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Turma e Ano: Master A (2015)
Matéria/Aula: Direito Civil – Família e Sucessões – Aula 06 – Data: 12.03.2015 Professor: Andréa Amin
Conteúdo: Regime de Bens: conceito; Pacto antenupcial; Mudança do regime de bens; separação legal.
Monitora: Carmen Shimabukuro
Vamos continuar a ver a eficácia do casamento – efeitos pessoais.
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.
Obrigatoriedade da vida em comum no domicilio conjugal. A coabitação sempre foi uma regra no CC anterior e tudo era contextualizado. A obrigatoriedade em morar no mesmo domicilio conjugal para facilitar o debito conjugal. E mais, o debito conjugal entre pessoas era relevante na época não só pelo aspecto pessoal como tb pq o casamento também tinha a finalidade de constituir família legitima. Morando sob o mesmo teto, sendo fiel, daí os filhos que sobrevierem seriam filhos legítimos.
Na medida em que o tempo foi evoluindo, a própria sociedade foi se reoganizando, principalmente com o divórcio e novos casamentos. Daí surgiram novos arranjos distintos do modelo trazido pela lei, cada um morando em casa distinta ainda que estejam casados. Hj isso é uma realidade, não existe uma repulsa ou rejeição dos casais que muitas vezes por estarem no segundo ou terceiro casamento, já terem experimentado a coabitação e eventualmente as mazelas e decorrentes dessa vida, preferem e optam cada um morando em casa distinta.
Na lei passada já era admitida isso, mas em casos de necessidade: ex. a trabalho, tratamento de saúde, etc. Hoje na parte final do art 1569 é possível dar uma interpretação elástica para a pluralidade de domicilio quando diz “interesses particulares relevantes”:
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Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.
Interesses particulares relevantes – aqui esta a brecha e cada um tem seu interesse que é particular e relevante para si. Por isso há tolerância seja do judiciário, seja da sociedade e ate por conta da autonomia da liberdade que se tem. O débito conjugal não é imposição e nem causa de separação do casal culposa, como era no passado.
Antigamente tinha possibilidade de registrar a quebra de dever conjugal em caso de abandono do lar, era um fato para assegurar direito futuro, levava o cônjuge abandonado a ir ate a delegacia e registrar o abandono daquele que saiu de casa, pois estavba quebrando um dever conjugal. se houvesse a culpa pela separação o cônjuge que abandonada o lar tinha contra si varias consequências: perda da guarda dos filhos, alimentos, uso do sobrenome do abandonado, etc.
Mas na medida em que os casos de abandono aumentaram e os registros também, a doutrina passou a investigar as causas do abandono. O simples fato de deixar o lar caracterizaria o abandono e permite que se aplique as sanções pertinentes? A partir disso formou-se uma classificação para o abandono:
Abandono bom – nesse o agente não era punido pelo abandono, pois esse abandono tinha sido motivado, muitas vezes pelo outro. Ex casos de violência domestica. Não é considerado quebra do dever conjugal.
Abandono mau – era o abandono sem uma motivação plausível. Era deixar material e afetivamente desassistido a família. Era considerado quebra de dever conjugal.
Hoje parece que ainda é relevante falar em abandono pq recentemente teve alteração do art 1240-A do CC no caso de usucapião especial urbano. Inseriu-se na parte final do caput quase uma sanção patrimonial pelo abandono do lar:
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)
Isso é chamado de usucapião familiar ou usucapião por abandono de lar. É polêmico, é criticado, mas é um instrumento de proteger a família que foi objeto de abandono. O
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que a doutrina tem ponderado é que não é modalidade de abandonado o levar o cônjuge ou companheiro que ficou com a família obter essa usucapião. É o abandono mau, abandono do lar com desamparo. Muitas vezes o casal está em pé de guerra, tem filhos e para o filho não vivenciar a violência é romper a relação, separar de fato, e isso não seria propriamente o abandono do lar. Por isso antes de permitir que se reconheça essa usucapião, é preciso a concorrência dos seguintes requisitos: causa que levou o abandono e mais o abandono material, o desamparo. O estado quer proteger essa família que passa a ser monoparental.
Convivência more uxório – não é mais obrigatório hj. A união estável tem facilidade em ser convertida em casamento. O STJ coloca a posição no sentido de que não se pode dar interpretações mais a união estável do que quem esta casado sob pena de desestimular a conversar da união estável em casamento, por ser um instituto mais seguro no trato patrimonial do casal para com terceiros, bem como nos efeitos pessoais. Na união estável não se tem o dever de coabitar, já se aplicava a sumula 382 do STF e dizia que a convivência more uxória não é indispensável para configurar concubinato. Por isso a defesa de que a convivência more uxória não é mais obrigatória no casamento, pois utilizando o raciocínio acima, se não o é para a união estável qto mais para o casamento que é privilegiado pela CF.
O terceiro dever conjugal é o dever de mutuo assistência. Essa é a base do fundamento dos alimentos entres cônjuges e tb para companheiros. Mutua assistência é assistência moral e material. Viola aquele que banca e aquela que não dá apoio moral. Ex mulher perdeu emprego e sofreu vários revezes, entrou em depressão, estava no fundo do buraco e o marido foi embora. Pagou alimentos, mas foi embora. Essa mulher ingressou com ação com fundamento de quebra de dever de assistência moral. Faltou dever de assistência. Para sancionar por quebra desse dever de assistência moral tem que comprovar a quebra e comprovar o dano moral sofrido.
Sustento guarda e educação dos filhos – isso será visto na aula que tratarmos da relação paterno filial.
Dever de respeito e consideração mútuos – atos que quebram esse dever os atos de violência domestica, por exemplo, a injuria ou atos contra honra, atos de humilhação, geralmente isso vem atrelado a vicio da bebedeira. Tem ex mulher que não respeita a individualidade do outro, ex coloca bobagens nas redes sociais do ex.
Sobre os efeitos patrimoniais, são divididos em 3:
Alimentos
Regime de bens
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O fundamento dos alimentos é pq os cônjuges tem o dever de mutua assistência.
Vamos ver o regime de bens: o CC traz uma divisão que não se tinha no passado que são os efeitos pessoais e efeitos patrimoniais. No titulo II está o direito patrimonial com o regime de bens.
Por mais pobre que seja o casal ele tem patrimônio. As pessoas tem patrimônio que são cj de relações jurídicas de conteúdo econômico, logo posso ter como patrimônio só dívidas. Qdo se casa é preciso saber se as dividas anteriores são só de um dos cônjuges ou de ambos. Qdo vai relacionar com terceira pessoa na veda de bem é preciso de outorga de outro cônjuge. Isso é a finalidade do regime de bens.
O regime de bens é um cj de normas que tem por finalidade regular as relações econômicas entre cônjuges e entre estes e terceiros.
Temos o regime de bens legal que é um regime supletivo. O atual regime legal desde 1977 e que continuou no CC de 2002 é o regime da comunhão parcial de bens, ou comunhão de aquestos ou adquiridos. Por força da comunhão de vida o que as pessoas adquirem ao tempo em que estão casados pertencem aos dois. O que se trouxe antes do casamento chama-se bens presentes, assim como doações que recebe ou sucessório não se comunicam. Mas tudo que amealha em cj entra nesse bolo.
Qdo se faz habilitação de casamento e não se escolhe nenhum regime será aplicado esse regime legal automaticamente.
Ate 1977 o regime legal era o outro e isso é importante qdo se trabalha com inventario e partilha. O regime era de comunhão universal.
Alem desses temos o regime da participação final nos aquestos. Entrou no antigo regime dotal que estava no CC de 1916.
E por ultimo a separação do regime de separação de bens.
Aqui impera a autonomia das partes, a regra que se quer para o casamento. qdo se casa pode escolher o regime que quer. Só não tem essa liberdade qdo a lei impõe um regime especifico, art 1641 do CC: cuida do regime da separação legal de
bens:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
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II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Quem se habilita em casamento e no formulário pergunta o regime que se quer adotar. Suponha que a pessoa dê um de João sem braço e coloca o regime legal, qdo presente as hipóteses do art 1641, mesmo assim o regime será da separação obrigatória.
É possível se ter pacto no art 1641 em um caso: adota-se o regime da separação convencional de bens absoluta, pq vai até uma separação maior do que a lei estava impondo.
Agora outros entendem que não cabe em qq hipótese, pois se adotado o regime de separação convencional de bens absoluta isso importará em diferença de tratamento sucessório.
Art 1641, inciso I – as causas suspensivas estão no art 1523 do CC. Qdo se casa violando uma dessas causas o casamento é classificado como casamento irregular. O casamento irregular é aquele que existe e é valido, mas não observou um aconselhamento, determinação dada por lei e não prejudica o plano de validade, só limita a autonomia patrimonial das partes. São situações que podem levar a prejuízo de terceiros:
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou
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curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
Art 1523, I – a viúva pode se casar, mas antes tem que fazer partilha com os herdeiros, depois tem liberdade de escolher o regime que quer. A finalidade é proteger o patrimônio dos herdeiros, mistura patrimonial. se mesmo assim casar sem der partilha o regime será da separação de bens.
Art 1523, II – aqui tem presunção de paternidade. Se casa com outra pessoa grávida se terá uma eventual superposição de paternidade.
Art 1523, III – questão de eventual prejuízo para ex cônjuge. Art 1523, IV – evitar colidência de interesses econômicos.
Isso são todas presunções do legislador, que haverá prejuízo econômico. Mas o art 1523, p único diz que os nubentes podem pedir que não sejam aplicadas as causas suspensivas do casamento desde que comprovado que não presentes as hipóteses do art 1523, ex não tem bens a partilhar no caso do inciso I; que não está grávida no caso do inciso II.
Ate o inicio da vigência do CC tínhamos a aplicação do principio da liberdade ou autonomia da escolha do regime e depois do casamento tinha o principio da imutabilidade do regime de bens. No passado o legislador era protetor, queria evitar que um cônjuge influenciasse o outro para poder mudar o regime de bens. Por isso o estado proibia, evitando que um influenciasse o outro. Muitos criticavam o principio da imutabilidade do regime de bens. mas o atual CC permite a mudança do regime de bens no §2º do art 1639:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data
do casamento.
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização
judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Temos o Enunciado 131 da I Jornada de Direito Civil:
“É inadmissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, salvo nas hipóteses específicas definidas no art. 1.641, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros, inclusive dos entes
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públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”.
Esse enunciado queria resuscitar o principio da imutabilidade do regime de bens. Mas hj essa proposição fere a dignidade da pessoa humana e o principio da autodeterminação.
Enunciado 260 aplicável ao caso:
Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior
A imutabilidade é característica de regime mas não é regra de regime. Logo não se aplica o art 2039 ao §2º do art 1639. Se casamento foi na vigência da lei passada, as regras qto ao regime continuam imutáveis, mas como o casamento esta em curso, então se quiser pode-se buscar a modificação do regime. Então o art 2039 se aplica a imutabilidade do conteúdo do regime.
Hj os cônjuges podem, se cessada a causa que impedia a escolha do regime, pedir ao juiz a mudança de regime. Esse pedido deve ser feito em juízo, na vara de família e tem que ser conjunta, consensual. Não cabe suprimento judicial, ambos tem que querer. Logo tem que ser pedido conjunto, motivado, em juízo e não prejudique terceiros.
Casamento contraído com pessoa maior de 70 anos – a justificativa é que a pessoa tem senilidade. Os TJ´s aplicam isso, mas alguns vem se rebelando com a discriminação feita pelo legislador de 2002. Muitos autores contemporâneos questionam a constitucionalidade desse dispositivo. Professora entende que a norma é inconstitucional por acreditar que a pessoa idosa por ter debilidade física não teria autonomia para escolher o regime de bens, presume-se que seja senil e pode dar o golpe no baú.
Temos idosos que continuam ganhando prêmios pela alta capacidade de trabalho. Oscar Niemayer era um exemplo e antes de falecer com 104 anos continuava a ganhar prêmios, dava entrevista para varias revistas do mundo inteiro. Sobral Pinto com 100 anos de idade continua escrevendo como ninguém.
No atual sistema teríamos inconstitucionalidade no inciso II, art 1641, seria indevida restrição na capacidade da pessoa. A questão, por ora ainda não foi decidido pelos tribunais superiores.
Criticas a parte, a maioria dos tribunais continuam a aplicar o art 1641, II ao pé da letra.
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Outro pto a ser observado: se casal já vivia em união estável e quer converte-la em casamento qdo tem 70 anos, por já conviver tem liberdade na escolha de regime.
A terceira causa: se casar com suprimento judicial – qdo alcançar a maioridade poderá mudar o regime.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Suponha que fulano queira se casar sob o regime legal da comunhão parcial. Se quiser excepcionar a comunicabilidade de determinados bens terá que fazê por pacto antenupcial.
A forma do pacto antenupcial tem que ser feito por escritura publica e como negocio jurídico que é, requer que os agentes sejam capazes. se o agente é relativamente incapaz devera ser assistido pelos pais.
O objeto deve pacto dever se objeto licito.
O que não se admite no Brasil são pacto acessórios já cuidado de eventual efeito patrimonial em caso de quebra de dever conjugal ou em caso de termino do casamento. ex Ronaldo casou-se pela primeira vez na Italia e fez pelo regime da separação absoluta de bens, ali foram colocadas clausulas do tipo, no caso de termino de casamento a mulher tem direito a renda anual de tanto, uma casa para morar de tanto. Qdo o casamento terminou a partilha já estava pronta e não teve briga.
Michael Douglas tinha compulsão sexual. Qdo se casou com Catherine colocou clausula no pacto e se trair terá tantos milhões de dólares, se trair de novo será mais alguns milhões.
No Brasil alguns doutrinadores resistem a esses pactos acessórios sob o argumento de se estar patrimonializando o direito das familias. Ma ao ver da professora isso resolveria muitos litígios que chegam ao judiciário, por exemplo, divorcio no caso de traição em que o cônjuge traído pede dano moral, se houvesse pacto antenupcial anterior seria o caso de apenas executar esse pacto.
