores que se enquadram na faixa de menor tarifa sejam beneficiados, há pessoas que por consumirem uma quantidade de serviço inferior ao patamar mínimo, sentem-se prejudicadas. Assim, foram pro-postas diversas ações judiciais contestando a validade do patamar mínimo, sob o argumento de que não seria válida a cobrança por um serviço em intensidade maior do que a sua prestação. Ou, em outras palavras, os autores de tais ações sustentam que deve haver a proporcionalidade entre o serviço efetivamente pres-tado e a sua respectiva cobrança, sendo indevida a cobrança da tarifa mínima nas hipóteses em que a franquia de serviço nela compreendida não é atingida.

A jurisprudência dos tribunais superiores, no entanto, adotou a tese da vali-dade da cobrança da tarifa mínima. Mas em nenhuma das decisões afirmou-se que a legislação setorial prevaleceria em relação ao Código de Defesa do Con-sumidor. A ausência de norma específica do CDC fez com que o STJ entendes-se que ele não amparava a teentendes-se dos autores, como entendes-será a entendes-seguir demonstrado.

V.2.3.1 A tarifa mínima no fornecimento de água

Os casos mais recorrentes na jurisprudência do STJ envolvem a análise da validade da tarifa mínima cobrada no fornecimento de água. Destaco ementa de acórdão que sintetiza a posição do STJ:

“É lícita a cobrança da taxa de água pela tarifa mínima, mesmo que haja hidrômetro que registre consumo inferior àquele.

Inteligência das disposições legais que regulam a fixação tarifária (art. 4.º da Lei 6.528/1978 e arts. 11 caput, 11, § 2.º e 32 do Dec. 82.587/1978).52

Por outro lado, há jurisprudência consolidada do STJ sobre a ilicitude da cobrança de tarifa mínima de fornecimento de água multiplicada pelo número de unidades autônomas em condomínio. Transcrevo, a propósito, ementa do julgamento de recurso especial pela 1.ª Seção, ao qual foi atribuído a qualidade de recurso repetitivo:

“1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o con-sumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo concon-sumo real aferido.

52. REsp 416.383 – 1.ª T. – rel. Min. Luiz Fux – DJ 23.09.2002, p. 254. No mesmo senti-do, dentre outros precedentes: REsp 759.362 – 2.ª T. – rel. Min. Eliana Calmon – DJ 29.06.2006, p. 184.

2. O STJ firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”.53

Trata-se de importante decisão, na medida em que haveria um desvirtu-amento da política tarifária caso fosse permitida a prática adotada pela con-cessionária do serviço público de desconsiderar o consumo apontado pelo hidrômetro.

V.2.3.2 Assinatura básica residencial na telefonia fixa

A questão que mais suscitou polêmica foi a da “assinatura básica residen-cial”, incidente sobre o serviço de telefonia fixa prestada sob a modalidade de serviço público. Na essência, a discussão é semelhante à da tarifa mínima de água. Isto porque é cobrado um valor mínimo fixo, que confere direito a uma franquia de minutos. Ainda que não utilizada a quantidade de minutos com-preendida na franquia, é cobrada integralmente a tarifa.

O entendimento adotado pelo STJ, porém, foi de que a tarifa não remunera apenas os minutos utilizados, mas a disponibilização da linha telefônica, para o que a operadora incorre em custos fixos que necessitam ser remunerados. Assim, não foi acolhida a tese de que o consumidor que não utilizasse a totali-dade da franquia estaria pagando por um serviço não prestado.

Foi salientado que a fórmula tarifária tinha amparo no art. 93, VII, da Lei Geral de Telecomunicação. Restou ainda expresso na ementa do acórdão que as normas do Código de Defesa do Consumidor não regulavam a questão con-trovertida, não havendo, assim, ofensa aos arts. 39, § 6.º, I, III e V; e 51, § 1.º, III, do CDC. Transcrevo os seguintes trechos da ementa do acórdão paradigma do STJ a respeito do tema:

“17. Não há ilegalidade na Res. 85, de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: ‘XXI – Tarifa ou preço de assinatura – valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço’.

18. A Res. 42/2005 da Anatel estabelece, ainda, que ‘para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal’, segundo tabela fixada.

19. A cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, como é o caso dos autos.

20. A obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, §§ 3.º e 4.º, da Lei 9.472, de 16.07.1997.

21. O fato de existir cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.

22. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor en-volve cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da equidade, valores negativos não presentes na situação em exame.

(...)

26. Arts. 39, § 6.º, I, III e V; e 51, § 1.º, III, do CDC que não são violados com a cobrança mensal da tarifa de assinatura básica nos serviços de telefonia”.54

A matéria veio a ser sumulada no STJ através do Enunciado 356, que esta-belece: “É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefo-nia fixa”. O entendimento de ausência de conflito entre as normas setoriais e o Código de Defesa do Consumidor na interpretação da validade da assinatura mensal básica foi reforçado no seguinte trecho da ementa de acórdão proferido em recurso especial que analisou o mesmo tema:

“6. Não existe incompatibilidade entre o sistema de regulação dos serviços públicos de titularidade do estado prestados de forma indireta e o de proteção e defesa do consumidor, havendo, ao contrário, perfeita harmonia entre ambos, sendo exemplo disso as disposições constantes dos arts. 6.º, X, do CDC, 7.º da Lei 8.987/1995 e 3.º, XI; 5.º e 19, XVIII, da Lei 9.472/1997”.55

Portanto, não se efetivou um juízo de prevalência de uma norma em relação à outra. A técnica adotada foi a de que o Código de Defesa do Consumidor não

54. REsp 911.802 – 1.ª Seção – rel. Min. José Delgado – DJe 01.09.2008. 55. REsp 1.007.703 – 2.ª T. – rel. Min. Eliana Calmon – DJe 18.11.2008.

amparava a tese dos consumidores, uma vez que a assinatura não englobava apenas a franquia de minutos, mas também a disponibilização do serviço.

V.2.4 Discriminação de pulsos na telefonia fixa

Outra matéria na qual houve tensão entre o Código de Defesa do Con-sumidor e a legislação setorial foi a obrigação de discriminação na fatura de cobrança do serviço de telefonia fixa dos pulsos utilizados e dos números de telefone celular para os quais foram efetivadas ligações pelos consumidores. Tais informações eram consideradas importantes para o consumidor averiguar a correção da cobrança.

Inúmeras ações judiciais questionaram a legalidade, sustentando violação ao art. 6.º, III, do CDC. Porém o STJ firmou a tese da licitude da não discrimi-nação dos pulsos excedentes à franquia e das ligações para números de telefo-nes celulares até a edição do Dec. 4.733/2003, que determinou a obrigatorieda-de obrigatorieda-de tal informação. A Corte novamente não efetivou a prevalência obrigatorieda-de norma setorial, entendendo que as normas do Código de Defesa do Consumidor não incidiam sobre a matéria e, assim, não restaram violadas. Transcrevo trecho da ementa dos julgados da 1.ª Turma do STJ:

“2. As empresas que exploram os serviços concedidos de telecomunicações não estavam obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefônicas, especialmente os além da franquia, bem como as ligações de telefone fixo para celular, até o dia 01.01.2006, quando entrou em vigor o Dec. 4.733/2003, art. 7.º. A partir dessa data, o detalhamento só se tornou obrigatório quando hou-vesse pedido do consumidor com custo sob sua responsabilidade.

3. Lesão a direito do consumidor que não está caracterizada.

4. Ausência de violação do art. 6.º, III, da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor)”.56

V.2.5 Abusividade no repasse de tributos na fatura de telefonia fixa

Por outro lado, houve a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para embasar a decisão do STJ de que somente pode haver transferência de tributos à tarifa nas hipóteses de expressa autorização legislativa, constituindo violação ao Código de Defesa do Consumidor o seu repasse na fatura de cobrança sem

previsão legal. Reproduzo a propósito trecho de ementa representativa de tal entendimento:

“9. O repasse indevido do PIS e da Cofins na fatura telefônica configu-ra ‘prática abusiva’ das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da ‘fraqueza ou ignorância do consumidor’ (art. 39, IV, do CDC)”.57

Nesta hipótese, o recurso ao diálogo das fontes permitiu a adequada pro-teção do consumidor, na medida em que foi feita a integração entre diversas normas para elucidar a abusividade do repasse ao consumidor de tributos que incidem sobre o faturamento da empresa e não sobre a operação individuali-zada de cada cliente.

V.2.6 Indenização por extravio de bagagem em transporte aéreo

Um eloquente exemplo de posicionamento do STJ sobre a prevalência do Código de Defesa do Consumidor em relação às normas setoriais deu-se na análise de ações de indenização por extravios de bagagem em transporte aéreo com relação de consumo.

Todos os diplomas legais determinam a indenização do consumidor por vícios e defeitos do transporte aéreo. O ponto controverso dá-se em relação ao quantum indenizatório. Enquanto o Código de Defesa do Consumidor es-tabelece a regra da efetiva reparação (art. 6.º, VI) tanto o Código Brasileiro de Aeronáutica quanto a Convenção de Varsóvia impõem limites ao valor, estabe-lecendo a regra da “indenização tarifada”.

O STJ firmou jurisprudência no sentido da prevalência da regra da efetiva reparação do Código de Defesa do Consumidor sobre a indenização tarifada da legislação do setor aéreo. São representativas de tal entendimento as ementas abaixo transcritas:

“Transporte aéreo de mercadorias. Convenção de Varsóvia. Código de De-fesa do Consumidor.

1. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a indenização pelo extravio de mercadoria não está sob o regime tarifado, subordinando-se ao princípio da ampla reparação, configurada a relação de consumo.

2. Recurso especial conhecido e provido”.58

57. REsp 1.053.778 – 2.ª T. – rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.09.2008.

“Responsabilidade Civil. Transportador. Limitação de indenização.

Código de Defesa do Consumidor. Convenção de Varsóvia. Editada lei es-pecífica, em atenção à Constituição (art. 5.º, XXXII), destinada a tutelar os direitos do consumidor, e mostrando-se irrecusável o reconhecimento da exis-tência de relação de consumo, suas disposições devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em tratado perde eficácia, prevalecendo a lei interna pos-terior que se revela com ele incompatível.

Recurso conhecido e não provido”.59

Tal orientação vem sendo confirmada pela atual jurisprudência do STJ. Há, inclusive, interessantíssimo precedente que ressaltou a inaplicabilidade do Có-digo de Defesa do Consumidor ao transporte aéreo na hipótese de ausência de relação de consumo, reforçando a pertinência da distinção entre consumidor e usuário de tal serviço. Porém, a Corte entendeu que mesmo na hipótese de usuário não consumidor não deveria prevalecer a indenização tarifada estabe-lecida pela Convenção de Varsóvia. A fundamentação do acórdão revela nítido emprego da técnica do diálogo das fontes. Com efeito, foi expressamente res-saltada que:

“2. O critério da especialidade, como método hermenêutico para solver o presente conflito de normas (Convenção de Varsóvia de 1929 e Código Brasi-leiro de Aeronáutica de 1986 x Código Civil de 2002), isoladamente conside-rado, afigura-se insuficiente para tal escopo.

Deve-se, ainda, mensurar, a partir das normas em cotejo, qual delas me-lhor reflete, no tocante à responsabilidade civil, os princípios e valores en-cerrados na ordem constitucional inaugurada pela Constituição Federal de 1988. E inferir, a partir daí, se as razões que justificavam a referida limitação, inserida no ordenamento jurídico nacional em 1931 pelo Dec. 20.704, en-contrar-se-iam presentes nos dias atuais, com observância ao postulado da proporcionalidade”.60

Baseado em tal premissa o STJ concluiu que a razão que fundamentava a indenização tarifada era, sobretudo, a necessidade de limitar o risco do for-necedor do serviço de transporte aéreo que, à época da edição da Convenção de Varsóvia, ainda era uma indústria nascente. Porém, tal limitação tornou-se anacrônica e esvaziada de função econômica com o notório desenvolvimento e sofisticação do serviço de transporte aéreo e a verificação de seu alto grau de

59. REsp 169.000 – 3.ª T. – Min. Paulo Costa Leite – DJ 14.08.2000, p. 164. 60. REsp 1.289.629 – 3.ª T. – rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 03.11.2015.