RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 778.463 RIO GRANDEDO
SUL
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) :MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO
ALEGRE
RECDO.(A/S) :ADMINISTRADORA DE IMÓVEIS FLOR DE IPÊ S/A
ADV.(A/S) :CLÁUDIA SILVEIRA DE QUADROS
DECISÃO
AGRAVO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI: HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
1. Agravo nos autos principais contra decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto com base na alínea a do inc. III do art. 102 da Constituição da República.
O recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. PESSOA
JURÍDICA. SOCIEDADE ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE
ARE 778463 / RS
VOTO DIVERGENTE DO VOGAL.
1. Não há incidência de ITBI quando a propriedade do imóvel entra para a pessoa jurídica, desde que seja para realizar capital social (incorporação). Para esta regra não há exceção.
2. Também não há incidência quando o imóvel sai da pessoa jurídica (desincorporação ou transmissão subsequente), desde que seja por motivo de fusão, incorporação, cisão ou extinção (término da pessoa jurídica). A expressão nesses casos (CF, art. 156, § 2º, I) informa que não se refere à entrada do imóvel para realizar capital social, e sim à saída por meio de fusão, incorporação, cisão e extinção, sendo que também nesses casos não há incidência de ITBI, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou operações de leasing.
3. Por maioria, apelação desprovida”.
2. O Agravante alega que teria sido contrariado o art. 156, inc. II, e § 2º, inc. I, da Constituição da República.
Afirma que
“A Empresa Recorrida, por seus sócios, pretende subverter a legislação constitucional e infraconstitucional, buscando forrar-se ao pagamento de ITBI, via formação de empresa "inerte".
Por outro lado, a Empresa Recorrida possui diversos imóveis registrados em seu Ativo Imobilizado - 31 imóveis.
Apenas um destes imóveis constitui-se na sede da Empresa. E os outros imóveis? Qual o uso ou destinação dado aos mesmos, no período de apuração da preponderância, e especialmente os imóveis prediais? Nenhum deles teve nenhuma destinação? Pouco crível.
(…)
A Empresa Recorrida demonstra eloqüente silêncio em relação a esta questão, a ela sequer referindo uma linha.
A Empresa Recorrida deveria ter produzido toda a prova necessária a comprovar o pretendido direito à imunidade pretendida. Não apresentou a documentação no prazo legal, e confessa não ter qualquer atividade - 31 imóveis imobilizados?”.
ARE 778463 / RS
3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob o fundamento de incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra decisão que inadmite recurso extraordinário processa-se nos autos, ou seja, sem a necessidade da formação de instrumento, sendo este o caso.
Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo, de cuja decisão se terá, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário.
5. Razão jurídica não assiste ao Agravante.
6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador Relator afirmou:
“na constituição de sociedade anônima, quando algum subscritor de ação propõe integralizar capital social com bens, é obrigatório realizar assembleia preliminar dos subscritores para fins de nomeação de três peritos ou de empresa especializada, para fins de avaliação, avaliação essa que, aceita pelo subscritor e aprovada pela assembleia, gera a incorporação ao patrimônio da companhia (Lei 6.404/76, arts. 7º e 8º e §§).
No caso, vê-se que a autora foi constituída em assembleia geral dos subscritores realizada em 30-9-05 (fls. 21-2), sendo que, em ato separado, constou a forma como todos os – agora acionistas – se propuseram realizar as respectivas ações: 10% em dinheiro, que é o mínimo legal (Lei 6.404/76, art. 80, II), e o saldo no prazo de cento e oitenta dias, sem definir o modo, o que caracterizou omissão indevida, levando, por decorrência, à presunção de que seria em dinheiro (fls. 23-5), até porque não foram nomeados três peritos ou empresa especializada.
Quanto à acionista Inez Vargas Ceron, que interessa ao caso,
ARE 778463 / RS
subscreveu 120.000 ações ordinárias, pelo preço de emissão de R$1,00 cada, realizando em dinheiro o mínimo legal de 10% (= R$12.000,00), restando, pois, R$108.000,00 para integralizar no prazo estabelecido.
Em 10-3-06, isto é, pouco antes dos cento e oitenta dias, houve assembleia geral extraordinária, na qual (fls. 37-8): (a) foi prorrogado o prazo para trezentos e sessenta dias; (b) foram nomeados três peritos para fins de avaliação dos imóveis objeto de integralização de capital social; e (c) foi alterado o objeto social, antes apenas de comércio e administração de imóveis, para “PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE MÃO-DE-OBRA NA CONSTRUÇÃO CIVIL, PERMANENTE, NÃO TEMPORÁRIA, BEM COMO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA NA ÁREA FLORESTAL.”
Em 31-3-06, portanto, decorridos apenas vinte e um dias, os peritos avaliaram o Apartamento nº 501 e o Box-Garagem nº 1, sitos na rua Lucas de Oliveira, nº 2412, em Porto Alegre, avaliados em R$100.000,00 e R$6.000,00, respectivamente, oferecidos pela acionista Ignez (fls. 71-2), origem do processo em mesa.
Pois bem.
No mesmo dia 31 de março, constam no Livro Diário três aportes da acionista Ignez: R$100.000,00 do apartamento, R$6.000,00 e mais R$2.000,00 em dinheiro, tudo à guisa de integralização de capital social (fls. 85, final, e 86), completando-se, portanto, os R$108.000,00.
Não há no processo cópia da ata da assembléia de aprovação das avaliações, mais isso fica superado na medida em que no procedimento administrativo consta a realização de um conclave geral extraordinário em 11-9-06, que o Fisco Municipal considerou como data do fato gerador, isto é, da “aquisição de imóvel decorrente de INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL”, e por isso reconheceu a imunidade (entenda-se, mais adequadamente, não incidência), mas “SOB CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA” (fl. 206), isso porque (fl. 207):
Não será reconhecida a imunidade, em caráter definitivo, quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
ARE 778463 / RS
É considerada atividade preponderante quando mais de 50% (...) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, no período de apuração, resultar das transações anteriormente citadas.
Portanto, se em futura análise, ficar caracterizada essa preponderância, não será reconhecida a imunidade em caráter definitivo, e tornar-se-á contribuinte devedor do ITBI anteriormente exonerado.
Assim sendo, transcorrido o período que serve de base para a apuração da preponderância, conforme definido na legislação, que se encerrará em 11/9/2009, fica(m), desde já, intimado(s) a:
1. Efetuar(em) o pagamento do ITBI, tendo como base de cálculo o valor da estimativa fiscal constante na(s) guia(s), quando mais de 50% (...) da receita operacional resultar da atividade preponderante anteriormente definida, ou
2. Comprovar(em) por meio dos demonstrativos contábeis que não se enquadra(m) no item 1, para o reconhecimento da imunidade em caráter definitivo.
Como decorreu o prazo (11-9-2009), e a autora não demonstrou que a compra e venda de imóveis não é atividade preponderante, o Fisco Municipal fez o lançamento do ITBI, e por isso a demanda sub judice, na qual a autora requer em primeiro lugar seja reconhecida a imunidade em caráter definitivo e, assim não sendo, como pedido sucessivo, requer seja dada nova oportunidade para apresentar a documentação, visto que a notificação – é o que sustenta – foi nula.
(…)
Terceiro, a expressão “nesses casos” informa que não se refere à entrada do imóvel para realizar capital social, e sim à saída por meio de fusão, incorporação, cisão e extinção, sendo que também nesses casos não há incidência de ITBI, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou operações de leasing.
Exatamente aí o equívoco do Município, uma vez que o patrimônio imobiliário está entrando para a sociedade, e não saindo, e está entrando para realizar capital social; logo, não incidência de ITBI, sem exceção.
Por fim, irrelevante ao fim específico a alegação do Município de
ARE 778463 / RS
que a autora é uma empresa inerte, pois não apresenta movimento, e que já está com mais de trinta imóveis em seu nome.
Se há, por trás desse expressivo patrimônio imobiliário, algum artifício com proveito ilícito, o problema deverá ser resolvido noutra seara. Aqui, importa é que os dois imóveis foram transferidos para realizar capital social” (grifos nossos).
7. Concluir de forma diversa do que decidido pelas instâncias originárias demandaria o reexame de cláusulas do contrato social da sociedade empresária e do conjunto fático-probatório constante do processo. Incidem na espécie as Súmulas n. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal:
“Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Artigo 35 da Lei nº 7.713/88. Sócio quotista. Disponibilidade jurídica. Constitucionalidade. Ausência de imediata distribuição de lucros. Reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454 da Corte. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada. 2. A jurisprudência da Corte se firmou no sentido de que a norma insculpida no art. 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal no que diz respeito à sujeição do sócio quotista ao imposto de renda na fonte, na hipótese em que o contrato social prevê a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454 da Corte. 4. Agravo regimental não provido”
(AI 590.713-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.10.2013).
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ITBI. Imunidade. Art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. 3. Controvérsia que depende do reexame do conjunto fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Interpretação da legislação infraconstitucional. 5. Agravo regimental
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a que se nega provimento” (ARE 731.022-AgR, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.10.2013).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI- IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. PARTILHA DE BENS EM SEPARAÇÃO JUDICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-A § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. 543-ART. 327, § 1º, DO RISTF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 279. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo extremo, razão pela qual o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente fundamentada. (Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07). 2. In casu o acórdão originariamente recorrido assentou: “Apelação. Repetição de Indébito. Partilha de bens. Separação judicial. Imposto recolhido indevidamente aos cofres do Município, quando, por determinação judicial deveria ter sido recolhido ao Estado. Repetição procedente. Recurso voluntário não provido. Reexame necessário. Sentença Mantida.” 3. A Súmula 279 do STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. NEGO PROVIMENTO ao agravo” (ARE 697.583-AgR, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.3.2013).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. ART. 35 DA LEI N. 7.713/88. 1. PREVISÃO NO CONTRATO SOCIAL DE IMEDIATA DISPONIBILIDADE DO LUCRO: CONSTITUCIONALIDADE
ARE 778463 / RS
DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. 2. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”
(AI 807.699-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.3.2011).
Não há, pois, o que prover quanto às alegações do Agravante.
8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se.
Brasília, 11 de novembro de 2013.
Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora
