Centro Universitário do Distrito Federal UDF Coordenação do Curso de Direito. Laiani Barbosa dos Santos Freitas Luiz Eduardo Poly da Cunha

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Coordenação do Curso de Direito

Laiani Barbosa dos Santos Freitas Luiz Eduardo Poly da Cunha

A TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO COMO MECANISMO DE REGRESSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS TRABALHISTAS E DE REDUÇÃO DO TRABALHO

DECENTE E DIGNO

Brasília 2020

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DECENTE E DIGNO

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação de Direito do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientadora: Rúbia Zanotelli Alvarenga.

Brasília 2020

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Freitas, Laiani Barbosa Santos; Cunha, Luiz Eduardo Poly.

A terceirização do trabalho como mecanismo de regressão dos direitos sociais trabalhistas e de redução do trabalho decente e digno. / Laiani Barbosa Santos Freitas e Luiz Eduardo Poly da Cunha. - Brasília, 2020.

f. 69

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação de Direito do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientadora: Rúbia Zanotelli Alvarenga.

1. A terceirização do trabalho. 2. Terceirização e Responsabilidade.

3. Limites jurídicos e civilizatórios da terceirização do trabalho.

I. Título

CDU

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DECENTE E DIGNO

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação de Direito do Centro Universitário do Distrito Federal - UDF, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientadora: Rúbia Zanotelli Alvarenga.

Brasília, _____ de _________ de 2020.

Banca Examinadora

_________________________________________

Rúbia Zanotelli Alvarenga

Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Professora do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF

__________________________________________

Nome do Examinador Titulação

Instituição a qual é filiado

___________________________________________

Nome do Examinador Titulação

Instituição a qual é filiado

Nota: _____

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Dedicamos este trabalho a todos os que nos apoiaram neste objetivo que é ser bacharel em Direito e contribuir de alguma forma para melhores condições sociais dos menos favorecidos à luz da lei e da liberdade individual. A Deus e todos os familiares que estão sempre nos incentivando a sermos melhores.

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Laiani: Agradeço primeiramente a Deus por ter cumprido o desejo do meu coração, ele sabia que desde criança era para mim um grande sonho, ele me guiou no caminho para alcançá-lo. Agradeço grandemente aos meus pais, especialmente ao meu amado pai (in memoriam), a esse dedico todas minhas conquistas, agradeço por todos ensinamentos recebidos e digo que será sempre meu grande herói. São apenas alguns meses em que partiu, porém é como uma eternidade. Mãe, devo a senhora eterna gratidão. Agradeço imensamente ao meu amado esposo Cristiano, que me apoiou desde o primeiro dia, abriu mão de muitas coisas para me ver realizando esse sonho, pela paciência e compreensão dispensada. Agradeço aos meus irmãos Cristiano e Jaqueline, que a cada luta e batalhas na vida possamos vencer juntos. Aos meus tios, que são para mim pais e mães, agradeço por terem ficado na torcida sempre. Primos, vocês são demais, somos todos irmãos. Aos amigos, professores e colegas de classe e colegas de trabalho imensa gratidão.

Luiz: Agradeço a todos que me apoiaram e que fizeram crer que a vida não é um simples caminho a ser alcançado, mas sim a beleza das batalhas da jornada que permite que eu dê o melhor de mim como enriquecimento pessoal e contribuição coletiva. Agradeço a Professora Rúbia Zanotelli pela dedicação e o grande conhecimento que nos passou a fim de que pudéssemos enfrentar mais este desafio.

Agradeço aos meus pais, Luiz e Vania, e minha irmã, Nathalia, por todo amparo na vida. Aos meus avós, especialmente ao meu avô Jonas, que de onde estiver no plano maior do universo está vibrando positivamente por mim. Agradeço aos meus tios, em especial tio Vander e tia Laise, que me fizeram acreditar que todos sonhos são possíveis. Agradeço aos meus amigos da faculdade e da Força Aérea Brasileira que sempre me deram suporte tanto na vida pessoal quanto no meio acadêmico. Agradeço a minha esposa, Viviane, por todo apoio, amor e orientações políticas. Sua contribuição e visão de mundo me auxiliaram muito. E dedico todo meu trabalho e empenho ao meu filho, Carlos Eduardo (Cadu), que me inspira a ser um ser humano melhor todos os dias.

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“Na escravidão o trabalhador era vendido, na terceirização é alugado”.

Ricardo Antunes

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O presente trabalho pretende realizar o estudo da terceirização no Brasil. Intenta-se expor como esta forma de prestação laboral ocorre; seu conceito, sua evolução legislativa e jurisprudencial, suas espécies e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a terceirização irrestrita da mão de obra. A terceirização da mão-de-obra trata-se de forma de prestação de trabalho no qual o empregado é contratado por uma pessoa jurídica para prestar serviços para outra pessoa distinta. É, desse modo, uma relação triangular de emprego, envolvendo a empresa prestadora de serviços, que contrata o trabalhador; a tomadora de serviços, que contrata a primeira empresa para que lhe forneça mão-de-obra e se beneficia do labor prestado; e o trabalhador. O trabalho ainda pretende demonstrar os limites jurídicos e civilizatórios no tocante à terceirização irrestrita e sem limites. Entende-se que a terceirização em atividade-fim constitui uma afronta aos direitos sociais dos trabalhadores e a dignidade da pessoa humana do trabalhador. Logo, a presente pesquisa pretende mostrar que a Lei 13.467/2017, ao estender a possibilidade de terceirização às atividades-fim das empresas representa uma afronta aos princípios constitucionais do trabalho e a própria realização do trabalho decente ou digno no Brasil, já que os direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados são mitigados pela espoliação que o trabalho terceirizado promove ao trabalhador terceirizado, em decorrência da perda de direitos sociais e dos abusos provocados por este mecanismo nas relações de trabalho.

Palavras-chave: Terceirização da mão-de-obra; Terceirização em atividade-fim;

Limites civilizatórios da terceirização de mão-de-obra; Princípios constitucionais do trabalho.

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This work intends to carry out the study of outsourcing in Brazil. It is intended to expose how this form of work provision occurs; its concept, its legislative and jurisprudential evolution, its species and the position of the Supreme Court on the unrestricted outsourcing of labor. Outsourcing the workforce is a form of job provision in which the employee is hired by a legal entity to provide services to another person. It is, therefore, a triangular employment relationship, involving the service provider company, which hires the worker; the service borrower, who hires the first company to provide him with manpower and benefits from the work provided; and the worker. The work still intends to demonstrate the legal and civilizing limits regarding unrestricted and unlimited outsourcing. It is understood that outsourcing in activity-end constitutes an affront to the social rights of workers and the dignity of the worker's human person. Therefore, this research aims to show that Law 13.467 / 2017, by extending the possibility of outsourcing to core activities of companies, represents an affront to the constitutional principles of work and the realization of decent or decent work in Brazil, since rights fundamental rights of outsourced workers are mitigated by the spoliation that outsourced work promotes to outsourced workers, due to the loss of social rights and the abuses caused by this mechanism in labor relations.

Keywords: Outsourcing of the workforce; Outsourcing in core activity; Civilizing limits on the outsourcing of labor; Constitutional principles of work.

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1. A TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO ... 13

1.1 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO ... 13

1.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA ... 17

1.3 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO ... 19

1.4 ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO...21

1.5 A REFORMA TRABALHISTA E O POSICIONAMENTO DO STF: a terceirização irrestrita da mão de obra...23

2. TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE...26

2.1 RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO...26

2.2 RESPONSABILIDADE DAS ENTIDADES ESTATAIS TERCEIRIZANTES...31

2.3 A TERCEIRIZAÇÃO POR MEIO DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.35 3. LIMITES JURÍDICOS E CIVILIZATÓRIOS DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO...42

3.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A PRECARIZAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO...42

3.2 A IMPORTÂNCIA DO TRABALHO DIGNO OU DECENTE FRENTE A PRECARIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO...47

3.3 LIMITES JURÍDICOS E CIVILIZATÓRIOS DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO..52

3.4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO DA ATIVIDADE-FIM DAS EMPRESAS À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES...57

CONCLUSÃO...64

REFERÊNCIAS...67

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INTRODUÇÃO

Atualmente, a terceirização vem cada vez mais ganhando forças, sendo utilizada de forma eficaz como uma realidade muito presente nas empresas públicas e privadas brasileiras. Na esfera econômica, tem como consequência a diminuição de custos referentes à mão de obra e ao final o valor final do serviço compatível com o mercado, garantindo assim a competividade entre um prestador e outro do mesmo ramo. Olhando a terceirização pelo âmbito jurídico, cabe ressaltar o grande aumento do número de reclamações trabalhistas de trabalhadores que estão inseridos nessa relação trilateral.

A pesquisa está dividida em três Capítulos, que se inserem à Introdução e à Conclusão, além da seção Referências Bibliográficas.

No desenvolvimento desse trabalho, analisa-se no Capítulo I, fazer uma breve análise do contexto histórico que deu origem a esse tipo de mão de obra, chamada terceirização. O objetivo é entender desde a origem dos primeiros fatos que marcou esse tipo de trabalho, a compreender a precarização do trabalho que segundo objetivo é também combater o desemprego. A grande necessidade que os trabalhadores têm para manter o sustento de sua família e seu próprio sustento faz com que parte dos trabalhadores se abstenha dos meios judiciais para que obtenha os seus direitos, sendo assim, incentiva a crescentes fraudes e descumprimento de obrigações trabalhistas.

O objeto de estudo no Capítulo 2 recai sobre a responsabilidade de quem usufrui das atividades terceirizadas, considerando ser uma relação trilateral, será abordado o fato sobre quem recai toda a responsabilidade no caso de uma falha nessa relação, uma vez que o objeto jurídico aqui é a dignidade da pessoa humana, cujo trabalho prestado pelo obreiro precisa ser digno ou decente.

No Brasil, a falta de regulamentação jurídica no tocante à terceirização em atividade-fim leva jurisprudência e doutrinadores a percorrerem um caminho em busca de instrumentos jurídicos que possam assegurar o controle jurídico e civilizatório da terceirização da mão-de-obra, de modo a conter os abusos e excessos cometidos ao trabalhador terceirizado nesta contratação.

Por fim, no Capítulo 3, será realizado um breve histórico sobre a precarização nas relações de trabalho, bem como a importância do trabalho digno ou decente

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frente à precarização das relações de trabalho e a inconstitucionalidade da terceirização do trabalho da atividade-fim das empresas à luz dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Por último, será destacado também, neste Capítulo, os limites jurídicos e civilizatórios da terceirização do trabalho.

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1. A TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO

1.1 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

Terceirização, uma palavra que as vezes é desconhecida por alguns, e por outras considerada um “fenômeno” no qual empresas contratam trabalhadores para prestar os seus serviços através de uma outra empresa.

A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Encaixar uma terceira figura no meio de uma relação de trabalho, é uma forma em que a tomadora se beneficia da mão de obra, porém não cria vínculo de emprego com o trabalhador, ou seja, são os chamados postos de trabalho. Há falar que por trás disso, o grande objetivo é a redução dos custos com a mão de obra, ou a utilização dessa atividade em determinados serviços que não diz com seu ramo econômico.¹

Acerca disso, ensina Mauricio Godinho Delgado:

Não se trata, seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa.²

Consoante também assinala Carlos Henrique Bezerra Leite.

Sendo a competitividade a palavra de ordem ditada pelo processo de globalização, diversas empresas passaram a ver a terceirização como única forma de reduzir custos, mormente encargos sociais, procurando, com tal prática, diminuir o quantitativo de empregados e contar com número cada vez maior de colaboradores autônomos e empresários.³

Desse modo, terceirizar é transferir o desempenho de atividades de determinada empresa, para outra empresa, que irá executar as tarefas contratadas, de forma que não se estabeleça vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a contratante; é permitida a terceirização das atividades-meio (aquelas

1 Disponível em https://jus.com.br/artigos/10821/a-disciplina-juridica-da-terceirizacao-trabalhista

2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 18 ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 540.

3 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 302.

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que não coincidem com os fins da empresa contratante) e é vedada a de atividades- fim (são as que coincidem).⁴

Para Carlos Henrique Bezerra Leite, terceirizar:

é um procedimento adotado por uma empresa que, no intuito de reduzir os seus custos, aumentar a sua lucratividade e, em consequência,⁵ sua competitividade no mercado, contrata outra empresa que, possuindo pessoal próprio, passará a prestar aqueles serviços que seriam realizados normalmente pelos seus empregados.⁶

Ainda no tocante ao conceito de terceirização, elucida Maurício Godinho Delgado

Trata-se de fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.⁷ (DELGADO, 2001, p. 427).

Razão pela qual,

O modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica que surge com o processo terceirizante é francamente distinto do clássico modelo empregatício, que se funda em relação de caráter essencialmente bilateral.

Essa dissociação entre relação econômica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história.⁸

Não se pode considerar que a terceirização seja um sucesso pelo mundo.

Com origem nos Estados Unidos depois da eclosão da Segunda Guerra mundial, a terceirização era uma técnica de gestão administrativa e operacional muito comum em países industrialmente competitivos. Havia naquela época a alta necessidade de

4 Acessado: https://jus.com.br/artigos/10821/a-disciplina-juridica-da-terceirizacao-trabalhista

5 Acessado: https://jus.com.br/artigos/10821/a-disciplina-juridica-da-terceirizacao-trabalhista

6 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 303.

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produção e desenvolvimento de armamentos pelas indústrias bélicas. Nesse aspecto, a terceirização era um auxílio para o aumento daquela produção.

Já no Brasil, essa técnica de desenvolver esse tipo de atividade, foi inserida de forma bem diferente, o mercado estava restrito e com poucas oportunidades. Isso abriu precedente para que novas abordagens fossem feitas com o intuito de inverter o ameaçado quadro financeiro⁹.

Voltando um pouco na história, a Grécia antiga alugava escravos para o trabalho nas minas. No Brasil não foi diferente, as primeiras fábricas de cerveja, autorizadas por D. Pedro II, também preferiam alugar escravos, ao invés de comprá- los. Em meados do século XX, houve a terceirização na indústria de automóveis, que hoje se espalha por quase todos os lugares. Não é difícil, por exemplo, comprar

10um relógio com peças chinesas, brasileiras e mexicanas. Entre os economistas, essa prática é também conhecida por outsourcing ou putting-out. Já os juristas de outros países usam o termo “subcontratação”.

Terceirizar significa, assim, usar a mão de obra barata em prol de empresas que não querem se desgastar com a relação de emprego com seus empregados.

Na lição de Lorany Serafim Morelato, a terceirização é entendida “como método capaz de empreender maior eficiência na gestão empresarial é uma técnica, relativamente, recente no Brasil e, caracteriza-se pela ausência de uma regulamentação normativa resultante amplo debate da sociedade civil organizada”.¹¹

Logo,

A experiência demonstra a precarização dos trabalhadores terceirizados, a intensificação da sua exploração, ampliação das jornadas de trabalho, maior rotatividade da mão de obra, aumento do desemprego, altos indicies de acidentes de trabalho e formas cruéis de exploração dos trabalhadores.

Outrossim, o modo de produção terceirizado fragmenta a classe trabalhadora, dificultando a organização em grupos e sindicatos para a defesa de seus direitos.¹²

A esse respeito, destaca Julpiano Chaves Cortez:

A terceirização é fruto desse mecanismo de flexibilização empresarial que acarreta a precarização das condições de trabalho, já que constitui uma

9

10 Disponível em https://brasilescola.uol.com.br/historiab/trabalho-escravo-nas-minas.htm

11 MORELATO, Lorany Serafim. A terceirização, o projeto de Lei 4.330/2004 e a repercussão geral (ARE n. 713.211/mg): retrocesso e precarização das condições de trabalho. In: ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. Direitos humanos dos trabalhadores. São Paulo: LTr, 2016, p. 218.

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“forma de flexibilização de atividades e de serviços e tem, como finalidade, não só a redução dos custos da produção, mas também proporcionar maior agilidade, bem como criar melhores condições de competividades para as empresas.¹³

Nesse aspecto, ensina Rafael da Silva Marques:

O que se deve ter em mente e isso não apenas com base em Thomas Frank³⁷, é que a terceirização, além de valorizar as ações, aumenta o lucro.

O trabalhador, além de ter a sua realidade sindical consideravelmente limitada, de sofrer “dupla alienação”, utilizado duplamente como meio, gera ainda mais riqueza a aqueles que se beneficiam de seu trabalho. Marx já dizia que a diminuição dos salários é um dos principais meios de aumento do lucro³⁸, de onde se pode concluir que a terceirização também o é.¹⁴

Sob tal ótica, Mauricio Godinho Delgado assinala que a terceirização rebaixa o patamar de retribuição material do trabalhador em comparação com o colega contratado diretamente pelo tomador de serviços. De acordo com o autor, esse rebaixamento envolve não somente o montante remuneratório percebido como também o conjunto de vantagens e proteções tradicionalmente conferidas pelo tomador de serviços aos seus empregados diretos, quer originadas de seu regulamento interno, quer originadas simplesmente da prática cotidiana empresarial, quer oriundas dos instrumentos negociais coletivos inerentes às categorias econômica e profissional envolvidas, como bancos e empregados bancários;

empresas metalúrgicas e empregados metalúrgicos, etc.¹⁵

Logo, a fórmula terceirizante enfraquece a identidade pessoal e profissional do trabalhador, diminuindo, subjetivamente – e mesmo simbolicamente -, a valorização do trabalho e da pessoa humana trabalhadora no conjunto da sociedade capitalista”.¹⁶

Assim sendo, conforme José Cláudio Monteiro de Britto Filho, o ideal seria o seguinte:

acreditamos que ela somente deveria ser permitida se os trabalhadores tivessem garantidos todos os direitos trabalhistas concedidos aos empregados da empresa tomadora, com salários equivalentes aos pagos para a categoria à qual pertencem os empregados da tomadora, não os pagos na categoria da prestadora, quando fosse o caso, bem como se fosse

13 CORTEZ, Julpiano Chaves. Terceirização trabalhista. São Paulo: LTr, 2015, p. 17.

14 MARQUES, Rafael da Silva. A ação comunicativa como elemento central de formação da norma constitucional e o problema da terceirização no Brasil. In: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa;

ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. Terceirização de serviços e direitos sociais. São Paulo: LTr, p. 67.

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obrigatório estabelecer um fundo que garantisse, de imediato, o pagamento desses direitos.¹⁷

1.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

Há de se considerar nesse contexto, que existem duas formas de terceirização, denominadas como lícita e Ilícita. Terceirização lícita de trabalho acontece quando uma terceira empresa oferece sua mão-de-obra para outra empresa, sem que a última faça contato diretamente com os trabalhadores¹⁸.

Nessa modalidade de terceirização, os trabalhadores que são terceirizados não poderão exercer as atividades principais da empresa em que prestarão serviços.

É o caso da pessoa da limpeza, que não poderá trabalhar como caixa do Banco, sem que seja contratada diretamente por ele. Na terceirização lícita, quem deve fiscalizar, controlar e organizar as atividades do serviço terceirizado não é o ente tomador, mas sim a empresa prestadora. Aﬁnal, na hipótese em análise, a relação jurídica do tomador é com a referida empresa prestadora, e não com os empregados desta.

A Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nos mostra o rol taxativo de situações em que a terceirização de serviços é permitida, são elas:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,

DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio

17 BRITTO FILHO, José Cláudio Monteiro. Terceirização e organização sindical brasileira: um embate entre flexibilidade e rigidez. In: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa; ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. Terceirização de serviços e direitos sociais trabalhistas. São Paulo: LTr, 2017, p. 36.

18 SEDOLA, Leticia. Terceirização lícita e ilícita de trabalho [On-line] JusBrasil, 2015.

Disponível em: https://lescoelho.jusbrasil.com.br/artigos/368807232/terceirizacao-licita-e-ilicita-de- trabalho.Acesso em 18 mar. 2020.

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do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa

regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Desse modo, para que a terceirização seja lícita ou regular, é necessário que seja autorizada por Lei e que não viole as regras e os princípios do Direito do Trabalho. Se não forem atendidos os requisitos impostos pela Súmula 331 do TST, a terceirização será ilegal, ou quando for praticada em fraude à CLT ou com subordinação ao tomador (art. 9º c/c arts. 2º e 3º da CLT), ensejará o vínculo direto com o tomador de serviços, salvo o público.

De tal arte, “comprovada a hipótese de terceirização ilícita, desfaz-se, judicialmente, o vínculo entre o trabalhador e o empregador aparente, reconhecendo-se, para todos os efeitos, a relação de emprego do obreiro com o empregador dissimulado, efetivo tomador de serviços”.¹⁹

Como observa Mauricio Godinho Delgado:

Na linha interpretativa expressa pela Súmula n. 331, a ordem justrabalhista distingue entre terceirização lícita e ilícita. Mas esclareça-se: à medida que o padrão genérico de contratação de força de trabalho, no país, mantém-se dentro da fórmula empregatícia clássica, conclui-se que as hipóteses de terceirização lícita são excetivas.²⁰

Diferente das situações elencadas na Súmula 331 do TST, na qual prevê a terceirização lícita, não há que se falar que qualquer outra seja legal, considerando-a ilegal nos termos da Lei e da Súmula 331 do TST, pois a forma ilícita viola os requisitos estabelecidos em Lei.

19 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 309.

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Nesse sentido, estatui Julpiano Chaves Cortez:

A terceirização é ilegal ou ilícita quando não são atendidos os pressupostos de existência e validade da terceirização legal ou lícita pela Súmula n. 331 do TST, resultando de uma subcontratação ineficaz e fraudulenta, causadora de prejuízos aos trabalhadores. A terceirização é ilegal ou ilícita quando a empresa intermediária não preenche o verdadeiro papel exigido pela CLT, ao considerar empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (art. 2, caput), sendo que a empresa interposta apenas coloca a mão de obra à disposição da empresa tomadora de serviços, o que é admissível apenas no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019/1974).²¹

1.3 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO

O direito do trabalho tem por essência a proteção jurídica do empregado.

Desse modo, as regras impostas por esse ramo do direito são como um freio à exploração da mão de obra da classe trabalhadora, pois o empregador deve respeitar as normas protetivas do trabalho, no qual são preestabelecidas pelo ordenamento jurídico trabalhista brasileiro.

O texto consolidado foi elaborado para a aplicação da relação trabalhista decorrente da relação de emprego que é essencialmente bilateral, relação entre empregado e empregador, condição em que a empresa contrata, organiza e comanda diretamente os seus trabalhadores. Com a oferta da prestação de serviços, vinda do obreiro à empresa, configurada está a relação de emprego, que autoriza a incidência de toda a legislação laboral sobre essa relação²².

Em contrapartida a essa ideia, o efeito da terceirização constitui o processo pelo qual a empresa deixa de contratar diretamente trabalhadores para a execução de uma atividade ou produção de bens, fazendo-o por meio de pessoa jurídica interposta. Trata-se de uma forma de reestruturação produtiva cujo elemento essencial existe no fato de o trabalhador exercer sua atividade em uma unidade

21 CORTEZ, Julpiano Chaves. Terceirização trabalhista. São Paulo: LTr, 2015, p. 31.

22 KATIUSCA, Lilian. Aspectos elementares da terceirização trabalhista: A necessidade de se pensar a terceirização de maneira a garantir sua adequação à matriz principiológica do Direito do Trabalho [On-line]. Anuário Estatístico da Previdência Social – AEPS, dez. 2018. Disponível em:

https://aeps-rj.com.br/aspectos-elementares-da-terceirizacao-trabalhista/. Acesso em: 18 mar. 2020.

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tomadora, mas manter vínculo jurídico de emprego com uma outra empresa, que é a prestadora de serviços²³.

Com o aumento dessa atividade no Brasil, foi necessário a criação de alguns dispositivos que regulassem tais atividades, a exemplo do Decreto-Lei 1.034/1969, na época tal lei, dispunha de medidas de segurança para instituições bancárias, permitindo a contratação de terceiros para atuarem na vigilância nessas instituições, tal decreto foi revogado em razão da edição da Lei 7.012/1983 que manteve a permissão para contratação das mesmas atividades. Tal criação de lei não foi diferente na Administração Pública. Por meio do Decreto 200/1967, foi permitida a contratação de trabalhadores sem que fossem aprovados em concurso público, onde, por fim, vários trabalhadores receberam posteriormente o título de servidores públicos, talvez essa fosse uma das formas mais convincentes quanto ao termo terceirizar. Em 1997, outra Lei foi criada, nota-se que a ideia era avançar de forma que esse tipo de trabalho tomasse espaço nas empresas tanto particulares, quanto a Administração Pública²⁴.

Nessa linha, há a Súmula n° 256 do TST, que dispõe quanto ao contrato de prestação de serviços:

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

O entendimento descrito nesse texto, dispõe em vedar qualquer tipo de terceirização, executando assim apenas as atividades legalmente autorizadas por Lei, como nos casos do trabalho temporário e dos serviços de vigilância bancária.

Porém esse entendimento se demonstrou defasado pelos julgamentos proferidos sobre o assunto. A posição atual está na Súmula 331 do TST, que assim consigna:

Sob tal ótica, é preciso destacar que a Lei 13.429/2017, trouxe um importante direcionamento para o tema terceirização no país, na verdade abriu brechas que possibilitou a terceirização de serviços relacionados à consecução do objetivo empresarial, chamada atividade-fim.

23 KATIUSCA, Lilian. Aspectos elementares da terceirização trabalhista: A necessidade de se pensar a terceirização de maneira a garantir sua adequação à matriz principiológica do Direito do Trabalho [On-line]. Anuário Estatístico da Previdência Social – AEPS, dez. 2018. Disponível em:

https://aeps-rj.com.br/aspectos-elementares-da-terceirizacao-trabalhista/. Acesso em: 18 mar. 2020.

24 SEGURIDADE. Nova lei de terceirização: 12 coisas que você precisa saber sobre ela [On- line]. Seguridade, 2017. Disponível em: http://blog.seguridade.com.br/nova-lei-de-terceirizacao-12- coisas-que-voce-precisa-saber-sobre-ela/. Acesso em: 18 mar. 2020.

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Tal norma contraria o até então entendimento da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho que regula a licitude da terceirização, com expressa responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante da inadimplência do prestador.

E, apesar de o texto ser muito conciso e questionável sobre aspectos econômicos e benéficos à classe trabalhadora, pode-se considerar que, sob a ótica do Poder Judiciário, representará uma potencial redução de reclamações trabalhistas que atualmente questionam o entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST e sua legalidade.

De outro lado, nesse novo cenário, que ainda sofrerá as acomodações necessárias para conviver com o ordenamento jurídico, as empresas tomadoras de serviços terão que ser ainda mais diligentes no zelo de suas contratadas quanto ao pagamento das verbas trabalhistas devidas.

Cabe frisar que a terceirização expressamente adotada na Administração Pública advém de normas previstas na Lei de Licitação n° 8.666/93, o objetivo é inibir de forma indevida contratações por órgãos e entidades públicas tendo como exemplos atividades de competências a servidores públicos que são indevidamente delegadas a terceirizados.

1.4 ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO

Quanto à natureza das atividades terceirizadas, existem as seguintes modalidades de terceirização: a) Terceirização de atividade meio; b) Terceirização de atividade fim.

A terceirização de atividade meio é uma modalidade de terceirização que está relacionada a uma atividade intermediária, ou seja, é uma atividade comum de um modo geral existente em quase todos os tipos de empresas, ou seja, são atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Ilustrativamente, são as atividades de transporte, conservação e limpeza. Podem ser também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao

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empreendimento. Como exemplos, há os serviços de reprografia, limpeza, vigilância, transporte, contabilidade, secretariados, entre outros.

Terceirização em atividade meio, assim,

é a que não está diretamente relacionada à atividade principal do tomador de serviços, é periférica, não essencial, secundária, de apoio, não relacionada ao objetivo empresarial, e da qual a empresa pode necessitar.

Nesta categoria, incluem-se as atividades de alimentação de funcionários, conservação e limpeza, vigilância, operadores de elevador, auditoria, execução de serviços de contabilidade, assistência médica, assistência jurídica, entre outras.²⁵

Para Mauricio Godinho Delgado, atividades-meio:

São aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas originalmente, pelo antigo texto da Lei n. 5.645, de 1970: “transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas”. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.).²⁶

A terceirização em atividade-fim, por sua vez, é a atividade relacionada à finalidade preponderante da empresa, compondo o núcleo essencial e finalista do processo produtivo desenvolvido pelo tomador de serviços.

De acordo com Mauricio Godinho Delgado, atividades-fim podem ser conceituadas,

Como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.²⁷

Quanto a isso, assinala Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

A terceirização altera o parâmetro tradicional do vínculo de emprego, ao inserir a presença do ente tomador do serviço, tornando a relação jurídica nitidamente triangular. Justamente por isso, para que se possa preservar o valor social do trabalho, a referida prática não pode ser generalizada para quaisquer atividades. A terceirização de serviços pela Administração Pública,

27 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2019, p. 564.

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por sua vez, apresenta diversas peculiaridades e exigências próprias. Desse modo, principalmente no setor público, a transferência de atividades a empresas prestadoras de serviço somente pode ser admitida como exceção, ou seja, em atividades periféricas, tendo em vista a determinação constitucional do concurso público.²⁸

Por fim, “mesmo nas hipóteses em que se admite a terceirização, defende-se a possibilidade de responsabilização da Administração Pública pelas verbas trabalhistas em casos de culpa na contratação e na fiscalização da empresa prestadora”.²⁹

1.5 A REFORMA TRABALHISTA E O POSICIONAMENTO DO STF: A TERCEIRIZAÇÃO IRRESTRITA DA MÃO DE OBRA

A nova Lei trabalhista, instituída pela Lei n° 13.467/2017 sancionada no dia 31 de março de 2017, conhecida também como reforma trabalhista, introduziu e modificou normas que regiam sobre as relações de trabalho no Brasil.

Conforme visto, o trabalho terceirizado ocorre quando a empresa transfere para outra a responsabilidade da realização dos seus serviços, isso acontecia apenas nas atividades intermediárias. Contudo, os trabalhadores que realizarão essas atividades não possuem nenhum vínculo empregatício com a empresa contratante.

Até então, sem Lei que a regulamentasse até 2017, a grande novidade na reforma é que a terceirização tenha sua permissão irrestrita, ou seja, o serviço principal da empresa também poderá ser terceirizado, com essa flexibilidade, certamente haverá maiores possibilidades nos modelos de contratação e na visibilidade desses processos.

Dessa forma, quem será responsável pela contratação, remuneração e gerência dos trabalhadores é a contratada. Nesse ponto, em caso de falência ou

28 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceirização de serviços na administração pública:

limitações e consequências jurídicas. In: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa; ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. Terceirização de serviços e direitos sociais. São Paulo: LTr, 2017, p. 26.

29 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceirização de serviços na administração pública:

limitações e consequências jurídicas. In: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa; ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. Terceirização de serviços e direitos sociais. São Paulo: LTr, 2017, p. 26.

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falta de pagamento da empresa terceirizada ao seu funcionário, caberá a contratante a responsabilidade de pagar as verbas rescisórias.

Entretanto, essa norma sofreu diversas críticas, pois, além de ser decorrência de um projeto de lei que tramitava há mais de 20 anos no Congresso Nacional, deixou omissos diversos pontos centrais, o que gerou insegurança jurídica.

O STF, julgou a ADPF 324 de 30/08/2018 e o Recurso Extraordinário em repercussão geral n° 958252, no qual ambos versam sobre a possível aplicação da prestação de serviços terceirizados em todas as atividades da empresa. Os votos 7/4 julgou ser lícita a terceirização em todas as atividades empresariais desde o meio até o fim. Nesse sentido, a modificação realizada pela reforma trabalhista passa a ser reconhecida pelo STF, cuja decisão tem efeito vinculante para todo o Poder Judiciário. Há falar sempre que mesmo sendo a tese adotada pelo SFT, de que seja lícita essa mão de obra, cabe manter a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, já prevista no art. 5º-A, § 5º da Lei 6.019/74. Se ausente o pagamento das verbas trabalhistas do empregado terceirizado, a empresa tomadora será subsidiariamente responsável.³⁰

Ao comentar sobre a decisão, os ministros que votaram a favor da terceirização irrestrita consideraram que não haverá precarização da relação de emprego e que essa medida estimularia o aumento no número de postos de trabalho.³¹

Por sua vez, os ministros contrários à terceirização das atividades-fim manifestaram-se no sentido de que a limitação da Justiça do Trabalho apenas às atividades-meio não ensejava nenhuma violação, pois se tratava de uma das interpretações possíveis ao instituto da terceirização. Além disso, argumentaram a necessidade de se conciliar os princípios da livre iniciativa com o valor social do trabalho, ambos previstos na Constituição Federal de 1988.

Em síntese, firmou-se a tese, pelo STF, por maioria,

no sentido de ser “lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. A Corte Máxima, entretanto, não explicitou a modulação temporal de efeitos de sua grave decisão, que altera jurisprudência vigorante há cerca de quatro décadas no país. A comunidade jurídica aguarda que, em embargos de declaração, o Supremo Tribunal

30 Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=388429

31 Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=388429

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Federal esclareça esse importante aspecto de sua decisão prolatada em 30 de agosto de 2018.³²

A verdade é que a realidade é totalmente diferente do que se acha, os terceirizados são em geral, trabalhadores que desfrutam de salários bem mais baixos e com condições de trabalho desfavoráveis, a terceirização abala os aspectos essenciais da CLT, como a subordinação e a pessoalidade diretas. Inverte a regra geral da indeterminação do prazo contratual, para consagrar a temporalidade.

A rotatividade, por sua vez, inviabiliza o gozo das férias por parte dos trabalhadores, todos nós temos direito ao gozo de férias no intervalo de um ano de serviço interruptos em uma empresa. Os sindicatos responsáveis pelas empresas terceirizadas desfrutam de menores condições de mobilização e reivindicação, ou seja, vivem em condições precárias tentando com todo custo favorecer a sua categoria. As estatísticas dos acidentes de trabalho indicam que sua incidência aumenta nas hipóteses de terceirização, pois muitas vezes não lhe são oferecidos meios corretos e seguros de trabalho. Os trabalhadores sofrem muito com a falta de estabilidade na relação de trabalho e diante dessa decisão do STF, o futuro desses empregados tornou- se incerto.

Se não bastasse, adverte Mauricio Godinho Delgado:

trata-se de ladina fórmula de desorganização coletiva do segmento profissional e social dos trabalhadores, por esvaziar o conceito de categoria profissional, rompendo a linha história de conquistas trabalhistas que inúmeras categorias ostentam ao longo do tempo.³³

Ademais, “a terceirização enfraquece, sobremaneira, o sindicalismo, pois pulveriza os interesses comuns dos trabalhadores, gerando uma dificuldade de identificação e de fortalecimento sindicais em torno de seus interesses”.³⁴

Nesse sentido, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, essa nova fórmula de contratação trabalhista tem sofrido restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nela tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação da força de trabalho. A fórmula também

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afronta a matriz humanística e social da Constituição de 1988, em particular, os seus princípios constitucionais do trabalho e os objetivos fundamentais que elencou para a República Federativa do Brasil, sem contar sua concepção de sociedade civil democrática e inclusiva.³⁵

Nesse contexto, ensinam Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim:

A terceirização de atividade-fim não se legitima à luz do Direito do Trabalho, por constituir abuso flexibilizador da contratação de mão de obra no espaço em que a empresa tem por função econômica manejar os fatores de produção, inclusive o trabalho, para realização de seus objetivos econômicos e de sua função social. Nessa direção, segundo a jurisprudência trabalhista, a terceirização de atividade-fim constitui fraude ao regime de emprego, prática equiparada à intermediação ou locação de mão- de-obra.³⁶

Conforme então elucida Lorany Serafim Morelato:

Defende-se, pois, a necessidade de criação de normas protetivas que garantam a isonomia das condições de trabalho entre terceirizados e empregados diretos e a responsabilidade solidária entre tomadora e prestador de serviço como medidas iniciais para fins de coibir e evitar retrocesso aos direitos constitucionalmente adquiridos pelos trabalhadores.³⁷

2. TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE

2.1 A RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO

Com o grande crescimento da terceirização no Brasil, o Tribunal Superior do Trabalho regulamentou e impôs limites necessários para a terceirização, por meio da Sumula 331 TST. Essa súmula não só veio regulamentar as terceirizações privadas, mas também as entidades da Administração Pública direta ou indireta. Com essa súmula, as empresas passam a ter responsabilidade subsidiária quanto ao pagamento das verbas trabalhistas, entre outras questões.³⁸

36 DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirização. São Paulo: LTr, 2015, p. 60.

38 Disponível em https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/a-terceirizacao- de-servicos-publicos-e-a-responsabilidade-do-estado-como-tomador-dos-servicos/

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Há de considerar que os direitos dos trabalhadores estão previstos na Constituição Federal de 1988 e a partir disso, pode-se compreender quais possíveis efeitos jurídicos que a aplicação desse tipo de mão de obra pode trazer ao cenário constitucional brasileiro.³⁹

Oportuno, então, analisar o que leciona Mario Garmendia Arigón:

Desse modo, é notório existiram épocas em que os princípios inspiradores do Direito do Trabalho conseguiram impor-se sobre os paradigmas do capitalismo liberal e isso se refletiu em certo sentido evolutivo da disciplina (maior generosidade a suas normas), tendência que, em especial caracterizou as três décadas posteriores ao final da Segunda Guerra Mundial. Ainda, ao finda da sexta década do século XX, os prognósticos mais razoáveis somente podiam antever uma acentuação da tendência progressista, sob a influência da busca constante de uma maior justiça social.⁴⁰

Torna-se mister destacar a importância de se relatar as condições em que os trabalhadores terceirizados enfrentam no seu dia a dia diante dos contratos que firmam com as entidades públicas, uma vez que não há estabilidade no emprego, sendo que muitas vezes num período curto de um ou dois anos os trabalhadores são obrigados a trocar de empresas por várias vezes. Frise-se o caso dos contratos feitos na Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), cuja contratações são feitas por meio de licitação e esses contratos são de no máximo 12 meses, no qual poderão ser renovados depois desse período.

Nesse aspecto, quando uma empresa é contratada pelo menor preço de mercado, muitas das vezes sem capital financeiro suficiente, elas não se sustentam no mercado e começam a atrasar salários, benefícios e no fim reincidem o contrato, deixando o órgão que contrata e os seus empregados frustrados. Nesse caso, haverá outro processo licitatório e a contratação de uma nova empresa que contratará novamente aqueles colaboradores que estão dentro daquele órgão. Isto quando a empresa aceita o mesmo funcionário, pois ocorrem situações em que a nova contratada já entra trazendo sua equipe, causando assim o desligamento definitivo do trabalhador visto que ela está livre para contratar quem ela quiser, ou seja, há uma insegurança permanente vivenciada pelo trabalhador terceirizado.

39 LOBATO, Marthius Sávio Calvacante. O valor constitucional para a efetividade dos direitos sociais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 32.

40 GARMENDIA ARIGÓN, Mario. Valores y Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo: vigencia actual y perspectivas de futuro. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. N. 29, p. 148, 2006.

Disponível em: http://portal.trt15.jus.br/documents/124965/125437/Rev29Art9.pdf/34cc03ad-9506-4419- b8e6- 47c7b9a90875 Acesso em: 28 out. 2015.

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Chaves Júnior e Barberino Mendes se manifestam nesse sentido, focando na necessidade de regulação do fenômeno:

O problema de uma externalização desregulada, entretanto, é o de transformar a terceirização em merchandage, ou seja, o de transformar o ser humano trabalhador em simples objeto ou mercadoria. Ao fim e ao cabo, o ímpeto pelo aumento de criatividade e produtividade da empresa se acomoda, pois os excedentes obtidos com a pura e simples redução da remuneração do empregado acaba satisfazendo. Perdem com isso os trabalhadores sem dúvida, mas também o Brasil, em competitividade.

Ganhar competitividade em cima dos salários é uma medida que só aumenta a espiral de desqualificação do trabalhador. ⁴¹

Insta destacar ainda que o texto do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, dispõe sobre a contratação dessas atividades no âmbito da Administração Pública, enfatizando a responsabilidade do Estado com o tomador de serviços terceirizados:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1^o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2^o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Vale destacar que há controvérsias entre o item IV da Súmula 331 do TST e o artigo 71 da Lei de Licitações, em decorrência da modificação da jurisprudência trabalhista após a declaração de constitucionalidade do mencionado artigo no julgamento de mérito ADC n.16 pelo STF em novembro de 2010.⁴² Porém o STF não impediu o TST de analisar cada caso e se necessário, responsabilizar o Poder Público.

O acesso ao serviço público para os diversos setores da Administração Pública, seja ela direta ou indireta, dar-se-á somente através de concursos públicos.

A Administração Pública, segue uma regra no qual, para que seja contratada qualquer tipo de serviço, esse deverá proceder de um procedimento licitatório. Assim esclarece Celso Antonio Bandeira de Mello:

Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento

41 CHAVES JUNIOR, José Eduardo de Resende; MENDES, Marcus Menezes Barberino.

Terceirização já.

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preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação.⁴³

Dispõe assim que a Administração Pública, não tem liberdade para contratar quem bem tem interesse ou possa de alguma forma favorecer alguém que queira, deverá ser observado um parâmetro no qual é feito através da lei de licitação e contratos, seguindo rigorosamente pela obtenção da contratação de uma empresa que ofereça tais serviços garantido o menor preço.⁴⁴

Sob tal prisma, Celso Antonio Bandeira de Mello, define a licitação como:

Um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”. Fundamenta-se na ideia de competição, a ser

“travada isonomicamente entre os que preenchem os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem a assumir.⁴⁵

Esse zelo no qual deverá ser dispensado quanto à contração de uma empresa prestadora de serviços em uma empresa pública, são indispensáveis quanto à garantia do cumprimento das obrigações previstas no dispositivo da Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Convém destacar que a licitação em si, consiste num conjunto de atos administrativos dado num lapso temporal, orientando a obtenção de propostas mais vantajosas, conforme a proposta apresentada pela Administração Pública, podendo haver vinculação jurídica contatual junto a terceiros, particulares ou não. Não há de se fugir disso, entende Celso Antonio bandeira de Mello, haja visto que “o procedimento licitatório tem, como regra, duas fases fundamentais: a da habilitação,

43 Disponível em https://jus.com.br/artigos/12309/da-licitacao-e-da-contratacao-no-estrangeiro

44 MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 155.